(Área trabalhista) Modelo de uma petição de Embargos declaratórios II
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Relator o processo RR - XXXXXXXXXXXXX, em tramitação na XXª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
Processo número: RR - XXXXXXXXXXXXX
Número no TRT de Origem: RO- XXXXXXXXXXXXX
Ministro Relator: Ministro XXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXX (nome do reclamante), nos autos da Reclamatória Trabalhista que move contra o XXXXXXXXXXXXX (nome da reclamada), processo em epígrafe, com fundamento nos artigos 463 e seguintes, 535 e seguintes do Código de Processo Civil e artigos 893 e 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, observando que determinado ponto do Venerando acórdão foi prolatado em contradição e/ou omissão, deixando de apreciar determinadas matérias contidas neste processo e, com o objetivo de esgotar os limites da defesa dos seus direitos, vem respeitosamente interpor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO PLENO,
com o objetivo de esclarecer e modificar o seguinte
1. Da decisão proferida por esta Colenda Turma
Esta Colenda Turma, ao proferir o julgamento do presente feito, entendeu pelo acolhimento da preliminar prejudicial de mérito, declarando prescrita a ação, tendo em vista que a reclamatória trabalhista fora interposta no dia 05/06/2003, ou seja, fora do prazo prescricional previsto pela Lei Complementar 110/01, senão vejamos:
...
“...1.2.PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS RELATIVAS AO ACRÉSCIMO DE 40% SOBRE O SALDO
DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO INICIAL
O Tribunal de origem rejeitou a preliminar relativa à prescrição, consignando o seguinte:
“Insiste a recorrente na aplicação da prescrição ao argumento de que a rescisão do contrato do autor ocorreu em 23.01.94, restando prescrito o direito de ação em 23.01.96, conforme artigo 7°, inciso XXIX, da CF/88. Como a presente ação somente foi ajuizada em 05.08.2003, mesmo considerando o biênio constitucional contado a partir da Lei Complementar n° 110/01, também aqui incidiria a prescrição. Argumenta que se aplica ao caso os Enunciados 206 e 362 do TST. Afirma que a lesão relativa aos expurgos inflacionários ocorreu quando os empregados tiveram ciência da lesão, através dos extratos de suas contas vinculadas. Em que pese os respeitáveis argumentos da recorrente, não lhe assiste razão. Cumpre assinalar que esta Egrégia Turma adotava o entendimento no sentido de que o lapso prescricional seria bienal, contado da data da extinção do contrato de trabalho, em casos relativos à diferença do adicional de 40% sobre as correções do FGTS, em face dos expurgos inflacionários dos planos econômicos. Contudo, a matéria restou pacificada com a recente edição da Súmula n° 17 deste Regional, em razão de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, vazada nos seguintes termos:
MULTA DE 40% DO FGTS. DIFERENÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS ECONÔMICOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
O prazo da prescrição para reclamar diferença da multa de 40% do FGTS, em decorrência dos expurgos inflacionários, conta-se do reconhecimento ao empregado do direito material pretendido (complementos de atualização monetária do FGTS), seja por decisão judicial transitada em julgado, seja pela edição da Lei Complementar no. 110/01. Irrelevante a data da rescisão contratual. (DJMG 30.09.03)
A Súmula mencionada versa sobre duas hipóteses capazes de atrair a incidência da prescrição bienal, da edição da Lei Complementar n° 110/01 ou da existência de decisão judicial passada em julgado. Na hipótese vertente, o direito de postular a indenização em apreço surgiu com o trânsito em julgado, perante a Justiça Federal, da ação movida contra a CEF (docs. fls. 08 e seguintes, não impugnados). E em conformidade com a certidão de fl. 21, depreende-se que a ação transitou
em julgado em 17.03.2003. Destarte, o presente feito se funda em ação anteriormente proposta, sendo irrelevante a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar n°110/01, publicada em 30.06.2001. Mesmo que assim não fosse, convém enfatizar que a notificação judicial colacionada aos autos às fls. 26/44, interrompeu a prescrição em 16.06.2003, o que põe uma pá de cal sobre a
matéria, nos termos dos artigos 867 e seguintes do CPC. Assim sendo, rejeito as alegações empresárias em virtude de todas as razões aqui expostas, sendo inaplicáveis os Enunciados 206 e 362 do TST à hipótese vertente.” (fls. 132/133)
A reclamada interpõe Recurso de Revista, reiterando a argüição de prescrição do direito de ação. Aponta violação ao art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.
De fato, com a Lei Complementar 110/2001 houve o reconhecimento legal da existência de diferenças, nascendo a partir da urgência da lei o direito de ação.
Aliás, a SBDI-1 desta Corte, mediante a Orientação Jurisprudencial 344, publicada em 10/11/2004, pacificou o entendimento acerca da matéria, registrando que:
“O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a edição da Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, que reconheceu o direito à atualização do saldo das contas vinculadas.”
Assim, o início do prazo prescricional para reclamar o pagamento das diferenças relativas ao acréscimo de 40% sobre o saldo do FGTS decorrentes da aplicação dos índices inflacionários expurgados pelos planos econômicos ocorreu a partir da vigência da Lei Complementar 110/2001.
Por isso, tendo sido a ação ajuizada em 5/6/2003, fora, portanto, do biênio a que se refere o art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, contado a partir da publicação da referida lei complementar, houve a argüida prescrição.
CONHEÇO, por violação ao art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República.
...
“...ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas em relação à prescrição, por violação ao art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a prescrição do
direito de ação, extinguindo, por conseguinte, o processo com julgamento do mérito. Resta prejudicada a análise dos demais temas do Recurso de Revista.
Brasília, 10 de agosto de 2005.
JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA - Ministro Relator
2. DA OMISSÃO DO JULGADO - A NOTIFICAÇÃO JUDICIAL
Por qualquer lapso, não foi observado por esta Colenda Quinta Turma que o direito ora pleiteado, já se encontrava interrompido desde 16/06/2003, devido à interposição de uma ação de NOTIFICAÇÃO JUDICIAL (protesto judicial), pelo reclamante, com o objetivo de interromper a contagem do lapso prescricional, nos termos dos artigos 867 e seguintes do Código de Processo Civil, e ainda, do artigo 202 do Novo Código Civil/2002, documentos estes, devidamente juntada aos autos de fls.26 a 44; e inclusive, já devidamente analisados pelas instâncias inferiores.
É que o reclamante, ora embargante, no intuito de resguardar seu direito, achou por bem utilizar-se deste instrumento processual demonstrando de forma robusta que tinha a intenção de demandar em juízo contra a empresa, vez que naquele momento não lhe era possível à interposição de uma reclamatória propriamente dita, pois, ainda não detinha de toda documentação necessária.
Importa ressaltar ainda que a questão da notificação judicial já foi por diversas vezes argüida pelo reclamante, pelo que, somente no intuito de exemplificar, importa transcrever os trechos contidos nas Contra-razões de Recurso Ordinário e nas Contra-razões de Recurso de Revista, apresentadas pelo reclamante:
Contra-Razões de Recurso Ordinário:
....
“...DA NOTIFICAÇÃO JUDICIAL
Reitera a recorrente que o julgamento a ser realizado por esta Colenda turma, tiver como fundamento a lei complementar 110/01, matéria esta, inclusive, já sumulada por este Egrégio Tribunal, o direito perseguido pela Reclamatória estaria prescrito, uma vez que esta fora distribuída no dia 05 de agosto de 2003.
Entretanto, depreende-se que a recorrente, com intuito de dissimular, opondo-se a fato incontroverso, deixou de observar, novamente, que o prazo prescricional para o exercício do direito de se propor a presente reclamatória, já se encontrava interrompido desde o dia 16 de junho de 2003; data em que fora interposta a notificação judicial conforme consta nos autos de fls. (26 a 44). Acrescenta-se, inclusive que a recorrente em contestação aduzira tal alegação infundada, sendo esta, inclusive, objeto de julgamento pela V. sentença proferida pelo MM. Juízo a quo, nos autos de fls. 95.
.....
“.....despicienda se torna a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar 110/01, publicada em 30/06/01 (argumentos empresários de fls. 55/56). E, ainda que assim não fosse, é de se frisar que a notificação judicial juntada às 26/44 destes autos interrompeu a prescrição em 16/06/03, o que encerra o debate acerca da matéria(CPC, artigos 867 e seguintes).”
Então, com fulcro no artigo 17, inciso I, do CPC, perfeitamente utilizado no processo trabalhista por autorização expressa do artigo 769 da CLT, requer que seja condenada a recorrente em litigância de má-fé, nos termos do artigo 18 do CPC,. caput e § 2º.” (grifos e destaques nossos)
Contra – Razões de Recurso de Revista:
...
“...DOS DOCUMENTOS JUNTADOS
No intuito de esclarecer de forma absoluta qualquer indagação, foi devidamente juntado aos autos os documentos que comprovam que ação movida pelo recorrido perante a MM. Justiça Federal, trânsitou em jugaldo no dia 17/03/2003, documento de fls. 08/25, demonstrado especialmente a fls. 21 no qual consta o comprovante de trânsito em julgado expressamente, e do depósito dos créditos efetuados pela Caixa Econômica Federal, no dia 29/05/2003, documento de fls. 25.
Cumpre ainda, ressaltar que o direito do reclamante encontra-se interrompido desde o dia 16 de junho de 2003, por força de notificação judicial, interposta pelo mesmo e devidamente juntada aos autos, de fls.27/44.” (grifos e destaques nossos)
Inclusive, esta questão foi apreciada pelas instâncias inferiores, tanto pelo MM. juiz de primeiro grau, quanto pela Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho, da 3ª região, senão vejamos:
Deve observar que mesmo não tendo analisado a demanda sob o prisma jurídico da Lei Complementar 110/01, ao proceder o julgamento do feito, o MM. juiz de 1º grau, apreciou a questão da notificação judicial:
“.....despicienda se torna a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar 110/01, publicada em 30/06/01 (argumentos empresários de fls. 55/56). E, ainda que assim não fosse, é de se frisar que a notificação judicial juntada às 26/44 destes autos interrompeu a prescrição em 16/06/03, o que encerra o debate acerca da matéria(CPC, artigos 867 e seguintes).” (grifos e destaques nossos)
Também, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, quando do julgamento do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, observou a questão da interrupção do direito do reclamante, quando da apreciação da questão da prescrição.
...
“...PRESCRIÇÃO
Insiste a recorrente na aplicação da prescrição ao argumento de que a rescisão do contrato do autor ocorreu em 23.01.94, restando prescrito o direito de ação em 23.01.96, conforme artigo 7°, inciso XXIX, da CF/88. Como a presente ação somente foi ajuizada em 05.08.2003, mesmo considerando o biênio constitucional contado a partir da Lei Complementar n° 110/01, também aqui incidiria a prescrição. Argumenta que se aplica ao caso os Enunciados 206 e 362 do TST. Afirma que a lesão relativa aos expurgos inflacionários ocorreu quando os empregados tiveram ciência da lesão, através dos extratos de suas contas vinculadas.
Em que pese os respeitáveis argumentos da recorrente, não lhe assiste razão.
Cumpre assinalar que esta Egrégia Turma adotava o entendimento no sentido de que o lapso prescricional seria bienal, contado da data da extinção do contrato de trabalho, em casos relativos à diferença do adicional de 40% sobre as correções do FGTS, em face dos expurgos inflacionários dos planos econômicos. Contudo, a matéria restou pacificada com a recente edição da Súmula n° 17 deste Regional, em razão de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, vazada nos seguintes termos:
"MULTA DE 40% DO FGTS DIFERENÇA EXPURGOS INFLACIONÁRIOS PLANOS ECONÔMICOS PRESCRIÇÃO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA
O prazo da prescrição para reclamar diferença da multa de 40% do FGTS, em decorrência dos expurgos inflacionários, conta-se do reconhecimento ao empregado do direito material pretendido (complementos de atualização monetária do FGTS), seja por decisão judicial transitada em julgado, seja pela edição da Lei Complementar no. 110/01. Irrelevante a data da rescisão contratual." (DJMG 30.09.03)
A Súmula mencionada versa sobre duas hipóteses capazes de atrair a incidência da prescrição bienal, da edição da Lei Complementar n° 110/01 ou da existência de decisão judicial passada em julgado.
Na hipótese vertente, o direito de postular a indenização em apreço surgiu com o trânsito em julgado, perante a Justiça Federal, da ação movida contra a CEF (docs. fls. 08 e seguintes, não impugnados). E em conformidade com a certidão de fl. 21, depreende-se que a ação transitou em julgado em 17.03.2003.
Destarte, o presente feito se funda em ação anteriormente proposta, sendo irrelevante a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar n° 110/01, publicada em 30.06.2001.
Mesmo que assim não fosse, convém enfatizar que a notificação judicial colacionada aos autos às fls. 26/44 interrompeu a prescrição em 16.06.2003, o que põe uma pá de cal sobre a matéria, nos termos dos artigos 867 e seguintes do CPC.
Assim sendo, rejeito as alegações empresárias em virtude de todas as razões aqui expostas, sendo inaplicáveis os Enunciados 206 e 362 do TST à hipótese vertente.” (grifos e destaques nossos)
3. Da necessidade de reforma do julgado
Na realidade, o que se pode verificar, data vênia, é que tendo em vista que o direito do reclamante foi reconhecido com base tão somente na data do transito em julgado da decisão judicial proferida perante a Justiça Federal, não havia necessidade de se analisar a questão sob o ponto de vista da Lei Complementar 110/01, vez que esta não fazia parte deste julgado.
Assim a prestação jurisdicional se limitou a analisar tão somente este aspecto.
Tanto é assim, que mesmo tendo o reclamante, ora embargante, reiterado por diversas vezes o aspecto da interrupção da contagem do prazo prescricional do direito do reclamante, houve por bem, a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, em manter a sentença de primeiro grau, nos exatos termos em que foi proferida, tão somente reconhecendo os efeitos da notificação judicial, tal como o disposto na sentença a qua.
Ora, é certo que a apresentação de um recurso devolve toda a matéria impugnada a instancia superior, que tem completa autonomia para alterar o julgado.
Todavia, também, não é menos correto, data vênia, o entendimento de que se nas instâncias superiores, houver a necessidade de uma revisão no julgado recorrido, no qual represente uma quebra brusca da linha de raciocínio antes esposada, deve impreterivelmente este colendo Tribunal revisor, proceder neste processo uma completa e minuciosa reapreciação de todas as matérias antes debatidas.
E, não há o que se falar data máxima vênia, em reexame de provas e fatos, vez que esta documentação já há muito constava dos autos, e inclusive, como supra mencionado, já havia sido apreciada tanto pelo MM. juiz de primeiro grau, quanto pela oitava Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da terceira região.
Ora, o reclamante, não objetiva o reexame das provas ou dos fatos, mas tão somente no reconhecimento de seus efeitos, como inclusive havia se operado nas instancias inferiores.
Sentença de 1º grau:
“.....despicienda se torna a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar 110/01, publicada em 30/06/01 (argumentos empresários de fls. 55/56). E, ainda que assim não fosse, é de se frisar que a notificação judicial juntada às 26/44 destes autos interrompeu a prescrição em 16/06/03, o que encerra o debate acerca da matéria(CPC, artigos 867 e seguintes).”
Acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:
...
“...Destarte, o presente feito se funda em ação anteriormente proposta, sendo irrelevante a análise da questão sob a ótica da Lei Complementar n° 110/01, publicada em 30.06.2001.
Mesmo que assim não fosse, convém enfatizar que a notificação judicial colacionada aos autos às fls. 26/44 interrompeu a prescrição em 16.06.2003, o que põe uma pá de cal sobre a matéria, nos termos dos artigos 867 e seguintes do CPC.
Assim sendo, rejeito as alegações empresárias em virtude de todas as razões aqui expostas, sendo inaplicáveis os Enunciados 206 e 362 do TST à hipótese vertente.”
Ora, resta claro, data vênia, que não obstante a demanda não ter sido analisada sob a ótica da Lei Complementar 110/01, a questão da notificação judicial, foi devidamente apreciada pela instancias inferiores, que inclusive já haviam lhe reconhecido seus efeitos, ou seja, a interrupção do direito do reclamante, ora embargante.
Assim, não há como negar, data máxima vênia, que a questão da prescrição analisada no presente acórdão prolatado por esta Egrégia Turma, restou conflitante e contraditória com a cadeia de raciocínio expressada, fazendo crer que apenas por falha material constou da não verificação da notificação judicial, e a conseqüente interrupção da contagem do lapso prescricional do direito do reclamante; o que resultou no provimento do recurso e o acolhimento da prescrição. Fato este que não se daria, se houvesse sido observado por esta Colenda Turma a interrupção da prescrição, já há muito reconhecida.
Tornando assim, oportunos e pertinentes os presentes Embargos de Declaração dotados de efeitos modificativos plenos.
4. Da jurisprudência
Importa ainda registrar que a questão da notificação judicial já foi por diversas vezes analisada por este Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - Ementário de Acórdãos Inteiro Teor
PROCESSO: AG-E-RR NÚMERO: 610255 ANO: 1999
PUBLICAÇÃO: DJ - 22/04/2005
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PROTESTO.
1. Nos termos da jurisprudência atual, iterativa e notória do Tribunal Superior do Trabalho, o protesto judicial constitui medida aplicável ao Processo do Trabalho, a teor do art. 769 da CLT. Assim, o ajuizamento da parte, por si só, enseja a interrupção da prescrição, uma vez que incumbe ao Poder Judiciário, e não ao Autor da ação, promover a notificação da parte contrária ou do interessado (CLT, art. 841).
2. Agravo regimental não provido.(grifos e destaques nossos)
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - Ementário de Acórdãos Inteiro Teor
PROCESSO: E-RR NÚMERO: 561060 - ANO: 1999
PUBLICAÇÃO: DJ - 18/02/2005
EMENTA
PROTESTO JUDICIAL - PRESCRIÇÃO.
Segundo o artigo 172 do CCB, a prescrição interrompe-se pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente, ou pelo protesto, desde que verificada a condição anterior. Uma vez implementada a notificação, tem aplicação analógica a regra inscrita no artigo 219, caput e § 1º, do CPC, cujos termos são claros ao consignar que "a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação". Na sistemática do Processo Civil, verifica-se que, embora o protesto judicial somente produza efeitos após a notificação do interessado, o faz sempre em caráter ex tunc, retroativo à data de seu ajuizamento, ficando a interrupção da prescrição, porém, subordinada à observância pela parte dos prazos destinados à promoção da citação impostos pelo artigo 219, §§ 2º, 3º e 4º, do CPC. No âmbito do Processo do Trabalho, diferentemente do que ocorre no Processo Civil, o ajuizamento do protesto, por si só, já tem o condão de interromper o fluxo do prazo de prescrição, dada a inaplicabilidade dos dispositivos do CPC, que impõem ao autor da ação o ônus de promover a citação (CPC, art. 219, § § 2º, 3º e 4º). E isso porque, de acordo com o artigo 769 da CLT, a transposição de instituto típico do processo comum para o âmbito trabalhista deve ocorrer em perfeita compatibilização com as regras deste último, que são claras ao atribuir, exclusivamente, ao Poder Judiciário, o ônus de promover a notificação da parte contrária (CLT, art. 841) ou do interessado, no caso específico do protesto judicial. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido. (grifos e destaques nossos)
Assim, com absoluta clareza, portanto, data vênia, dispensando qualquer cotejamento com os fundamentos de cada uma das decisões, é de se ter reconhecido os efeitos da notificação judicial.
O que torna oportunos e pertinentes os presentes Embargos de Declaração dotados de efeitos modificativos plenos
Todavia, mesmo que entenda esta Colenda Turma que neste venerando acórdão não se vislumbra nenhuma contradição, deve-se ao menos, serem conhecidos e providos os presentes embargos, pelo fundamento da omissão, fazendo crer que apenas por falha material constou da não verificação da notificação judicial, e o conseqüente acolhimento da prescrição.
Pede e espera, destarte, se digne esta Egrégia Turma de receber os presentes Embargos de Declaração dotando-os de efeito modificativo plenos, deles conhecendo, para afinal, julgando-os procedentes, reformar o Venerando acórdão, afastando a prescrição antes decretada, e manter a condenação da a reclamada ao pagamento das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários, corrigindo desta forma o erro material se assim o entender, ou explicitar sobre os fundamentos expendidos, aclarando o julgado.
(local), (dia) de (mês) de (ano)
Assinatura do advogado
Nome do advogado
Número da OAB
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