Poderes da Administração Publica

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Os poderes da Administração Pública são instrumentos e/ou prerrogativas que tem o Estado para atingir o interesse público, diferentemente dos poderes do Estado, o executivo, o legislativo e o judiciário.

Levando em conta o princípio da Supremacia do Interesse Público, a ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para que atinjam a consecução dos fins públicos desejados, em nome do Estado. Essas prerrogativas só podem ser conferidas aos agentes públicos através de leis, devendo ser observados os princípios da Administração Pública.

Para a Administração Pública, “poder” corresponde, ao mesmo tempo, o dever, sendo chamado, também, de poder-dever. Há uma subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, devendo sujeitar-se a uma finalidade específica.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ao tratar dos Poderes da Administração Pública em sua obra Direito Administrativo Descomplicado cita Hely Lopes Meirelles que explica a expressão poder-dever, para o administrador público, como sendo “[...] uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da coletividade” (PAULO & ALEXANDRINO, 2008:214), enquanto é considerada uma faculdade para o particular.

Diogenes Gasparini ensina que o certo seria a expressão Dever-poder e não Poder-Dever, pois “[...] são deveres-poderes, na medida em que o agente público deve agir e para o resultado esperado pelo ordenamento jurídico deve ter o competente poder”. (GASPARINI, 2005:116)

Em decorrência da indisponibilidade do interesse público, a lei impõe ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares, visando assegurar que sua atuação se dê efetivamente em benefício do interesse público, sob o controle direto ou indireto do povo.

Segundo a doutrina majoritária, os poderes da Administração Pública podem ser classificados como: Poder Vinculado; Poder Discricionário; Poder Hierárquico; Poder Disciplinar; Poder Regulamentar e, por último, Poder de Polícia.

O primeiro poder não tem discricionariedade, nem juízo de valor. Se preenchidos os requisitos, estipulados em lei pelo legislador, o administrador deve praticar o ato.

Diógenes Gasparini[1] destaca que os Poderes Vinculados são:

[...] os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro. [...] Assim, Vinculação ou atribuição vinculada é a atuação da administração pública em que a lei não lhe permite qualquer margem de liberdade para decidir ou agir diante de uma situação concreta.

Já para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[2], o Poder Vinculado é:

[...] o poder de que dispõe a Administração Pública para a prática de atos administrativos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado é utilizado mesmo nos atos discricionários, quando os elementos vinculados destes, a saber, a competência, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, também a forma (com a ressalva de que a forma é apontada por importantes administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricionário, dependendo do que dispuser a lei específica que confira competência para a prática do ato).

Portanto, na prática de um ato vinculado, o agente administrativo utiliza somente o poder vinculado. Na prática de um ato discricionário, a Administração Pública utiliza o poder discricionário, mas, também, o poder vinculado.

O Poder Discricionário tem discricionariedade, tem juízo de valor, ou seja, conveniência e oportunidade, mas a liberdade do administrador é limitada pela lei. Esta ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela administração diante do caso concreto.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[3], o Poder Discricionário é:

[...] conferido à Administração para a prática de atos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõem de sua razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto a seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo.

O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que o agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e oportunidade da prática do ato administrativo e, quando for o caso, escolha o seu conteúdo, ou seja, o núcleo essencial do poder discricionário traduz-se no denominado mérito administrativo.

Trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei à administração: diante de um caso concreto, a Administração, nos termos e limites da lei, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, dentre a prevista em lei, mais condizente com a satisfação do interesse público.

Diógenes Gasparini[4] ensina que o Poder Discricionário:

[...] são atos administrativos praticados pela administração pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo.

 O Poder Regulamentar ocorre quando agentes públicos praticam atos normativos, conforme leciona Diógenes Gasparini[5]:

Certos agentes públicos têm competência para editar atos normativos, chamados regulamentos, compatível com a lei e visando desenvolvê-la. Assim, ao praticar esses atos, tais agentes públicos desempenham o poder regulamentar. Essa competência, que em outros países é outorgada a agentes diversos, é conferida entre nós, privativamente ao presidente da república, nos termo do art.84, IV, da Constituição , e, em razão do princípio da simetria  que reina entre as três esferas do governo (união, Estados-Membros - Distrito Federal e Município), também é reconhecida a favor dos governadores e dos prefeitos.

Já o Poder Hierárquico permite à administração estabelecer a existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do executivo, distribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico. Ainda, é através desse poder que a administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Diógenes Gasparini[6] explica que a estruturação da Administração Pública, compreendida como a instituição dos órgãos encarregados da execução de certas e determinadas atribuições:

[...] faz-se com a observância do princípio da hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre os órgãos públicos com competência administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares, decorrente do exercício da atribuição hierárquica, chamadas por alguns de Poder Hierárquico.

O Poder Disciplinar corresponde ao dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais de seus servidores ou violação de deveres funcionais por agentes públicos.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[7] o poder disciplinar autoriza a administração pública:

a)     A punir inteiramente as infrações funcionais de seus servidores; e

b)    A punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados por algum vinculo jurídico especifico (por exemplo, a punição pela administração de um particular que com ela tenha celebrado um contrato administrativo e descumpra as obrigações contratuais que assumiu.

Note-se que, quando a Administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico. Entretanto, quando a Administração Pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não há relação hierárquica. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder hierárquico.

E por último, o Poder de Polícia é a faculdade conferida à administração pública de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário.

José dos Santos Carvalho Filho[8] ao tratar do Poder de Polícia em sua obra Manual de Direito Administrativo cita Marcelo Caetano, que explana que poder de polícia é:

[...] o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objetivo evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.