Modelo de uma petição inicial VII (Reclamatória Trabalhista VII - Desvio de função)
Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da Vara de Cidade/ Estado
(NOME), (nacionalidade),(estado civil), (profissão), portador da CTPS nº (xxxxx) série (xxxx), CPF nº(XXX.XXX.XXX-XX), cédula de identidade nº (xxxxxxxx)expedida pela SSP/(estado), residente nesta capital, com domicílio à Rua (xxxx), (numero), (bairro), (cidade), (estado), (cep), ex empregado de (empregador), por seus advogados infra assinados, vem propor a presente
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - contra
(empregador – nome), (endereço- rua), (número), (bairro), (cidade), (estado), (cep),
com o fim de postular diferenças salariais temdo em vista o desvio de função, nos termos a seguintes aduzidos:
I – DOS FATOS
O Reclamante trabalhou para a reclamada, desde XX/XX/XXXXX até XX/XX/XXXX, data em que foi dispensado sem justa causa, conforme consta de sua CTPS e o termo de Rescisão de seu Contrato de Trabalho, docs. inclusos.
O reclamante desenvolvia suas atividades em uma jornada de 8 horas diárias de trabalho, das 8:00 horas da manhã as 17:00 horas, com uma hora de almoço.
Nos últimos cinco anos, o reclamante ocupou o cargo de XXXXX ( denominação do cargo que ocupou) na função de XXXXXXXXX(denominação da função), mas todavia, desenvolvia todas as funções típicas do cargo de XXXXX ( denominação do cargo pretendido), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), estando assim em desvio de função.
Em apertada síntese, estes são os fatos, que em seguida serão melhor analisados:
II – DO DESVIO DE FUNÇÃO
1- Dos fatos
No mês de abril de l998 o Reclamante foi formalmente promovido a XXXXX ( denominação do cargo que ocupou), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), nível salarial 6 ou seja, aproximadamente R$XX,XX, por mês.
Promoção que todavia, não representava efetivamente a realidade de sua situação perante suas atribuições na reclamada, pois não era este o cargo para o qual o reclamante deveria ter sido promovido.
É que devido às funções e atividades que o reclamante efetivamente exercia naquela época, a promoção correta deveria ter sido realizada para o cargo de XXXXX (denominação do cargo pretendido), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), nível salarial 10, aproximadamente R$XX,XX, por mês.
Na realidade, conforme será provado na instrução processual, o cargo de XXXXX (denominação do cargo que ocupou), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), não representava as atividades e funções efetivamente desempenhadas pelo reclamante no âmbito da reclamada.
É que após vários anos de serviço e com experiência comprovada, o reclamante desempenhava todas as funções e atividades típicas do cargo de XXXXX ( denominação do cargo pretendido), na função de XXXXXXXXX(denominação da função).
Prevê o manual de descrição de cargos elaborado pela própria reclamada, doc. incluso, que no cargo de XXXXX ( denominação do cargo atual ), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), o reclamante deveria, dentre outras atribuições:
XXXXXXX (descrever algumas atribuições do cargo que o reclamante ocupou )
Todavia, há de se ressaltar que, conforme será provado na instrução processual, o reclamante não desempenhava tais atividades.
Por outro lado, ao proceder rápida análise nas atividades e funções especificadas pelo manual de descrição de cargos elaborado pela própria reclamada, tomando agora como base o cargo de XXXXX ( denominação do cargo pretendido), na função de XXXXXXXXX(denominação da função), poderemos notar claramente o desvio de função, senão vejamos:
É que as atividades e atribuições definidas para este cargo, irão se enquadrar perfeitamente, nas atividades efetivamente desenvolvidas pelo reclamante, senão vejamos:
Somente no intuito de exemplificar cumpre citar as seguintes:
1- XXXXXXXXXXXX Detalhar as atividades prevista para este cargo
Inclusive, há de se ressaltar que, além das informações que serão colhidas na instrução processual, a própria documentação juntada aos autos, já comprova, em parte, a verossimilhança das alegações do reclamante, senão vejamos:
1 – XXXXXXXXXXX (Detalhar as funções realizadas pelo reclamante)
2- Do Direito
Importa ressaltar que nossa legislação trata especificamente da questão, senão vejamos:
Consolidação das Leis do Trabalho
Artigo 460
Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. (grifos e destaques nossos)
Aparando na doutrina é oportuno ressaltar as palavras do professor Sergio Pinto Martins, em seu livro Direito do Trabalho, 20ª edição, página 324.
...
“.... Ocorre o desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função. Não implica, porém, reclassificação do funcionário.” (grifos e destaques nossos)
E, prossegue o festejado jurista:
...
“.... Não se confunde desvio de função com a equiparação salarial. Nesta, há a comparação entre o trabalho de duas pessoas, que exercem funções idênticas. No desvio, o empregado não é comparado com outro, mas em razão de exercer função diversa, seria devido o salário da função.” (grifos e destaques nossos)
Inclusive, deve-se ressaltar que nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, apreciou, recentemente, esta questão, senão vejamos:
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
Processo 00768-2004-004-03-00-4 RO
Data de Publicação 18/05/2006
Órgão Julgador Sexta Turma
Juiz Relator Ricardo Antônio Mohallem
Juiz Revisor Emília Facchini
RECORRENTES: GERALDO OZÉIAS DA COSTA. (1)
DATAMEC S.A. SISTEMAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS (2)
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO.
Nos termos da Súmula nº 275, I do TST, havendo desvio funcional, o empregado fará jus às diferenças salariais daí decorrentes, ainda que iniciado há mais de cinco anos da propositura da ação. Neste caso, a prescrição é meramente parcial. A inércia do trabalhador somente surte efeito em relação às diferenças vencidas no período anterior a cinco anos do ajuizamento.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
Processo:00996-2005-028-03-00-5 RO
Data de Publicação 16/05/2006
Órgão Julgador :Sétima Turma
Juiz Relator:Paulo Roberto de Castro
Juiz Revisor Jessé Cláudio Franco de Alencar
EMENTA: DESVIO DE FUNÇÃO
Configura-se o desvio de função quando as funções efetivamente desenvolvidas pelo empregado são substancialmente diversas daquelas previstas para seu cargo. (grifos e destaques nossos)
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
Processo :01071-2005-026-03-00-9 RO
Data de Publicação: 13/05/2006
Órgão Julgador :Oitava Turma
Juiz Relator :Olívia Figueiredo Pinto Coelho
Juiz Revisor :Cleube de Freitas Pereira
EMENTA: DESVIO DE FUNÇÃO. EFETIVIDADE. DIFERENÇAS SALARIAIS. CABIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE NORMA INTERNA EMPRESARIAL.
Quando o objeto da reclamatória trabalhista consiste no pleito pelas diferenças salariais, em conseqüência de desvio de função, não interessam ao seu deslinde as alegações defendentes acerca da existência ou não de Plano de Cargos e Salários ou Quadro de Profissões no âmbito empresarial, visto que a questão reclamada a isso não é pertinente, pois não se trata de questionar a progressão salarial do empregado nos moldes de norma interna, mas, objetivamente, do fato de ter o empregado trabalhado em função diversa daquela para a qual havia sido contratado, sem, contudo, receber a remuneração adequada à que efetivamente exercia.(grifos e destaques nossos)
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 SDI-1/TST
DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (alterado em 13.03.02)
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadra-mento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.(grifos e destaques nossos)
Destarte, com base na documentação juntada aos autos e as argumentações supra, pede e espera que seja condenada a reclamada ao pagamento das diferenças salariais resultantes da caracterização do desvio de função, em relação ao cargo de XXXXX ( denominação do cargo atual), na função de XXXXX ( denominação da função atual), nível salarial 6, para o cargo de XXXXX ( denominação do cargo pretendido), na função de XXXXX ( denominação do função pretendida), nível salarial 10, apurado durante os últimos cinco anos.
III-FGTS E MULTA FUNDIÁRIA SOBRE OS PEDIDOS
Sobre os valores ao final deferidos são devidos ainda indenização correspondente ao depósito do FGTS, no importe de 8% e multa Fundiária de 40% incidente sobre o FGTS.
IV- REFLEXOS
Deferidas as parcelas reclamadas também deverão ser considerados nos cálculos os reflexos respectivos sobre as férias, 13º Salário, horas extras e demais itens da Rescisão.
V - JUSTIÇA GRATUITA
Sendo certo que o Reclamante atualmente conta apenas com os proventos de sua aposentadoria, e não possui condições de arcar com os ônus processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família, requer se digne Vossa Excelência de deferir-lhe os benefícios da Justiça Gratuita.
VI- ISTO POSTO, RECLAMA:
I- Recebimento das diferenças salariais decorrentes da caracterização do desvio de função, em relação ao cargo de XXXXX ( denominação do cargo atual), na função de XXXXX ( denominação da função atual), nível salarial 6, para o cargo de XXXXX ( denominação do cargo pretendido), na função de XXXXX ( denominação do função pretendida), nível salarial 10, acrescidas dos reflexos legais, nos últimos cinco anos, a apurar;
II - Pagamento do FGTS calculado no importe de 8% sobre as parcelas deferidas, além da multa fundiária de 40% incidente sobre o FGTS, a apurar;
III- Reflexos dos pedidos retro no décimo terceiro salário, férias, abono de férias, horas extras prestadas e demais parcelas rescisórias, a apurar;
Tudo acrescido de juros e correção monetária respectivos, até a data do efetivo pagamento.
Requer, ainda, se digne Vossa Excelência designar dia e hora para a audiência inaugural, notificando a Reclamada, no endereço de sua sede, conforme consta do preâmbulo desta peça, para comparecer e, querendo, produzir defesa, sob pena de revelia e confissão.
Requer, finalmente, que seja a Reclamada intimada a apresentar em juízo, os cartões de ponto e histórico de todos os pagamentos efetuados ao Reclamante durante os últimos 05 anos de sua prestação de serviços.
Instruída e provada a presente reclamatória, espera que seja a XXXX (nome da empresa reclamada), condenada a pagar os valores correspondentes ao desvio de função e reflexos respectivos, conforme retro reclamado e finalmente apurado, tudo acrescido de juros e correção monetária, além de arcar com os ônus processuais.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sobretudo, ouvida de testemunhas e depoimento do preposto da Reclamada .
Deixa de apresentar memória de cálculo, tendo em vista que os documentos necessários para sua realização estão em poder da reclamada.
Para fins de alçada dá-se a presente causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
Nestes termos,
pede deferimento.
Data (cidade), (dia) de (mês) de (ano)
Assinatura do advogado
Nome do advogado
Número da OAB
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