2 ASPECTOS GERAIS
2.1 Definição
O termo licitação designa o procedimento administrativo mediante o que a Administração quando interessada em firmar contrato com terceiros, seleciona a proposta mais vantajosa, por meio de competição entre os interessados.
O jurista Hely Lopes de Meireles em seu livro Direito Administrativo Brasileiro expõe:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de reincidência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELES, 2006, p.272).
Vê-se que há diferença, ao menos incutida, entre os dois conceitos acima mencionados, este fala de procedimento vinculado e formal, enquanto aquele se faz entender como um procedimento discricionário principalmente quando expressa: “a Administração quando interessada em firmar contrato com terceiros”. Apesar deste último demonstrar ser discricionário o procedimento licitatório, a doutrina e a Lei de Licitação ressaltam a característica da vinculatividade fundamentando-a no art. 4º, parágrafo único da Lei 8.666/93:
Art. 4 (...)
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Portanto entende-se conforme a advogada e procuradora do Estado do rio Grande do Norte, Leila Tinoco da Cunha L. Almeida, que a licitação nada mais é que um procedimento administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços de forma mais vantajosa, respeitando-se os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Lúcia Valle Figueiredo(1992, p.7) conceitua, neste sentido:
“Licitação é o procedimento Administrativo formal, nominado, cuja finalidade é selecionar o melhor contratante para a Administração, contratante, este, que lhe deverá prestar serviços, construir-lhe obras, fornecer-lhe ou adquirir-lhe bens”.
E, finalmente, numa linguagem extremamente técnico-jurídica o doutrinador De Plácido e Silva em seu dicionário Vocabulário Jurídico conceitua licitação: “do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocaulário, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda.”(SILVA, 2004, p. 847)
Somando-se a todos estes doutrinadores, Celso Antônio Bandeira de Mello tece a seguinte conceituação:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa ás conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propões assumir. (MELLO, 2006, p. 492)
Explicita-se assim, que a Administração Pública poderá utilizar-se da discricionariedade apesar de ser ato vinculado, conforme dita as regras em Lei, isto porque os critérios de conveniência e oportunidade desobrigam o Poder Público de firmar contrato, ocorrendo que se o fizer deverá ser com o vencedor do certame e isto não descaracteriza a vinculação do procedimento licitatório.
2.2 Espécies ou Modalidades de Licitação
São elas a concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, todas previstas na Lei 8666/93, exceto a última que foi incluída como modalidade de licitação através da Lei 10.520/2002.
Para que se possa entender o motivo de ser inexigível ou dispensável a licitação é importante cientificar-se do que seja a licitação em cada uma de suas especificações, assim nestas próximas páginas são analisados os tipos de licitação.
2.2.1 Concorrência
Esta é a mais solene e ampla das modalidades de licitação, utilizada na contratação de fornecimentos, serviços e obras de grande vulto. Nesta modalidade admite-se a participação de qualquer licitante, observada a habilitação preliminar, que é a segunda fase do procedimento administrativo licitatório onde será comprovada a habilitação jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal da licitante.
A concorrência deve ser utilizada na alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso, nas permissões e concessões de serviços públicos e nas licitações internacionais, qualquer que seja o valor do objeto; sendo que nas duas primeiras hipóteses exige-se que o procedimento seja praticado com autorização legislativa específica.
Dispõe a Lei 8666/93 sobre esta modalidade:
Art. 22 - São modalidades de licitação:
I-concorrência;(...)
§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objetivo.
Assim explica o doutrinador Márcio Fernando Elias Rosa sobre licitação na modalidade concorrência:
Em regra, contratações de maior vulto ou valor devem ser licitadas segundo a modalidade concorrência; a tomada de preços é reservada para as contratações de valor intermediário, deixando-se o convite para as de menor valor, enquanto o leilão e o concurso ficam ajustados para objetos específicos. O pregão é modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns. (ROSA, 2003; p.90)
Infere-se então, segundo Maximilianus Cláudio Américo Füher em seu Resumo de Direito Administrativo, que a concorrência é usada para contratos de grande vulto, de acordo com os valores estabelecidos na lei. (FÜHRER, 2004; p.46)
2.2.2 Tomada de Preços
É mais um tipo de modalidade adotada em função do valor, neste só participam os fornecedores, prestadores de serviços ou executores de obras inscritos no cadastro da Administração, ocorrendo que a Lei 8.666/93 autoriza a participação dos interessados não cadastrados que demonstrem atender às condições de cadastramento.
Assim expõe a Lei 8666/93 em seu art. 22, parágrafo segundo:
§ 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
È modalidade indicada para contratos de vultos médios admitindo a participação de interessados previamente cadastrados, ou conforme acima especifica a lei apresente documentação até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Este cadastro corresponde ao assentamento que defere a qualificação de interessados em contratar segundo sua área de atuação, substituindo a apresentação de parte da documentação.
Portanto podem participar também aqueles que não estiverem cadastrados desde que atendam os mesmos requisitos dos previamente cadastrados e sigam o prazo acima estabelecido, senão vejamos o que diz a Lei 8.666/93 em seu art. 22, parágrafo 9º:
§ 9º - Na hipótese do § 2º deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.
2.2.3 Convite
O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa. Podem também participar aqueles que, mesmo não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
É, dentre todas as modalidades, a mais simples, sendo adequada a pequenas contratações, cujo objeto não contenha maiores complexidades, ou seja de pequeno valor. É a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por escrito, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis, por meio da carta-convite. (PEIXOTO; 2006)
Expressa sobre esta modalidade a Lei 8666/93 em seu art. 22, parágrafo 3º:
§ 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará em local apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas de apresentação das propostas.
Enfim o convite é uma espécie simples e sumária de licitação, adotada em função do valor do contrato, conforme art. 23 da Lei 8666/93. Os licitantes podem se escolhidos entre os inscritos em cadastro de fornecedores ou não. A exigência egal é a de que seja convocado por escrito um mínimo de três interessados.
2.2.4 Concurso
O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, segundo critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial. É comumente utilizado na seleção de projetos, onde se busca a melhor técnica, e não o menor preço. (PEIXOTO,2006)
Deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa oficial e particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45 dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos.(PEIXOTO, 2006)
Está descrita esta modalidade na Lei 8666/93, em seu artigo 22, parágrafo 4º:
§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Vale ressaltar que o edital deve ter o máximo de divulgação, então hoje é comum termos concursos públicos divulgados também num dos meios de comunicação mais rápido e talvez abrangente que existe: a internet.
2.2.5 Leilão
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, adequada pare venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis prevista no art. 19 do Estatuto Licitatório, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Expressamente diz-se sobre leilão:
§ 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no Art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
O leilão realizado pela Administração segue os mesmos fundamentos do leilão realizado entre particulares, com a diferença de poder ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor designado para tanto pela Administração (art. 53, Lei 8666/93). No mais, segue os procedimentos tradicionais previstos na legislação pertinente, comercial e processual.
2.2.6 Pregão
Constitui-se o pregão em uma nova modalidade de licitação, criada através da Medida Provisória n.º 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto n.º 3.555, de 08 de agosto de 2000.
Literalmente, a palavra pregão corresponde ao ato de apregoar, significando proclamação pública. Antes dessa medida provisória, associava-se o pregão, no âmbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilão, modalidade destinada à venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos ou penhorados e até mesmo à alienação de bens móveis que venham a integrar o patrimônio de ente público em função de penhora ou dação em pagamento. (PEIXOTO, 2006)
O pregão é a modalidade de licitação regulada pela Lei nº 10.520/02, aplicável na hipótese de aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor.
O que caracteriza um objeto comum é a padronização de sua configuração, que é a viabilização pela ausência de necessidade especial a ser atendida e pela experiência e tradição do mercado.
Dentre as inovações trazidas pelo Pregão pode-se citar: a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas; a possibilidade de ofertar lances verbais e sucessivos; processamento e julgamento por pregoeiro especialmente designado e não por comissão de licitação é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, adequada pare venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis prevista no art. 19 do Estatuto Licitatório, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
2.3 O Dever de Licitar
Observa-se o que expressa Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI:
Art.37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também o seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em conformidade com a Constituição Federal, o Estatuto de Licitações, ou seja, a Lei 8.666 de 1993, arrola, em seu artigo 1º, parágrafo único, as entidades jurídicas que se subordinam ao regime jurídico por ela instituído.
Art. 1º(...)
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que alterou o artigo 22, inciso XXVII da Constituição, surgiu dúvida em relação à subordinação das empresas públicas e sociedades economia mista exploradoras de atividade econômica à Lei de Licitações e Contratos, é que o referido dispositivo constitucional reza que a lei estabelecerá o Estatuto Jurídico que regulará as Pessoas Jurídicas acima mencionadas, dispondo sobre vários aspectos, inclusive sobre Licitação e Contratação.
Apesar das referidas modificações, até o momento o Estatuto Jurídico ainda não foi editado, ficando, portanto, as entidades exploradoras de atividades econômicas submetidas ao regime da Lei 8.666 de 1993. Já quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, não resta nenhuma dúvida, elas estão subordinadas ao Estatuto da Licitação, Lei nº 8.6666/93.
Ressalte-se, que as entidades integrantes do “Sistema S” não estão submetidas à Lei, conforme afirma, Jessé Torres:
A decisão nº 256/99, da 2ª Câmara, relator Min. Bejamin Zymler, explicitou, em embargos declaratórios, que ‘a partir da Decisão nº 907/97, já se consolidou o entendimento de que as entidades integrantes do chamado ‘Sistema S’ não estão alcançadas pelos ditames da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, não se aplica ao SEBRAE o disposto no parágrafo único do art. 61 da mencionada Lei, que impõe a necessidade de publicação dos resumos dos contratos no órgão oficial da imprensa. Entretanto, a própria Decisão supra citada deixou assente que estão as referidas entidades obrigadas a seguir os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 da Constituição Federal (PEREIRA JUNIOR,1999, p.180)
3 PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS
Princípio é o mesmo que primeiro momento da vida de um ser, começo, ou ainda tem o significado de regra, preceito.
Muitos juristas que já discorreram sobre o tema, e, na grande maioria das suas teses, divergem quanto aos princípios informadores do processo da licitação. Não havendo, portanto, uniformidade quanto aos princípios que rodeiam o tema licitação.
Afirma sobre princípio o autor Celso Antônio Bandeira de Mello, definindo-o como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico (MELLO, 2006, p.902).
O mesmo autor ainda comenta que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer”. Uma vez que a violação de um princípio maculará todo um sistema.
E ainda segundo Celso Ribeiro Bastos por princípios deve-se entender como regras fundamentais que devem presidir a todo procedimento licitatório. Os princípios podem incidir tão somente sobre comportamento das partes, sem estarem voltados propriamente aos fins do procedimento administrativo.(BASTOS, 1999, p.118)
3.1 Princípio da Legalidade.
Esse princípio que está expressamente insculpido na regra do art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988(“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”), norteia toda a Administração Pública e é específico do Estado de Direito, portanto é de suma relevância.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello: “(...)explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público (...)”. (MELLO, 2006, p.64).
Por força dele a Administração é vinculada à lei, pois a licitação é um procedimento inteiramente e rigorosamente disciplinado na Lei 8666/93. Tudo conforme o art. 4º da referida lei:
Art. 4º - Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o Art. 1º tem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
O princípio da legalidade rege toda a atividade administrativa, mas ele não pode ser entendido de forma medíocre. Assim agiria o Administrador que deixasse de praticar determinado ato porque não encontrou respaldo expresso na lei.
Como bem observa Lúcia Valle Figueiredo(1992, p.21): “Ora, o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois, abriga, necessariamente, a submissão também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais”.
No âmbito específico da licitação pública, a legalidade, sem dúvida, é princípio essencial. Também está prevista no caput do artigo 3º:
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Enfim, a Administração Pública não poderá criar novos procedimentos, suprimir fases, nem poderá contratar diretamente sem que haja a devida licitação. A não ser que essa contratação se subsuma nos casos de dispensa ou de inexigibilidade, previstos, respectivamente, nos artigos 24 e 25 da lei de licitações e contratos.
Entende-se, segundo Elias Freire, com este princípio que no campo das licitações, impõe a vinculação do administrador às prescrições legais que regem o procedimento em todos os seus atos e fases, ou seja, é a aplicação do devido processo legal por parte da Administração, sendo-lhe exigido que a modalidade seja escolhida de forma correta, que os critérios seletivos sejam bem claros; que somente deixe de realizar a licitação nos casos previstos em lei, ou seja, durante todo procedimento devem ser seguidos os passos dos mandamentos legais. (FREIRE, 2006, p.110)
3.2 Princípio da Impessoalidade.
Certo é dizer que muitos daqueles que comandam a Administração Pública, se não forem impedidos, tendem a obter benefícios particulares, se promovendo às custas da coisa pública, ou beneficiando amigos e apadrinhados.
A Constituição Federal para vetar essa prática de favorecimento abriga o princípio da impessoalidade dentre aqueles que vinculam a Administração Pública. Garantindo a despersonalização da atividade administrativa, visando o interesse coletivo em detrimento do particular.
A respeito do tema, Celso Antônio Bandeira Mello assim se manifesta:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie (MELLO, 2006, p.102)
Observa-se o conceito do referido jurista confunde-se com o da isonomia. Há autores que vão mais além, é o caso de Joel de Menezes Niebuhr(2000, p.102) para quem: “ o princípio da impessoalidade é diretamente derivado e vinculado ao princípio da isonomia”.
Na prática, a aplicação desse princípio é relativa, pois o Administrador muitas vezes é filiado a um partido político e, em alguns casos, para que ele obtenha sucesso no pleito eleitoral, terá que fazer acordo com outros partidos, ficando a máquina administrativa comandada por pessoas com pensamentos diferentes, com programas ideológicos e interesses peculiares.
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o princípio da impessoalidade aparece na licitação, intimamente ligado aos princípios da igualdade e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais dos licitantes ou as vantagens por ele oferecidas salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório (PIETRO, 2003, p. 306)
3.3 Princípio da Igualdade ou Isonomia.
Exemplifica o artigo 3º da lei 8.666/93: “a
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.
Aduz o inciso I do art. 5º da Constituição Federal: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
E está expresso também na CF em seu art. 37, inciso XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Observe-se que um dos objetivos do procedimento licitatório é proporcionar à Administração Pública uma contratação vantajosa, e para que isso seja possível, é necessário que a Administração trate todos de forma isonômica, haja vista não haver competição sem que exista igualdade entre os concorrentes.
Desse modo, o art. 3º, § 1º, inciso I, proíbe que os Agentes Públicos incluam ou admitam, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções.
O princípio da igualdade só pode ser quebrado quando o elemento discriminador se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito. É o caso da limitação de idade em concurso público, e da aposentadoria das mulheres com menos tempo que os homens.
De acordo com Maria Sylvia há duas exceções quanto a este princípio, a primeira está no §2º, art. 3º da Lei 8666/93 que assegura, em igualdade de condições, como critério de desempate, preferência, sucessivamente aos bens e serviços. A segunda refere-se à aquisição de bens e serviços de informática e automação dando preferência aos produzidos por empresas de capital nacional, observada a seguinte ordem: “I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país; II – bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local.” (PIETRO, 2003, p. 304)
Essas duas exceções não conflitam com o princípio da isonomia, uma vez que o art. 5º da CF só assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais.
3.4 Princípio da Moralidade.
Tal princípio, que perpassa toda atuação administrativa, obriga os Agentes da Administração a pautarem suas condutas por valores éticos, agindo com lealdade e boa-fé na suas relações externas e internas.
O postulado da moralidade inscreve-se, expressamente, no art. 37, caput, da Constituição e na Lei nº 8.666/93. Justamente com a legalidade estão os pilares mais importantes para a configuração do regime jurídico administrativo.
A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador a uma conduta ofensiva à ética e à moral. A moralidade, como dito, soma-se à legalidade, de sorte que uma conduta compatível com a lei, mas imoral, afigura-se eivada de nulidade.
A importância desse princípio no âmbito licitatório foi muito bem realçada por Marçal Justen Filho que se manifesta: “na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório. Isso é necessário, mas não suficiente para validade dos atos“ (FILHO, 2000, p.71)
O princípio em pauta também condiciona a conduta dos próprios participantes da licitação. Com efeito, a disputa deve ser honesta; os licitantes devem manter uma postura moralmente correta perante os demais e a Administração. Jamais poderá haver conluio entre os licitantes, sob pena de violarem o princípio da moralidade, invalidando todo o processo licitatório.
3.5 Princípio da Probidade Administrativa.
Consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que são atribuídos ou cometidos ao administrador por força de lei
Está diretamente ligado ao princípio da moralidade administrativa. O administrador, ao praticar um ato, deve priorizar a busca da moral, da ética, do bom senso, ou seja, deve orientar-se não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum, conhecendo as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto.
O Administrador Público que não agir com probidade, deverá sofrer sanções, é o que se infere do § 4º do art. 37 da Constituição Federal: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” E da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92.
Exige que o administrador aja honestamente, não só para com a Administração, mas também para com os licitantes, de tal forma que sua atividade esteja voltada para o interesse da Administração, que é o de promover a seleção mais acertada possível (FREIRE, 2006, p. 112)
3.6 Princípio da Publicidade.
A publicidade é essencial ao Estado Democrático de Direito, não só para legitimar os atos do Administrador Público, como também, para auxiliar os indivíduos a exercerem a cidadania.
Revela-se nesse princípio, o dever da Administração de manter os cidadãos informados de tudo que se refere ao Estado e a Administração pública, e da maneira mais ampla possível.
Daí o artigo 3º, § 3º da Lei nº 8.666 de 1993 em sua dicção, determinar que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
Assim como o art. 4º desta Lei, que afirma: “todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º tem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.” E o § 1º do art. 43 desta: “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comissão.”
Nessa linha, Fernanda Marinela preleciona que a licitação, assim como qualquer outro procedimento administrativo, deverá observar o princípio da publicidade, permitindo o conhecimento pelos interessados, bem como o controle pelos administrados. Em razão desse princípio, os atos e termos da licitação, inclusive a motivação devem ser expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, devendo suas sessões serem realizadas de portas abertas como ato público. (SANTOS, 2006, p. 264)
3.7 Princípio da Razoabilidade.
Dito princípio, de incidência indiscutível em toda a atividade administrativa ordinária, tem nas práticas discricionárias o seu campo de aplicação por excelência, constituindo um instrumento de manejo indispensável na aferição da validade desse tipo de atuação administrativa. Daí a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto(1990, p.44), ao enfatizar que a razoabilidade “(...) atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto”.
As definições do princípio da razoabilidade encontradas na doutrina pátria apresentam conteúdo jurídico de maior ou menor abrangência, segundo o enfoque dos seus autores.
Para Celso Antônio:
Enuncia-se com este princípio que a Administração ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. (MELLO, 2006, p.97)
Já o administrativista Hely Lopes Meirelles(2006, p.93) assinalou que o princípio da razoabilidade “(...) objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.”
É um princípio que limita a atuação do administrador, obrigando-o a adotar medidas coerentes, justas e adequadas aos fins a que se preordenam.
3.8 Princípio da Proporcionalidade
Este princípio, também informador de toda a atividade administrativa, sobretudo da atuação discricionária, enuncia, no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p.99) “(...) que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas(...)”
Como se percebe, na visão do emérito jurista, tal postulado cumpre a função do fiel da balança, propiciando uma relação de equivalência entre duas grandezas. Nessa linha de raciocínio, entende-se ilegítimo todo ato administrativo cuja intensidade e amplitude dos gravames provocados na situação jurídica dos administrados ultrapasse o limite necessário ao cumprimento de sua finalidade.
Impõe-se registrar, nesse passo, que a maioria dos doutrinadores entende ser o princípio da proporcionalidade abrangido pelo princípio da razoabilidade. Esta é a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello(2006, p.99) para quem: “Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade.”
Odete Medauar, por sua vez, após enfatizar que: “(...) parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade(...),” demonstrando com esta afirmação entendimento diferente da maioria dos Autores, afirma que:
[...] o princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medidor superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins (2004, p. 152).
Seja qual for a posição adotada, a comparação entre a importância da promoção do fim e a intensidade e amplitude da restrição aos direitos fundamentais coloca-se como critério indispensável do exame da proporcionalidade, revelando-se ilegítimo o ato administrativo, por infringência deste princípio, quando a valia da realização do fim não corresponder à desvalia do gravame causado pela adoção do meio.
3.9 Princípio da Economicidade.
O objetivo da licitação é assegurar que a Administração Pública selecione a proposta mais vantajosa; o Gestor Público deve agir com cautela e honestidade, não é por que o dinheiro é público que se pode gastá-lo irresponsavelmente, ao contrário, é por ser público que os governantes devem agir com mais zelo, mais cuidado e transparência.
A economicidade está diretamente ligada à indisponibilidade do interesse público, à busca da gerência dos recursos públicos de forma mais eficaz, dentre as possíveis, agindo o Administrador com ética e objetividade para alcançar os fins econômicos almejados.
Marçal Justen Filho acrescenta:
Não bastam honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis. Assim, há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra etc. Em contrapartida, a atividade produz certos benefícios - também avaliáveis em diversos âmbitos (2000, p.73)
Como os recursos públicos são cada vez mais escassos, o Administrador Público tem obrigação de aplicá-los de forma que venha a trazer melhores resultados, ou seja, de uma forma mais eficiente e econômica.
Na licitação pública, a oportunidade de incidência do princípio da economicidade se apresenta quando o administrador avalia a proposta mais vantajosa para administração. Neste particular, acresce dizer que a economicidade tem uma aplicação relativa, vez que o administrador, na seleção da melhor alternativa, deve examinar todos os valores em conflito, pois, se a proposta economicamente mais vantajosa puser em risco um valor de maior hierarquia, deve ser rejeitada.
3.10 Supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Apesar de não se encontrar expresso na Constituição Federal trata-se de um princípio geral de Direito, do qual inúmeros outros constituem manifestação.
Consiste no dever-poder inerente à Administração de, na busca de suas finalidades, privilegiar o interesse da coletividade mesmo em detrimento do interesse do particular.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p.69): “As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo.”
Revelando preocupação sobre o alcance que interpretes mais afoitos possam dar ao princípio em foco, Celso Antônio Bandeira de Mello(2006, p.86) elucidou que: “(...) as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia, não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de ‘poderes’, sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são ‘deveres-poderes’(...).”
Em outras palavras, as prerrogativas são do Estado enquanto coletividade, de sorte que somente se justificam para promoção do bem comum.
De qualquer modo, tal princípio não autoriza o gravame antecipado de nenhum interesse em conflito.
A propósito, Odete Medauar (2004, p.152) observa que o princípio vem sofrendo temperamentos, esclarecendo que :“a Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifícios ‘a priori’ de nenhum interesse; o objetivo dessa função está na busca de compatibilidade ou conciliação dos interesses com a minimização de sacrifícios”.
3.11 Princípio da indisponibilidade do interesse público.
Trata-se de um dos princípios mais importantes do direito administrativo. Enuncia que o interesse público a que os Agentes Públicos devem satisfazer no exercício de suas funções administrativas é irrenunciável, dele não dispondo os administradores que, sob qualquer pretexto, não podem deixar agir ou retardar providências relevantes ao atendimento do interesse coletivo.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...]significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis(2006, p.62)
3.12 Vinculação do Instrumento Convocatório
Por tal princípio todos os participantes da licitação, bem como o Administrador Público, devem cumprir o que foi anteriormente disciplinado e estabelecido no instrumento convocatório quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato, conforme estabelece o caput do artigo 41 da Lei de Licitações: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada.”
Para Hely Lopes Meirelles constitui o “princípio básico de toda licitação” afirmando, ainda, que:
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como, tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (2006, p.275).
Afirma ainda Elias Freire que caso o instrumento de convocação apresente falhas, poderá ser corrigido, desde que os licitantes tomem conhecimento da alteração e tenham possibilidade de se amoldarem a ela, é ainda vedado o descumprimento das regras do instrumento de convocação, tanto à Administração quanto aos licitantes (FREIRE, 2006, p. 112)
3.13 Princípio do Julgamento Objetivo
Este princípio impede que no julgamento da licitação se decida utilizando o subjetivismo; os julgadores devem ser impessoais, isentos e se aterem a questões técnicas e pré-estabelecidas na lei e no instrumento convocatório.
De acordo com Fernanda Marinela este princípio informa que deve o edital estabelecer de forma clara e precisa qual será o critério para a seleção da proposta vencedora. Escolhido o critério a comissão de licitação não poderá levar em consideração outros fatores não previstos no edital. Todavia, reconhece-se que essa objetividade nem sempre é absoluta, especialmente quando se exige qualificação técnica, sendo somente possível nos certames decididos unicamente pelo preço (SANTOS, 2006, 265).
No entanto a objetividade não é absoluta, como preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello:
Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas -, nem sempre será possível atingi-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais (2001, p.479).
Enfim visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se aos critérios prefixados pela Administração, assim se, por exemplo, no edital foi previsto o critério do menor preço, não poderá ser escolhida a proposta de menor técnica (FREIRE, 2006, p. 112)
4 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Inicialmente, neste capítulo, deve-se destacar que em todos os casos estabelecidos na Lei nº 8666/93 onde a regra geral de licitar foi excepcionada, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitação, o foi sob justificativa de que o princípio da licitação encontrava-se em confronto com outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica tendo sido o primeiro subjugado por um desses.
4.1 Pressupostos da licitação.
Em decorrência dos parâmetros e princípios que conformam nosso ordenamento jurídico, a licitação constitui antecedente obrigatório de todo contrato administrativo. Entretanto, a deflagração do procedimento licitatório está ligada a verificação de certos pressupostos agrupados por Celso Antônio bandeira de Melo (2006, p. 505) em 3 categorias.
4.1.1 Pressuposto lógico
Para que haja licitação é necessária a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Com efeito, seria inconcebível a abertura de um certame com o objetivo da contratação de um serviço disponível por apenas uma empresa, ou ainda, para a compra de um imóvel determinado, que seria utilizado na instalação de uma repartição pública.
4.1.2 Pressuposto jurídico
A licitação visa garantir o interesse público, o objetivo do instituto é servir. No entanto, há casos em que a instauração do procedimento seletivo se revela inapto à consecução do seu desiderato e muitas vezes contrário ao objetivo público. Esses casos são sistematizados na legislação como de dispensa e de inexigibilidade do certame licitatório.
4.1.3 Pressuposto fático
É a existência de pessoas interessadas em disputá-la. Seria inviável, por exemplo, a abertura de um certame para obtenção de um parecer de um jurista famoso, pois, com certeza o mesmo não submeteria seu nome em uma mera disputa.
4.2 Dispensa de licitação
O procedimento licitatório, como já enfatizado, é a regra a ser seguida pela Administração quando da realização de compras, serviços, obras, alienações e etc; a contratação direta constitui uma exceção, somente se justifica, nas situações consideradas como de dispensa ou de inexigibilidade do procedimento licitatório.
Há dispensa de licitação no ensinamento dos juristas Lucia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.33), “quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não – realização da licitação, que era em princípio imprescindível”.
Destarte, o certame licitatório é factível, mas circunstância relevante, legalmente admitida, desobriga a Administração de utilizá-lo, abrindo ensejo à contratação direta.
No art. 24 da Lei nº 8.666/93, com redação alterada pela Lei nº 8.883/94, foram estabelecidas vinte hipóteses em que é dispensável a licitação. A Lei nº 9.648/98 acrescentou à relação mais quatro casos.
O rol instituído pelo citado dispositivo é exaustivo, ao contrário das hipóteses elencadas no art. 25, que trata da inexigibilidade de licitação.
A propósito Odete Medauar (2004. p,244) emitiu a seguinte opinião: “ A dispensa abrange os casos em que a situação enseja competitividade, sendo possível efetuar licitação, mas a lei faculta sua não realização. Por isso o rol do art.24 é considerado taxativo.”
O Administrador deve acautelar-se quando decidi pela contratação direta, pois a lei de licitações considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses expressas em lei.
É o que descreve o artigo 89 da lei 8.666/93: “Art.89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lê, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”
4.3 Causas geradoras da dispensa de licitação
As hipóteses elencadas pelo artigo 24 da Lei de Licitações, são melhor compreendi adotando-se o critério classificatório traçado por Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.37):
a) pequeno valor;
b) situações excepcionais;
c) peculiaridades da pessoa contratada;
d) peculiaridades do objeto que se busca obter.
4.3.1 Pequeno valor:
4.3.1.1 Obras e serviços de engenharia
No artigo 24, incisos I e II, da Lei 8666/93, dispensa a licitação por considerar que o valor da contratação não compensa os custos da Administração com o procedimento licitatório.
O inciso I do art.24 disciplina que:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a uma parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
Como se observa, essa dispensa em razão do pequeno valor do objeto licitado não pode ultrapassar 10% (dez por cento) do limite previsto para modalidade convite. No caso de: obras e serviços de engenharia o valor não poderá ultrapassar R$ 15.000,00 reais.
4.3.1.2 Para outros serviços e compras.
O inciso II do art. 24, assim disciplina:
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.
A regra é a mesma prevista no inciso I do citado dispositivo. Ressalta-se que o Administrador Público deve observar sempre os limites estabelecidos para suas aquisições e contratações de serviços. O limite previsto nesse inciso não poderá ultrapassar o valor de R$ 8.000,00 reais.
No entanto, o parágrafo único do artigo 24, referindo-se aos incisos I e II, aumenta para 20% o valor para compras, obras e serviços, contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim, por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, com Agências Executivas.
4.3.2 Situações excepcionais:
De acordo com a classificação aqui adotada, este grupo abrange os incisos: III, IV, V, VI, VII, IX XI, XIV E XVIII, do artigo 24 da lei 8.666/93. Como são muitos os casos de situações excepcionais, é importante destacar algumas hipóteses.
4.3.2.1 Emergência ou calamidade pública (inciso IV)
O inciso IV trata da hipótese de emergência ou calamidade pública, neste caso, quando ficar claramente caracterizada urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, a Administração poderá dispensar a licitação.
A contratação deve servir somente para o atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade. Não é permitida a prorrogação dos contratos respectivos.
4.3.2.2 Licitação deserta. (inciso V)
O inciso V, assim está disposto: “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
A norma acima retrata a possibilidade de contratar, sem processo licitatório, no caso da ocorrência da licitação deserta. Porém, somente após a existência de licitação anterior, à qual não acudiu nenhum interessado é que se permite a contratação direta.
Neste particular, acresce dizer, que além do fracasso da licitação anterior, é necessário que fique caracterizado o risco a pessoas e bens, no momento da dispensa do certame e que a contratação direta se realize para eliminar tal situação. Também é imprescindível que as condições exigidas no processo licitatório anterior sejam mantidas para que a Administração celebre o contrato legalmente.
4.3.2.3 Intervenção no domínio econômico (VI).
Este dispositivo possibilita à União intervir no mercado de bens e serviços, adquirindo ou ofertando bens de forma a equilibrar o mesmo, sem a utilização de licitação.
A intervenção poderá ocorrer em dois casos, tanto para regular preços, como para normalizar o abastecimento. A Lei nº 8.666/93 autoriza, em ambos os casos, que a Administração dispense, o processo licitatório e adquira diretamente do fornecedor.
4.3.2.4 Preços superiores aos praticados no mercado nacional (inciso VII).
O referido dispositivo tem a seguinte roupagem vocabular:
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou foram incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.
Tal preceito possibilita que a Administração dispense a realização de licitação, desde que realize procedimento licitatório e verifique que o preço ofertado pelos licitantes está incompatível com os preços de mercado ou com os preços fixados pelos órgãos oficiais competentes.
Ressalte-se que para a utilização desta faculdade é fundamental que a licitação anterior tenha atingido a fase de abertura de propostas e que estas tenham sido desclassificadas por estarem com os preços superiores aos praticados pelo mercado.
Ponto relevante neste dispositivo é o fato de reportar-se ao art. 48, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que faculta à concessão aos licitantes de nova oportunidade para formular suas propostas, quando todas tiverem sido desclassificadas. No prazo de oito dias, os licitantes deverão, conforme facultado pela Administração, formular novas propostas escoimadas dos vícios que levaram às suas respectivas desclassificações, em se tratado da modalidade convite, o prazo será de 3 dias.
Assim, se em uma licitação não foi possível adjudicar seu objeto ao vencedor, em razão dos preços exorbitantes, embora se tendo concedido o prazo previsto no parágrafo único do art. 48, desnecessário será repetir o procedimento. Podendo, portanto, haver a contratação direta, desde que por preços não superiores aos constantes do registro de preços do órgão licitante.
4.3.2.5 Segurança Nacional (inciso IX)
O inciso IX trata da dispensa de licitação fundada na possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Segundo Marçal Justen Filho (2000, p.251)“[...] o assunto segurança nacional é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado brasileiro. A ‘segurança nacional’ reporta-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional[...]”.
Como se percebe, o dispositivo fala do comprometimento da segurança nacional, afastada desde logo a extensão de hipóteses semelhantes serem geridas em âmbito estadual ou municipal.
A vedação não se aplica, simplesmente, pelo fato de haver risco à segurança nacional como um todo, mas sim, em face da constatação de comprometimento real e efetivo, de sorte que o único caminho apto a debelar com o risco à segurança nacional seja a contratação direta.
4.3.2.6 Contratação de remanescente de obra (inciso XI)
Pode ocorrer nos casos em que há rescisão contratual, com remanescente de obra, serviço ou fornecimento.
A Administração pode convocar os demais participantes da licitação, na ordem de classificação, para verificar se têm interesse em contratar o remanescente, nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
4.3.2.7 Abastecimento de navios e outros (inciso XVIII)
O artigo 24 inciso XVIII assim se enuncia:
Art.24(...)
XVIII. nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei.
Este inciso aplica-se aos casos de operação militar de qualquer natureza, que exija o deslocamento eventual de pessoas e bens para locais diversos daqueles em que estão baseados; no entanto, a autorização para a compra direta restringe-se a itens necessários ao abastecimento durante o deslocamento que se faz em continuidade.
Acresce dizer mesmo que atendidos todos os requisitos previstos na regra, o Poder Público tem como teto, o valor previsto para convite, instituído pela alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/93.
4.3.3 Peculiaridades da pessoa contratada
Este grupo abrange os incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV do artigo 24 da lei 8.666/93 e, a exemplo do grupo anterior, só serão comentados alguns incisos.
4.3.3.1 Contratação de instituição brasileira (XIII)
Abriga esse inciso a permissão concedida à Administração de contratar diretamente entidades particulares dedicadas às atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico.
Para que ocorra a contratação direta da instituição é indispensável que, em seu estatuto ou regimento, esteja expresso que constitui objetivo da mesma a dedicação à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou então que seu objetivo seja a recuperação social do preso. As atividades dessas instituições não podem objetivar o lucro.
Outra condição exigida é a reputação ético-profissional que deve possuir o futuro contratado, ou seja, boa fama profissional, renome, sem levar em consideração questões relativas a patrimônio, bens, localização da instituição e demais dados supérfluos do futuro contratado.
4.3.3.2 Contratação de associação de portadores de deficiência física (inciso XX)
Estatui o dispositivo que a Administração poderá valer-se, para suprir necessidade de serviço e mão-de-obra, de associações de portadores de deficiência física, desde que sem fins lucrativos, de idoneidade comprovada e com preços compatíveis com os praticados no mercado. Trata-se, portanto, de incentivo à atividade de entidades privadas que buscam o bem comum.
Fundações constituídas por deficientes, igrejas, empresas, sociedades beneficentes que auxiliam deficientes não podem ser contratadas diretamente com base nesse inciso.
4.3.3.3 Contratação de fornecimento ou suprimento energia elétrica (inciso XXII)
Esse preceptivo foi introduzido pela Lei 9.648/98 e abre possibilidade à contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica sem licitação, seja com concessionário, permissionário ou autorizado de serviços públicos. No entanto, impõe-se a observância de normas da legislação específica.
4.3.3.4 Contratação no âmbito da Administração Indireta (inciso XXIII)
O inciso XXIII está vazado nos seguintes termos:
XXIII. na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
A aplicação desse dispositivo restringe-se às Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista e somente para contratar suas subsidiárias ou controladas.
Verifica-se pelo dispositivo, que a validade da contratação direta depende da economicidade da operação, vez que se não for mais vantajoso e interessante para a Administração, esta deve realizar o procedimento licitatório. A própria norma exige que o preço contratado seja compatível com o preço praticado no mercado, de forma a não possibilitar que se utilize esse dispositivo para cometer aberrações de cunho econômico.
4.3.4 Peculiaridades do objeto que se busca obter:
Seguindo a linha adotada, este grupo abrange os incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI do artigo 24 da lei 8.666/93.
4.3.4.1 Compra ou locação de imóvel (inciso X)
O inciso X prescreve que:
X. para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.
Para alguns doutrinadores, esse é outro caso de inexigibilidade tratado pela Lei 8.666/93 como hipótese de dispensa de licitação.
A Administração para aplicar essa hipótese deverá previamente observar dois requisitos, quais sejam: que o imóvel atenda as necessidades de instalação e localização e que o preço seja razoável, condizente com o praticado no mercado.
4.3.4.2 Aquisição de hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis (inciso XII)
O referido dispositivo, assim está expresso: “nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia”.
A redação da Lei nº 8.666, à época de sua sanção, seguiu as regras contidas no Decreto-Lei nº 2.300/86, antiga lei de contratações, permitindo a dispensa no caso de eventualidade da compra.
A alteração trazida pela Lei nº 8.883/94 aportou novo requisito, delimitando a possibilidade de compra direta apenas no tempo necessário para que a realização do certame terminasse.
Para a aplicação do dispositivo devem ser observados três requisitos: o temporal, no primeiro momento; depois o objeto e numa terceira análise, o preço.
4.3.4.3 Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (inciso XV)
O inciso XV assim dispõe: “para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidades”.
É necessário que a obra de arte ou o objeto histórico tenha certificado de autenticidade. A lei impõe que a contratação guarde correspondência de compatibilidade ou inerência entre as finalidades da entidade fornecedora do certificado e a aquisição e restauração, para que, assim, possa ser permitida a contratação sem licitação.
4.3.4.4 Aquisição de componentes durante o período de garantia técnica (inciso XVII)
O citado inciso dispõe que:
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.
É permitida a contratação direta, se tal medida seja vinculada a contrato de fornecimento anterior que para a vigência da garantia exija a exclusividade da contratação.
A contratação direta apenas estará autorizada quando for condição imposta pelo fornecedor para manter a garantia ao equipamento anteriormente fornecido.Marçal justem Filho(2000, p.258) ensina que “essa exigência, obviamente, somente poderá ser respeitada quando expressamente constante da proposta originalmente formulada pelo fornecedor, por ocasião da aquisição do equipamento principal”.
4.4 Inexigibilidade de licitação
Veja-se o que se depreende do caput e incisosdo artigo 25 e da lei 8.666/93.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I. para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão do registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra, ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II. para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III. para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Assim para Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.33) “Há inexigibilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, de fato ou de direito, previstas em lei, as quais, porque inviabilizadoras de competição, afastam peremptoriamente a licitação”.
A respeito desse dispositivo legal, Hely Lopes Meirelles tece o seguinte comentário:
Em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato (2006, p.284)
Significa dizer que a realização do procedimento licitatório é materialmente impossível em face da singularidade do objeto. Trata-se, como se percebe, de uma inviabilidade lógica.
É importante observar, ainda, que o rol descrito no art. 25 não abrange todas as hipóteses de inexigibilidade. De fato, porque imprevisíveis todas as situações, seria impossível arrolá-las em numerus clausus. Destarte, novos rótulos podem ser acrescentados ao elenco federal, porém, averbam Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.34) “[...] não podem ultrapassar os conteúdos legalmente traçados e não podem comportar hipóteses infratoras aos princípios norteadores do instituto, refletidos nos casos expressamente agasalhados em direito positivo”
O inciso I do artigo citado, trata-se de hipótese de inexigibilidade em que o objeto refere-se a compras, não se permitindo, portanto, contratação de serviços ou obras embasados nesse dispositivo.
Em relação ao contratado, este deve ser fornecedor exclusivo do produto, a exclusividade, dependendo da quantidade da aquisição, pode ser somente local.
A exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certidão, e essa certidão deve ser expedida por um dos seguintes órgãos: junta comercial; sindicato, federação ou confederação patronal; ou então, uma entidade equivalente.
Para que se possa aplicar o inciso II, do artigo 25, o objeto do contrato a ser firmado só pode constituir-se em serviço e esse tem que estar elencado no artigo 13 da mesma Lei, desde que não seja serviço de publicidade e divulgação, devendo apresentar determinada singularidade.
É necessário, também, que o contratado detenha a habilitação pertinente e que o profissional ou empresa possuam notória especialização. A notoriedade deve estar relacionada com a singularidade do serviço, conforme reza o art. 25, § 1.
Já a contratação direta de artistas, hipótese contemplada no inciso III, embora venha se prestando a toda sorte de abusos cometidos por Administradores pouco zelosos da coisa pública, em todos os níveis de governo, não tem suscitado maior atenção dos doutrinadores, constituindo, destarte um tema a ser aprofundado.
Isto não obstante, é possível extrair do texto legal algumas premissas aptas a assegurar a legitimidade da contratação e a integridade do patrimônio público.
De partida, convém lembrar que a contratação de profissionais do setor artístico não se insere nas atividades ordinárias da Administração Pública. É bem verdade que ao Estado compete incentivar a cultura e a arte consoante os ditames da própria Constituição Federal, no entanto, quando adentra neste terreno, o faz mediante concurso com vistas à premiação do melhor desempenho nos diversos setores de manifestação artística e cultural.
Ainda que não seja a regra, o fato é que, com freqüência cada vez maior, as atividades artísticas vem se entrelaçando com o interesse público e a Administração, em todas as escalas da Federação, vê-se na contingência de contratar o trabalho de artistas. Tal só acontecer, por exemplo, quando toma a si o encargo de promover eventos artísticos ou mesmo quando necessita dos serviços de um artista para produzir uma obra de arte específica.
Pois bem, abraçando o entendimento de que o trabalho dos profissionais da arte é caracterizado pela singularidade, constituindo-se, nas palavras de Marçal Justen Filho(2000,p.292) “[...] em uma emanação direta da personalidade e da criatividade humanas[...]”, cuidou a lei de enquadrá-lo entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação, atendidos obviamente os requisitos exigidos no inciso III do artigo 25.
Estudioso do tema, Jorge Ulisses Jacob Fernandes(2003,p.615) extrai do texto legal três requisitos, fora a inviabilidade da competição:
1- que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;
2- que seja feita diretamente ou através de empresário exclusivo;
3- que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública(grifou-se)
Como se percebe, trata-se de exigências vocacionadas a evitar escolhas arbitrárias feitas em detrimento do interesse público.
4.5 Justificativa da Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação
Neste tópico acresce enfatizar, por oportuno, que sendo a licitação, via de regra, sempre exigível e, tendo em vista os princípios que a informam, a excludência licitatória somente se legitima mediante motivação expressa e instrumentada, firmada pela autoridade administrativa competente, apta à comprovação dos fatos que lhe deram ensejo, tudo de sorte a que nada escape do controle administrativo ou judicial.
Afinal, é como bem se expressa o eminente jurista Adilson Abreu Dallari:
Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que não se confunde com a estrita legalidade) cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados.(DALLARI, 2003, p.35).
A exigência de motivação do ato excludente da licitação acha-se prevista, de forma expressa, no art.26, da Lei 89.666/93, assim vernacularmente paramentado:
Art.26 – As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art.17 e nos incisos III a XXIV do art.24, as situações de inelegibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias como condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único – O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergente ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Como se percebe, do conteúdo significativo das normas transcritas, as exigências a que se reportam visam a limitar a atuação do administrador que deve se pautar por critérios objetivos na avaliação da melhor alternativa de atendimento do interesse público cuja supremacia é irrenunciável.
Sobre mais, releva dizer que o campo da contratação direta não está fora do reio de alcance da incidência dos princípios que regem a licitação em todas as suas modalidades, especialmente dos princípios da razoabilidade, economicidade e proporcionalidade, de importância relevante na limitação do agir discricionário da administração.
O princípio da razoabilidade, devidamente aplicado, é garantia da pertinência do contrato com a concreta necessidade estatal; o da economicidade assegura a celebração de um contrato realmente vantajoso para a administração e o da proporcionalidade evidencia que a discriminação de outros eventuais contratantes ocorreu em vista da obtenção do melhor resultado possível para a administração.
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