Compra de imóveis em construção.

                                                                                                      Danilo Santana

A incorporação  pelo sistema  “preço fechado”, dentro da nossa  legislação  é  bastante complexo, posto que  mantém os  ônus  da incorporação pelo sistema  “por administração”  (também chamado  a “preço de custo”), somado com  as responsabilidades  empresariais.

Os  atuais  Contratos  de Promessa de Compra e Venda  do mercado são bem elaborados e  possuem todas  as  cláusulas  necessárias  e úteis  à  defesa  das  Construtoras e das Incorporadoras, contudo, é oportuno repassar algumas  considerações  sobre os reflexos jurídicos de algumas  cláusulas dos contratos,  sob a ótica do consumidor, senão vejamos:

Documentos que devem integrar o contrato.

A   cópia da  Convenção de Condomínio  (ou da minuta registrada)  é peça  que deve  ser  rubricada  pelo adquirente  da unidade  e compor o rol de  documentos  da Promessa de Compra e Venda, mesmo sendo certo que há a presunção legal  de que o consumidor  a conheça  por ser parte integrante dos documentos  apresentados no cartório imobiliário  quando do registro da incorporação.

Já o projeto e o memorial  descritivo são obrigatórios por força do parág. 1. do artigo 48,  da lei 4.591/64,  que estabelece:

“O  projeto e o memorial descritivo das edificações farão parte integrante e complementar  do contrato”.

Da visitação às obras - Comissão de Representantes

Ainda  que se trate   de  Incorporação por "preço fechado" deve ser observado o artigo   19, também da Lei 4591/64, sendo  ineficazes as cláusulas  que visem  alterar  disposições legais. 

Não se pode deixar de    convocar   a  Assembléia   Geral de condôminos  para  eleição da Comissão de Representantes, mesmo quando se tratar de   incorporação  em que o regime seja o de  empreitada ou “preço fechado”.

Embora   pareça   inócuo e sem  finalidade  a  eleição de uma Comissão de Representantes de condôminos   quando a obra tem preço certo, reajustes prefixados e memorial descritivo, é certo que  a lei 4.591/64  estabeleceu que é função da Comissão de Representantes  acompanhar a obra, a  integral obediência  à planta e  ao memorial descritivo.

Diz o artigo 55 parág. 3. lei 4.591/64:

“Nos contratos de construção por empreitada a Comissão de   Representantes  fiscalizará o andamento da obra e obediência ao projeto e às  especificações, exercendo as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes;  a fiscalizadora da construção”.

Assim, é importante registrar  que  os condôminos  de um  prédio têm pleno direito ao acesso a  nome  e  endereço dos demais  condôminos para, sendo de  seu interesse,  convocá-los  para  uma assembléia  geral que  elegerá os membros da Comissão de Representantes.       

Da multa contratual 

É preciso ficar muito atento às  repercussões  jurídicas   que emanam do Código de Defesa  do Consumidor, mesmo porque  as situações tipo nem sempre são claramente  definidas.

  Art 1^o                O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5^o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Importante  observar  que o  Código do Consumidor  tem uma conotação formal que o diferencia  das demais leis ordinárias,  nasceu   de uma  garantia constitucional. (art. 5. XXXII  da Constituição Federal).   Assim,  será discutível sua revogação por outra lei ordinária, posto que será  esta ofensiva  à  CF.  Naturalmente que a expressão revogação é diferente de alteração.

Sendo o Código de Defesa do Consumidor  uma norma de Ordem Pública e Interesse  Social,    tornam-se inegociáveis pelas partes,  quaisquer de seus termos quando não prevista  expressamente  esta hipótese em alguns de seus artigos.

Implica dizer que o instituto legal supera o interesse  individual   e  portanto os direitos outorgados pelo CDC   não são disponíveis  ou negociáveis.

Por Exemplo:  Não terá  validade  a renúncia de qualquer dos direitos que a lei estabelece  e  mais, as eventuais cláusulas  contratuais que possam ensejar a burla de qualquer de seus artigos, são consideradas inexistentes:

Logo,  se for  pactuada  uma multa de  mora além do percentual permitido  ela se torna nula e não haverá qualquer   multa.

No caso do contrato sob estudo a multa de mora está dentro da realidade legal, mas, a multa por inadimplemento tem todas  as condições para ser considerada  abusiva, porque  as  penalidades decorrentes  são várias,   embora com a mesma origem.

Outro aspecto que deve ser observado  é a  hipótese do contrato  de  Incorporação  a “preço fechado”  dispor sobre prazo  para   a  devolução do valor pago, de forma   parcelada,  no caso de rescisão do contrato ou inadimplemento do  Consumidor.

Deve  haver  um   certo equilíbrio   entre as relações   de  consumo.   Se  não há outra  penalidade   para o comprador  é perfeitamente possível tal cláusula, desde que seja dentro de um período   curto,  (não mais que   o prazo  normal de  venda de um produto similar, ao preço  de mercado).

O que  não é correto é  o incorporador estabelecer   esta penalidade  entre  outras, por exemplo  o reembolso dos custos   irrecuperáveis.    A jurisprudência   é pacífica;  o empresário  pode repassar   aos seus   clientes  o custo   do empreendimento, mas  não  pode  repassar  o risco  do negócio.

Juros contratuais ou legais

É realmente  perigosa a cláusula  que  impõe  juros  de  produto não entregue, como é o caso de unidade  imóvel  em construção.

Os juros, em qualquer hipótese  guardam sintonia com a compensação do  capital investido  (compensatório) ou do capital  que deveria ser recebido e não o foi, (moratório). 

Pouco importa se os juros nestas figuras são juros contratuais ou legais, o que  importa é saber que a  sua incidência exige um parâmetro de investimento do credor para que sobre este investimento possa  ser aplicado.

O que não se concebe  é a possibilidade de alguém cobrar juros sobre um valor não  investido, não gasto, não despendido. E mais,  sobre o valor de um bem não construído, não entregue.

No caso do imóvel em construção  a cobrança de juros sobre o montante  do negócio  tem  toda a característica de um ardil, de um meio de mascarar a  realidade  do preço, induzindo o comprador a  imaginar um preço quando, na verdade, ao receber o imóvel,  este estaria  em torno de 30% a 50%  mais caro.

Mas,  o mais  importante é observar  que o  construtor não  investiu a totalidade daquele  valor na obra  e,  ainda que o tivesse feito  estaria sendo remunerado sem causa.

A situação é absolutamente clara sob este enfoque e demonstra haver um enriquecimento sem causa.

Na melhor das hipóteses,  ficará inquestionável   que o  incorporador  inseriu  no contrato de promessa de compra e venda a cláusula de juros  apenas para alterar  o preço do imóvel, de forma sutil e não notável pelo comprador, vez   que não há capital a remunerar.

O Código do Consumidor  dispõe:

SÃO DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Artigo 6.

            III -         a informação  adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta da quantidade, características, composição e PREÇO;   

            IV -         a proteção contra a publicidade  enganosa e abusiva, métodos comerciais  coercitivos ou desleais, bem como práticas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços;

            V  -          a modificação nas cláusulas contratuais  que  estabeleçam prestações desproporcionais  ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes  que as tornem excessivamente onerosas;

Da prescrição contratual ou alteração de disposições legais.

A garantia  da obra e dos bens que a guarnecem,  serão sempre nos limites da lei  e prevalecerá  também contra  o  Incorporador, independente de disposições contratuais que  o eximam de responsabilidade  ou remeta  o consumidor  diretamente contra o fornecedor ou fabricante  do produto.

Também a  prescrição  ou decadência do direito de  reclamar por vício  na relação de consumo é aquela  prevista  na  lei  e não  tem valor a disposição  contratual.  No caso, muitos dos contratos existentes no mercado contêm  cláusulas que subvertem  a interpretação  jurisprudencial  dominante  e  deixam transparecer   um certo abuso, por tratar-se  de contrato de adesão.      

O Código de Defesa do Consumidor  define  as cláusulas  abusivas.

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Artigo  51

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

III - Transfiram responsabilidades  a terceiros;

IV - estabeleçam  obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade:

Parágrafo primeiro:

Presume-se exagerada , entre outros casos, a vantagem que:

I - Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - Restringe direitos ou obrigações fundamentais  inerentes à  natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou  o equilíbrio contratual;

III -   se mostra excessivamente  onerosa  para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse  das partes e outras circunstâncias  peculiares ao caso.

O artigo  3º  do Código de Defesa do Consumidor  define expressamente   o   fornecedor:

            Art. 3^o     Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.  

Art. 12^o O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Neste   artigo  impõe-se  a responsabilidade de indenização pelo construtor   dos danos que o bem causar, independente  de culpa.

Exemplo:    A instalação elétrica    pegou fogo e queimou os demais  pertences  do   consumidor,  o Construtor não tem culpa, a falha é do fabricante de fios,  ou da  empresa que executou o projeto   elétrico e  não  dimensionou corretamente  a distribuição de energia, não importa, o construtor responde e indeniza o consumidor, depois, querendo, pela via do direito inserto na legislação civil, poderá  buscar o seu direito de regresso.

Artigo 12 - § 1^o O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação;

§ 2^o     O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3^o     O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

É oportuno observar que a lei não cogita da necessidade do consumidor provar que a responsabilidade de indenização seria do construtor.  Ou seja, há a presunção legal de culpa do construtor. Basta que o consumidor prove o evento danoso e a compra do bem ou produto.

Se for o caso o construtor é que terá a incumbência de provar que a culpa pelo evento danoso fora do consumidor.

Finalmente, é importante registrar   que os consumidores, em várias das situações comentadas, poderão  obter revisão de seus contratos, ou mesmo  reaver os valores correspondentes aos seus danos, via  entidades de defesa  do consumidor,   Ministério Público ou Juizados Especiais. E isso  sem despesas processuais  ou  honorários   advocatícios.