Modelo de uma contestação Trabalhista I (Empregado doméstico)
Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da (xx)ª Vara de (comarca)/(Estado)
Processo número: XXXXXXXXXXXXXX (número do processo)
(NOME), (nacionalidade),(estado civil), (profissão), portador da CTPS nº (xxxxx) série (xxxx), CPF nº(XXX.XXX.XXX-XX), cédula de identidade nº (xxxxxxxx)expedida pela SSP/(estado), residente nesta capital, com domicílio à Rua (xxxx), (numero), (bairro), (cidade), (estado), (cep), , notificado para responder aos termos da Reclamatória Trabalhista que lhe move o Sr(a). XXXXXXXXXXXXXXxxxx (nome do reclamante), já qualificado na peça exordial, em audiência, por seu procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, apresentar sua CONTESTAÇÃO e documentos com fundamento nos fatos e direito a seguir deduzidos:
1 – Dos Fatos
Diz a Reclamante que foi admitida pelo Reclamado em 17/10/2001, na função de auxiliar de enfermagem, para cuidar da mãe do reclamado que se encontrava enferma.
Que percebia um salário de R$405,00 (Quatrocentos e cinco reais) mensais e desenvolvia suas atividades em uma jornada de trabalho de 24 horas diárias, trabalhando em dias alternados, compreendido no horário de 19:00hs. as 19:00 hs.
Que nunca recebeu adicional noturno, que não houve o recolhimento do FGTS à sua conta vinculada e, nem o recolhimento previdenciário e ainda, que não lhe foi pago corretamente seu acerto rescisório.
Por fim diz que somente teve sua CTPS assinada no dia 01/03/2006, quando a data correta seria o dia 17/10/2001, sendo injustamente demitida em 28 de fevereiro de 2006, pelo que também, não recebeu o aviso prévio.
Pelo que PLEITEIA:.
- Anotação da CTPS com a data correta da admissão em 17/01/2001; aviso prévio indenizado; parcelas rescisórias referentes ao período sem anotação da CTPS; salário família; adicional noturno; pagamento do PIS não recebido; FGTS + multa de 40% de todo o pacto laboral, aplicação de multa do artigo 477 da CLT; aplicação da multa do artigo 467 da CLT e liberação das guias de seguro desemprego ou indenização respectiva.
Dá valor à causa de R$18.643,12.
Considerações Iniciais
O reclamado, data vênia, discorda das alegações insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretensões discriminadas nos termos articulados que passa aduzir:
Na realidade, como restará provado na instrução processual, as alegações da reclamante não condizem com a realidade.
Todavia, inicialmente, importa esclarecer algumas questões:
Realmente a reclamante iniciou sua prestação de serviços no dia 17/10/2001, contudo, por um acordo com o reclamado, sua CTPS somente foi anotada no dia 01/03/2001.
Fato este, que não obstaculizou o pagamento de todos os direitos trabalhistas relativos a este período, conforme irá restar provado na própria instrução processual.
Quanto ao turno de serviço prestado pela reclamante, importar registrar que este não era efetivamente de 24 horas, pois conforme declaração juntada aos autos, a reclamante ausentava-se do local de trabalho para estudar, pois tinha aulas diárias do horário de 18:50 hs. às 21:40 hs, pelo que somente retornava à residência do reclamado por volta das 23:00hs.
Quanto à outras questões debatidas no processo, melhor que sejam objeto de impugnação em separado, tudo em prol de uma melhor técnica jurídica.
2. DO DIREITO
2.1. Da natureza do contrato de trabalho
Olvidou-se a reclamante, por qualquer lapso, que o reclamado não deve obediência aos ditames da CLT, pois como restará provado na instrução processual, a relação havida entre as partes é eminentemente doméstica e atualmente, encontra-se regulamentada por lei específica, senão vejamos:
É que na realidade, o reclamado é pessoa física e contratou a reclamante para única e exclusivamente cuidar de sua mãe, que se encontrava enferma, vindo inclusive a falecer no dia 01/03/2006.
Inclusive, deve-se ressaltar que a própria reclamante é confessa quanto a esta questão:
...
“... na função de auxiliar de enfermagem, cuidando da mãe do recdo Dona Maura Marques de Freitas (falecida no dia 01/03/06)...
Na realidade, conforme se pode depreender pelas próprias alegações da reclamante e também, restará provado na instrução processual, a reclamante foi contratada pelo reclamado, única e exclusivamente para cuidar de sua mãe, pelo que desenvolvia todas as suas funções na própria residência do reclamado, não havendo o que se falar, assim,em qualquer tipo de atividade ou fim econômico.
O fato de o reclamado ter assinado a CTPS da reclamante como auxiliar de enfermagem, somente denota seu desconhecimento da lei, fato que todavia, não tem o condão de descaracterizar a relação eminentemente doméstica havida em todo o contrato de trabalho.
Ora, de acordo com o artigo 1º da Lei n. 5.859/72, empregado doméstico é todo aquele que presta serviços, de natureza contínua, à pessoa ou à família, no âmbito residencial destes, desempenhando uma atividade sem fins lucrativos.
Assim, o fato de ter a reclamante desempenhado a função de enfermagem, cuidando da mãe do reclamado, não descaracteriza a natureza do trabalho doméstico, uma vez que o tomador destes serviços não explora qualquer atividade lucrativa.
Na realidade, a natureza jurídica deste vínculo de trabalho não se dá em razão do nome da função exercida pela reclamante ou mesmo, da qualificação profissional do empregado, pois na verdade, o enquadramento deste vínculo deverá obedecer rigorosamente os ditames da Lei 5859/72.
Destarte, seguindo esta linha de raciocínio, importa registrar dois acórdãos proferidos por nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho:
Processo 00377-2004-071-03-00-1 RO
Data de Publicação 14/10/2004
Órgão Julgador Segunda Turma
Juiz Relator Rodrigo Ribeiro Bueno / Juiz Revisor Maurílio Brasil
RECORRENTE: MARLÚCIA DOS REIS
RECORRIDA: MARIA DA GLÓRIA NOGUEIRA
EMENTA: EMPREGADO DOMÉSTICO. NATUREZA DA RELAÇÃO EXISTENTE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE TRABALHA EM ÂMBITO RESIDENCIAL.
A auxiliar de enfermagem que presta serviços à família, no âmbito de sua residência, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econômico para o empregador é doméstica. Assim, uma vez que restou provado nos autos que a reclamante prestou serviços no âmbito residencial de seus empregadores, prestando serviço de natureza contínua e sem finalidade lucrativa (artigo 1º, da Lei n.º 5.859/72), onde não existia qualquer exploração econômica, apesar da autora ter sido contratada pelo primeiro reclamado para exercer as funções de "auxiliar de enfermagem", prevalece para todos os efeitos a sua condição de empregada doméstica, haja vista a aplicação do princípio da primazia da realidade.
...
“...Apesar do contexto da prova documental inferir que a obreira é habilitada como Auxiliar de Enfermagem (fl. 13) e sua CTPS ter sido assinada como tal, Atendente de Enfermagem (fl. 11), o conjunto probatório também confirma que a Reclamante prestava serviços de enfermagem no âmbito residencial, familiar da Reclamada.
E, de fato, a enfermeira/auxiliar de enfermagem que presta serviços à família, no âmbito de sua residência, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econômico, para o empregador é doméstica e, como tal, não faz jus as parcelas de horas extras, adicional noturno, remuneração em dobro do trabalho em feriados, guias TRCT e CD/SD, aplicação do art. 467/CLT, multa do art. 477/CLT e FGTS +40%, parcelas ou direitos não estendidos aos empregados domésticos pela legislação vigente. O que define o empregado doméstico não é a sua qualificação profissional, nem tampouco o beneficiário desse trabalho. A circunstância relevante é a de "prestar serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas" (Lei 5.859/72, art. 1º). “
(grifos e destaques nossos)
Processo 00171-2004-052-03-00-3 RO
Data de Publicação 31/07/2004 DJMG Página: 14
Órgão Julgador Quinta Turma
Juiz Relator:Emerson José Alves Lage/ Juiz Revisor:Eduardo Augusto Lobato
RECORRENTES: LUZIA FILOMENA CLEMENTE DOS SANTOS E OUTRA (1)
ESPÓLIO DE FRANCISCO ALVES TEIXEIRA (2)
RECORRIDOS : OS MESMOS.
EMENTA: EMPREGADO DOMÉSTICO. ARTIGO 1o DA LEI N. 5.859/72. FUNÇÃO DESEMPENHADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA DOMÉSTICA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
De acordo com o artigo 1o da Lei n. 5.859/72, empregado doméstico é todo aquele que presta serviço, de natureza contínua, à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta, que, no entanto, não desenvolvia atividade lucrativa.
Assim, o fato de ter o empregado desempenhado a função de enfermagem ou nutricionista, de forma contínua, à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta, não descaracteriza a natureza do trabalho como doméstico, se o tomador destes serviços não explora qualquer atividade lucrativa. Não é em razão do nome da função exercida ou da qualificação profissional do empregado que se estabelece a natureza jurídica deste vínculo, portanto. (grifos e destaques nossos)
Amparando na doutrina é oportuno lembrar as brilhantes palavras dos Mestres Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
“...a natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade de doméstico".
Em face do tipo de serviço ser irrelevante à caracterização do empregado doméstico, poderão se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/72 distintos trabalhadores especializados: motoristas particulares, professores (ou preceptores) particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores, desde que, insista-se, estejam presentes, na situação sócio-jurídica examinada, todos os elementos fático-jurídicos gerais e especiais da relação de emprego da Lei n. 5.859/72". (grifos e destaques nossos)
Isto posto, resta absolutamente claro, data vênia, que o vinculo jurídico havido entre as partes, apresenta natureza eminentemente de um contrato de trabalho doméstico, sendo assim, regido pelos ditames da Lei 5859/72.
2.2. Da data inicial do contrato de trabalho
Conforme supramencionado, concorda o reclamado com o período aludido pela reclamante, pelo que se dispõe a retificar o mesmo em sua CTPS.
Todavia, cumpre apenas ressaltar, que a omissão deste período se deu por comum acordo entre as partes, sendo quitado todos os direitos trabalhistas referente a este período.
2.3. Do aviso prévio indenizado
Concorda o reclamado com o pedido referente ao aviso prévio não quitado, pelo que nesta oportunidade já requer seu depósito em juízo.
2.4. Do Acerto rescisório referente o período sem anotação na CTPS da recte 4/12 sobre férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%
Improcede o pedido retro tendo em vista que o reclamado, não obstante, não ter registrado este período na CTPS da reclamante, quitou todas as parcelas trabalhistas que a reclamante fazia jus, conforme inclusive, restará provado em audiência.
2.5. Salário Família
Tendo em vista que o contrato de trabalho firmado entre as partes apresenta a natureza eminentemente doméstica, tal pedido improcede, uma vez que o pagamento do salário família, não está inserido dentre os direitos conferidos a esta categoria.
2.6. Adicional noturno
Também improcede o pedido retro, tendo em vista que a categoria dos empregados domésticos não tem direito ao recebimento do adicional noturno.
2.7. Multa do artigo 477 da CLT.
Pleiteia o reclamante a aplicação da multa do artigo 477 da CLT.
Totalmente, descabida, data vênia, tal pretensão, vez que o pagamento das parcelas provenientes ao acerto rescisório foi efetuado no dia 28/02/2006, ou seja, no dia da rescisão do seu contrato de trabalho.
Inclusive, deve ser ressaltado que mesmo que assim não tivesse ocorrido, os ditames contidos no artigo 477 da CLT não se aplicam a categoria dos empregados domésticos.
2.8. Pis não recebido durante os anos de 2002 a 2006
Quanto a este pedido maiores argumentações são dispensáveis, vez que não há legislação alguma que possa amparar seu recebimento e desta forma, deve ser o mesmo julgado improcedente.
2.9. FGTS e 40%.
Quanto ao pedido do reclamante concernente ao recolhimento do FGTS, retornamos a mesma questão dos itens anteriores.
Em se tratando de empregado doméstico, o recolhimento do FGTS é faculdade do empregador e não obrigação.
Assim, nunca tendo recolhido o FGTS em benéfico do empregado doméstico, não existe a obrigação pelo seu recolhimento e muito menos o direito de reivindicá-lo.
Quanto ao pedido da multa de 40% deve-se novamente esclarecer que a natureza do contrato firmado entre o reclamante e o reclamado não gera este tipo de indenização.
2.10. Multa do artigo 467 da CLT.
Pleiteia o reclamante a aplicação da multa do artigo 467 da CLT.
Contudo, o pedido retro deve ser considerado improcedente, tendo em vista dois aspectos:
Em primeiro lugar, não se aplica o artigo 467 da CLT à categoria de empregados domésticos e, mesmo que se aplicasse, a única parcela incontroversa e reconhecida pelo reclamado é o aviso prévio não quitado, que foi depositado audiência.
2.11. Liberação das guias de seguro desemprego
Quanto ao pedido de liberação do seguro desemprego, a matéria retorna a análise da natureza jurídica do contrato de trabalho.
Sendo um contrato de trabalho doméstico inexiste a obrigação do recolhimento do FGTS e, não tendo sido recolhido, por conseqüência lógica, inexiste a obrigação de liberação das guias de seguro desemprego.
Assim, o pedido retro, também deve ser julgado improcedente.
2.12. Do recolhimento previdenciário
Não obstante se tratar de questão estranha à lide, uma vez que não se encontra dentre o rol de pedidos da reclamante, cumpre ressaltar que o reclamado realizou o recolhimento de todas as parcelas referente ao período de 01/03/2002 a 01/03/2006, ficando pendente somente o recolhimento referente ao período de 17/10/2001 a 28/02/2002, pelo que já esta providenciando seu recolhimento.
Destarte, requer que se digne este MM. juízo, prazo de 10 para juntada aos autos dos mesmos.
2.13. Autenticidade dos documentos colacionados
É incontroverso que a autenticação de toda documentação juntada aos autos representaria um enorme dispêndio financeiro.
Assim, quanto aos documentos em que não foi devidamente observada a determinação do artigo 830 da CLT, na hipótese do Reclamante julgá-lo não autentico o Reclamante requer que o Autor indique o vício nele existente, e ainda, requer a este Juízo prazo para juntada da cópia autenticada.
2.14. Da justiça gratuita
Não há como prosperar o pedido de justiça gratuita, vez que o Reclamante não provou a necessidade de tal concessão, mesmo porque, contratando profissional do direito, firmou contrato oneroso, demonstrando sua capacidade econômica-financeira para arcar com os custos do processo que certamente, corresponderá a uma ínfima fração dos merecidos honorários que haverão de ser pagos ao Douto Patrono de seu litígio.
2.15. Das provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente, pela prova testemunhal, e pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão, o que desde já, “ad catelam” fica expressamente requerido.
Ante o exposto, o Reclamado requer a V. Exa., respeitosamente, seja a ação julgada IMPROCEDENTE, nos termos aduzidos na presente defesa, condenando a Reclamante nas custas e demais cominações de direito.
Espera Justiça.
Nestes termos,
pede deferimento.
Data (cidade), (dia) de (mês) de (ano)
Assinatura do advogado
Nome do advogado
Número da OAB
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