ORIGEM DA SOCIEDADE ANÔNIMA NO BRASIL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES: - Rachel Brambilla

Devido a diversas discussões junto à Sociedade em geral, às entidades do mercado financeiro e de capitais e os operadores do direito, o Congresso Nacional aprovou importantes modificações na legislação financeira de SOCIEDADE POR AÇÕES sancionada com vetos do Poder Executivo e transformada na Lei 10.303 de 31 de outubro de 2001.

Portanto é importante, antes de estudarmos cada item da Lei separadamente, analisar desde a origem através do Decreto 2.627 de 26 de setembro de 1940 o qual introduziu no Direito Brasileiro a SOCIEDADE ANÔNIMA.

Foi idealizada pelo jurista TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE no governo de Getúlio Vargas em que era Ministro da Justiça Francisco Campos. Esse Decreto-Lei superou velhos conceitos da Lei 556 de 25/06/1850 – Código Comercial e do Decreto 434 de 04 de julho de 1891 que houvera consolidado o velho Código Comercial.

Desde 1940 já existia a preocupação com a integralização do capital social, pois a responsabilidade dos sócios e o ANONIMATO da propriedade das Ações poderiam gerar problemas com relação à sociedade e aos credores. Poderia haver uma utilização distorcida da forma societária perante terceiros.

Durante muito tempo este tipo de sociedade precisava de prévia autorização do GOVERNO para funcionar, pois era preocupante o problema do anonimato – não havia nomes dos proprietários e também não havia limitação da responsabilidade dos sócios.

Na própria Lei de 1940 houve a DIVISÃO DO CAPITAL em tipos de Ações: ORDINÁRIAS e PREFERENCIAIS; e a restrição ou retirada do direito do voto existentes nas AÇÕES PREFERENCIAIS foi outra criação da Lei de 1940. A idéia de MESCLAR os CONTROLADORES e os INVESTIDORES inserido nesta mesma Lei transformou-se em regra da prática brasileira, o que marcou a utilização de Sociedades por Ações no Brasil e em particular no Mercado de Capitais.

• É interessante observar que houve uma grande diferenciação da utilização da forma com que a Lei estava intencionada e com relação à utilização da referida Sociedade pelos empresários.

• Houve o uso indiscriminado da retirada do direito de voto pelo MAU uso da Lei pelos empresários com relação as AÇÕES PREFERENCIAIS sem que houvesse retorno de efetivas vantagens econômicas por haver uma desmoralização da mesma perante ao tipo sui generis de Sociedade e transformá-la numa Ação meramente formal . Desencadeou em ABUSO no uso da Lei que, apesar da descrição acima sutilmente mencionava o DIREITO ao voto, com a FACULDADE de RESTRIÇÕES e RETIRADA do mesmo direito.

Contudo, pela regra, a Lei concedeu o direito de voto à ação preferencial, além das vantagens de preferencial. Mas a exceção acabou virando regra, pois este sócio preferencial acabou desinteressado, pois ele passou a ser um mero financiador uma vez que não poderia usufruir economicamente pela valorização do seu capital social, e financeiramente, por meio do recebimento dos dividendos.

O mesmo Decreto-lei teve o mérito de introduzir alguns princípios que se perpetuaram, como:

1. Inclusão na Lei do tratamento das normas de contabilização de ativo e passivo

2. Procedimentos de convocação

3. Instrução e condução dos trabalhos das Assembléias Gerais

4. Divisão de Assembléias Ordinárias e Extraordinárias

5. A instituição da peça contábil do balanço como criadora dos direitos e obrigações entre os acionistas

6. O direito de recesso

7. A regulação do dividendo e as regras de liquidação da sociedade.

Todas essas criações foram o grande mérito do Decreto-lei 2.627 de 1940 e, além disso, a sua estrutura e muitos de seus princípios continuam vigorando até hoje.

A ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO E O SURGIMENTO DO MERCADO DE CAPITAIS

O decreto-lei 2.627 de 1940 com o tempo demonstrava sua fragilidade e sua inadequação aos tempos. Em meados da década de cinqüenta ficou claro que o modelo de empresas familiares administradas por um único bloco de controle teria vida limitada e seria insuficiente para financiar o crescimento das empresas.

Apesar da fragilidade deste Decreto-Lei, o mesmo, todavia, permaneceu durante a década de sessenta em que iniciou uma nova estruturação do sistema financeiro e do mercado de capitais pela grave crise econômica e política dessa década com a fundação de Brasília o que provocou uma inflação exacerbada para os parâmetros da época.

Assim foi criada no governo Castello Branco duas Leis : LEI 4.595 de 31 de dezembro de 1964 - LEI DA REFORMA BANCÁRIA e Lei 4.728 de 14 de julho de 1965 – LEI DE REFORMA DO MERCADO DE CAPITAIS. Ambas procuraram estruturar o mercado financeiro e de capitais que até então era precário e desorganizado.

A LEI 4.728 de 1965 praticamente criou um MERCADO DE CAPITAIS no País delegando novidades para as BOLSAS DE VALORES e de SOCIEDADES CORRETORAS, determinando a substituição dos antigos corretores públicos. Instituiu:

1. As DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES

2. As AÇÕES NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS - FORAM REVOGADAS PELA L.8021/1990

3. Previu as SOCIEDADES DE CAPITAL AUTORIZADO ONDE PODIA HAVER SUCESSIVOS AUMENTOS DE CAPITAL

Logo a seguir foi editada a Resolução nº 39 de 20 de outubro de 1966 do Branco Central do Brasil regulamentando as Bolsas de Valores e legislação fiscal em paralelo criando incentivos para criação de incentivos tributários para a abertura de capital das empresas.

A LEI 6.404 de 15 de dezembro de 1976

No interesse da criação de um mecanismo jurídico mais amplo, que estabelecesse um equilíbrio entre os interesses da empresa e da maioria dos acionistas e o interesse da coletividade com a participação da poupança popular, criando um instrumento de aglutinação de capitais, surgiu o PROJETO que se transformou na LEI 6.404/76.

Quem realmente deu início e o responsável pela supervisão dos trabalhos do PROJETO foi o então Ministro da Fazendo Mario Henrique Simonsen que instalou uma comissão presidida pelos grandes juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que elaboraram o PROJETO DE LEI.

Observe que quem induziu à elaboração do mencionado PROJETO DE LEI foi um Ministro Econômico e não da Justiça, pois a essência real seria elaborar tal Instrumento ligado ao MODELO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO do que um problema jurídico-formal.

A intenção do PROJETO foi inaugurar um tipo de SOCIEDADE ABERTA pela qual pudesse captar recursos em mercado além de procurar através deste PROJETO um instrumento regulatório de MERCADOS DE CAPITAIS para oferecer às empresas NOVAS ALTERNATIVAS DE CAPITALIZAÇÃO.

Foi encaminhado ao Presidente da Republico um PROJETO que se transformou na Lei de Sociedade por Ações – LEI 6.404/76;outro PROJETO que dispõe sobre o MERCADO DE CAPITAIS e a CRIAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS também foi criado junto com o acima e passou a LEI 6.385 de 07 de dezembro de 1976. Ambas as LEIS formam um conjunto que fortalecem as empresas sob um controle de capitais privados nacionais.

• A LEI 6.404/76 é o segundo marco da história das Sociedades Anônimas. Enquanto se tentava transformarem vários dispositivos legais desta Lei tendo em vista a constante evolução econômica que passava nosso País, inúmeras foram as discussões em que pensava-se no PROJETO DE LEI da atual LEI 10.303/2001 , na qual houve significativas modificações que posteriormente serão descritas.

• A LEI 6.404/76 estabeleceu a proporção entre ações ordinárias e preferenciais .. Recorde-se de que a LEI 2.627/64 que previa que os preferencialistas só poderiam adquirir até 50% , isto é , a metade do capital passível de ser representado por ações preferenciais sem direito a voto ou com restrições de direito ; a LEI (6.404) manteve esta porcentagem que até hoje predomina- § 2º do art. 5º c/c art. 8º da Lei 10.303/2001.

Um dos problemas que gerava controvérsias era quanto à definição de ACIONISTA CONTROLADOR e as REGRAS DE ALIENAÇÃO DE CONTROLE DE SOCIEDADE ABERTA, que até hoje repercutem. Houve uma definição quanto ao Acionista controlador e as regras sobre a alienação de controle de sociedade aberta. A LEI procurou criar responsabilidades para o controlador. Adotou, portanto uma postura de reconhecer o controle e deu poder de gestão efetivos – art. 116. Atribuiu deveres e responsabilidades ao acionista controlador - art. 117 e proteção aos demais acionistas – art. 109, estruturando um dividendo mínimo obrigatório a ser definido com clareza e sem subordinação dos minoritários com direito de recesso -arts. 136/7.

Portanto a existência de acionista controlador – art. 116 LEI 6.404/76, parágrafo único, foi somente para fazer com que a companhia realize seu objeto e cumpra a sua função social respeitando os interesses e direitos daqueles vinculados à empresa, os que nela trabalhavam, acionistas minoritários, investidores do mercado, etc...

Lema: Acionistas Ordinários. Não mexam com os preferenciais e permitam que eles usufruam de seus direitos. Desta forma houve um maior equilíbrio e os preferenciais passaram a investir mais.

Essa legislação contrapôs ao poder da maioria confirmando especificamente o direito de voto e delimitando o poder dos acionistas.

ART. 254 DA LEI 6.404/76 - MODIFICAÇÃO

Houve pelo Congresso a modificação do art. 254 da LEI o qual estabeleceu a igualdade dos minoritários quanto ao tratamento que deveriam receber, o que seria o mesmo que os majoritários quando da alienação de controle – modificação vinda da LEI 9.457 de 05/05/1997 e que complementa o art. mencionado 254 da LEI 6.404/76.

Contudo todas essas novidades acima continuam em pleno vigor. Portanto a perseguição com relação essa LEI foi apenas ocorrido pela forma de utilização da LEI por algumas práticas que o mercado passou a condenar nos últimos anos, ligadas a certas operações por ela permitidas e que foram feitas em detrimento de acionistas minoritários. Além do mais existe uma grande confusão entre a Lei de Sociedade por Ações e os poderes reguladores da Comissão de Valores Mobiliários, regulados pela LEI 6.385 de 07 de dezembro de 1976 que foi também modificada.

LEI 10.303 de 31 de outubro de 2001

Esta LEI foi à origem da ABERTURA ECONÔMICA da economia brasileira, e em especial no segmento do mercado de capitais.

O MERCADO DE CAPITAIS BRASILEIRO, de repente, viu-se inserido na GLOBALIZAÇÃO econômica que começou quando os investimentos estrangeiros foram regulados nas bolsas de valores.

Criou – se um MERCADO positivo devido às altas cotações ocorridas em meados de 1990 cujo MERCADO passou a integrar os chamados MERCADOS EMERGENTES. Com isso provocou uma migração de negócios para a Bolsa de Nova York que é a mais capacitada a acolher grandes lançamentos por sua internacionalização.

Houve uma concentração de negócios na Bolsa de Valores de São Paulo com o fechamento do centenário pregão da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, desde a crise provocada pelas operações especulativas capitaneadas por NAJI NAHAS.

Com essa GLOBALIZAÇÃO, com a inserção internacional no Mercado de Capitais brasileiro e a pulverização ocorrida na propriedade das grandes empresas privatizadas trouxeram à mostra deficiências legislativas, especialmente no que se refere a acionistas minoritários e acordados de acionistas.

Assim começou o movimento pela mudança da LEI 6.404 /76, pois apresentava descrições precárias e inadequadas a essa grande mudança, necessitando, portanto uma nova LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES. Com relação à COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS como agente regulador do mercado no que concerne, principalmente diante de situações claras de abuso de poder do majoritário.

O que se enfatizava era a palavra de ordem: MAIORES DIREITOS AO MINORITÁRIO - voto nas assembléias etc. mais o direito de vender suas ações em conjunto com os controladores, MAIORES PODERES À COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E MAIS TRANSPARÊNCIA.

Um dos problemas com a LEI 6.404/76 era com relação às Ações Preferenciais pelo fato de restrição e retirada de voto como já foi mencionado no início da matéria.

A nova LEI 10.303 / 2001 trata-se de um conjunto de regras com endereço certo para a SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA, com AÇÕES cotadas em mercado, ainda que aplicável em todas as sociedades. Também em conjunto com esta LEI está a CVM que passa a ter vínculo com a LEI NOVA DAS SOCIEDADES POR AÇÕES, permanecendo íntegro o sistema criado pela LEI 6.404/76, pois os dispositivos modificados foram apenas aqueles que se adequam mais formalmente a época em que vivemos.

A nova lei teve o cuidado de regular, portanto os DIREITOS ECONÔMICOS a elas conferidos para que houvesse compensação equânime entre a retirada de direitos políticos e outorga de direitos econômicos.

O mesmo Decreto de 1940 possibilitou para que houvesse a emissão de Ações Preferenciais até o limite de metade do capital social que foi posteriormente ampliado pela Lei 6.404/76, mas, acabou por sedimentar, e hoje essa prática é combatida, pois possibilitaria o CONTROLE ABSOLUTO da Sociedade por detentores de uma pequena parcela do capital investido no empreendimento e isso seria inconcebível.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

A LEI 6.404/76 dispõe sobre as sociedades por ações, as quais se subdividem em SOCIEDADES ANÔNIMAS e SOCIEDADES EM COMANDITA POR AÇÕES.

Ocorre que enquanto a Sociedade Anônima proliferou, a Sociedade em Comandita por ações praticamente inexiste, não interessando muito ao nosso estudo.

Essa sociedade rege-se pelas mesmas normas que a Sociedade Anônima. É uma sociedade de responsabilidade mista, pois além de ter sócios de responsabilidade limitada possui sócios de responsabilidade ilimitada, que são os diretores ou gerentes. Trata-se de uma sociedade de acionistas e também alguns partícipes que têm funções de administradores ou mesmo têm os seus nomes na firma respondendo ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais.