DO INFANTICÍDIO: UMA DISCUSSÃO SOBRE FORMA CULPOSA, CONCURSO DE PESSOAS E A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL

1 Introdução

O crime do infanticídio vem previsto no art. 123 do Código Penal Brasileiro de 1940, sob o seguinte texto:

Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.

Em uma análise superficial do artigo, pode-se observar que o núcleo do infanticídio preside no verbo “matar”, a partir do qual se tem a conclusão de que se trata de crime contra a vida de uma pessoa.

Ocorre que este crime contra a pessoa apresenta perplexidades e inquietações particulares, graças aos seus elementos objetivos que o fazem diferir do crime previsto no art. 121 do Código Penal, qual seja, o de homicídio.

Dentre as perplexidades, pode-se destacar a discussão sobre a forma culposa do infanticídio, a dúvida quanto à existência de uma perturbação psíquica na mulher, a idéia de concurso de pessoas e a inimputabilidade da mãe em hipóteses de total incapacidade de entendimento no momento do crime.

Neste trabalho, serão abordadas mais profundamente essas inquietações que parecem ocultas à primeira leitura do crime, mas que são de extrema importância para a verificação de ocorrência do infanticídio.

O enfoque do tema terá por base as principais problematizações do infanticídio, em relação a seus aspectos sociais e científicos sob a visão médico-legal, onde serão demonstradas informações fáticas e doutrinárias do Brasil, sem envolver problemas mundiais ou relacionados às tribos indígenas.

 Dessa forma, o presente trabalho visará à apresentação de pensamentos doutrinais acerca dos problemas sofridos pelo infanticídio, bem como mostrará como tais problemas influenciam na vida social humana.

Capítulo 1 Elementos estruturais do tipo legal (Topografia)

“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”

1.1             Matar

Todo ser humano tem direito à vida. A proteção à vida, caracterizada como o bem maior do ser humano, tem fundamento na Constituição Federal, que propaga aos demais ramos do ordenamento jurídico esse direito tido como essencial e indispensável ao desenvolvimento da pessoa humana.

O verbo matar, elemento principal do crime de infanticídio, por si só, já indica uma violação contra a pessoa e contra a vida. Ao se ler apenas esta palavra, pode-se detectar a caracterização de um crime contra o ser vivo e consequentemente, contra a vida deste ser vivo.

MA.TAR[1]

v.t.d. 1 Privar da vida. 2 Causar a morte de. 3 Tirar violentamente a vida a. 4 Destruir. 5 Fazer murchar. 6 Decifrar. 7 Adivinhar. 8 Secar. 9 Apagar. 10 Extinguir. 11 Arruinar. 12 Causar a perda de. 13 Saciar. 14 Cansar muito. 15 Estafar. 16 Prejudicar. 17 Desacreditar. 18 Fazer desaparecer. 19 Causar espanto a. 20 Fazer à pressa e mal. 21 Bras. Gír. Deixar de comparecer a (aula, trabalho), gazetear. 22 Fut. Amortecer a bola. l v.i. 23 Causar mortes. 24 Ser assassino. 25 Cometer homicídios. 26 Abater reses para o consumo público. l v.p. 27 Suicidar-se. 28 Sacrificar-se. 29 Afadigar-se. 30 Consumir-se. 31 A matar: condizendo, combinando muito bem. 32 De matar: de forma a produzir a morte; diz-se da coisa excelente; de causar espanto. 33 Matar de inveja: ser ou fazer-se muito invejado. 34 Matar o bicho: beber cachaça.

Considerado como a ação nuclear da figura típica do infanticídio, assim como no delito de homicídio, matar significa destruir a vida alheia, in casu, a eliminação da vida do próprio filho pela mãe. Tirar a vida de um ser humano significa causar-lhe a morte. Tão difícil é definir a morte, como conceituar a sua antítese, a própria vida.

Sob o ponto de vista médico, as pessoas geralmente são dadas como mortas quando a atividade cerebral acaba por completo. Presume-se que a cessação de atividade elétrica no cérebro indica fim de consciência. Porém, alguns pesquisadores acreditam que apenas o neo-córtex do cérebro é necessário para a consciência e argumentam que só a atividade elétrica do neo-córtex deve ser considerada para definir a morte. Na maioria das vezes, é usada uma definição mais conservadora de morte: a interrupção da atividade elétrica no cérebro como um todo, e não apenas no neo-córtex, é adotada, como, por exemplo, na Definição Uniforme de Morte (Act) nos Estados Unidos.

Mais adiante, no capítulo “Perícia Médico-legal”, o presente trabalho apresentará as formas mais utilizadas para se detectar as causas da morte, para fins de identificação do crime de infanticídio.

1.2              Sob a influência do estado puerperal

É importante o destaque a este termo, essencial para a caracterização do crime de Infanticídio, uma vez que a simples alteração da expressão “sob a influência de”, pode acarretar numa mudança significável em sua tipificação.

Quando o crime de infanticídio, em seu art. 123 do Código Penal, prevê que, para a tipificação deste artigo, deve-se matar sob a influência do estado puerperal, significa dizer que, caso a mãe (agente) venha a matar no estado puerperal, o infanticídio encontra-se descaracterizado.

Isso porque, uma das principais características deste crime é a avaliação de um critério psicofisiológico da agente, isto é, o infanticídio leva em consideração o desequilíbrio fisiopsíquico da mulher parturiente. Daí a explicação de uma pena mais atenuante que a do homicídio (art. 121, CP).

“Trata-se o estado puerperal de perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do parto” (CAPEZ, 2007, p. 103).

Para Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 565), cujo entendimento é minoritário, o estado puerperal é uma hipótese de semi-imputabilidade, assim afirmando:

...o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno. Há profundas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo. É uma hipótese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criação de um tipo especial. O puerpério é o período que se estende do inicio do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Como toda mãe passa pelo estado puerperal – algumas com graves perturbações e outras com menos -, é desnecessária a perícia.

O estado puerperal, como se observa, é um comportamento atribuído a toda mãe na hora do parto. Ocorre que, na maioria das mulheres, essa perturbação psíquica é tão mínima, que não implica em risco para o recém-nascido. Exatamente por isso, não se pode dizer que quando a mãe mata o próprio filho no estado puerperal, ela está sob um estado psíquico fortemente abalado decorrente do parto.

A preocupação do legislador, ao aplicar o termo “sob a influência de”, foi a de determinar que o infanticídio somente deva ser aplicável, quando a mãe encontra-se dotada de uma perturbação grave, capaz de oferecer riscos a si própria ou a outrem, graças ao seu estado puerperal.

Mais adiante, será demonstrado como é possível detectar o abalo psíquico do estado puerperal e o quão é delicado ter de trabalhar com a mente humana para determinar uma ausência de condições saudáveis do agente.

1.3             O próprio filho

O crime de infanticídio é um crime próprio, em que somente a mãe pode ser sujeito ativo, ou seja, não pode ser praticado por qualquer um. O infanticídio é “crime da genitora, da puérpera” (MAGALHÃES, 1996, p. 50).

O sujeito passivo, segundo previsão literal do art. 123, é o “próprio filho”, expressão que abrange não só o recém-nascido (aquele que acabou de nascer, já se encontrando desprendido da mãe), como o nascente também (aquele que está nascendo, ainda se encontrando em processo de expulsão), por força da elementar contemplada no próprio dispositivo, que determina o momento da ação (cláusula temporal): “durante o parto ou logo após”.

Por ser este crime de sujeito ativo e passivo próprios, é que costuma-se denominá-lo de “delito bi-próprio”.

1.4 Durante o parto ou logo após

Ao determinar a cláusula temporal, o legislador buscou delimitar o período da influência do puerpério. Como bem observou Roberto Lyra (1994, p. 128):

...o que ninguém nega, o que todos reconhecem e proclamam, sem sobra de dúvida, é que, durante o parto ou logo após, há estado puerperal. Não importa se começa antes ou vai além, o fato é que, infalivelmente, com maior intensidade, ocorre durante o parto ou logo após, isto é, no período mencionado pelo Código, podendo ter ou não a indispensável relação com o crime.

A expressão “durante o parto” indica o momento a partir do qual o fato deixa de ser considerado como aborto e passa a ser entendido como infanticídio, ou seja, o marco inicial para o raciocínio correspondente à figura típica do infanticídio é, efetivamente, o início do parto. Antes do início do parto, a ação contra o fruto da concepção caracteriza o delito de aborto. Isso demonstra que o momento em que se inicia e finda o parto é de extrema importância, uma vez que é por seu intermédio que se pode afirmar estar diante de um delito de aborto, de infanticídio ou de homicídio.

Clinicamente, deve-se saber que a medicina visualiza formas diferentes de início do parto, dependendo da natureza que este assuma. Existem duas espécies diferentes de parto, o parto normal ou natural e o parto cesárea ou tomotocia, que possuem, consequentemente, dois momentos distintos de início.

O parto normal ou natural:

...inicia-se com a dilatação, ampliando-se o colo do útero; a seguir o nascente é impelido para o exterior, caracterizando a fase da expulsão. Por fim, a placenta destaca-se e também é expulsa pelo organismo, sendo esvaziado o útero. Com isso, está encerrado o parto, mesmo que o cordão umbilical ainda não tenha sido cortado (FÁVERO, 1991, p. 696).

Há, porém,  posicionamento no sentido de que:

o parto, a que se refere o texto legal, é o que começa com o período de expulsão, ou, mais precisamente, com o rompimento da membrana amniótica. Antes desse período, ..., a ocisão do feto constitui aborto (HUNGRIA; FRAGOSO, 1979, p. 264).

O parto denominado cesariana, cesárea ou tomotocia, inicia-se com o “ato cirúrgico consistente em incisar o abdome e a parede do útero para libertar o concepto aí desenvolvido (REZENDE, 1998, p. 1173)”.

Dessa forma, a doutrina tem afirmado que o início do parto pode ocorrer em três momentos, quais sejam: a) com a dilatação do colo do útero, b) com o rompimento da membrana amniótica, c) com a incisão das camadas abdominais, no parto cesariana.

A expressão logo após traz diversos posicionamentos doutrinários, uma vez que o legislador não fixou prazo para identificar o quantum do logo após o parto que influenciará para a determinação do crime de infanticídio.

Os doutrinadores Heleno Fragoso, Tourinho Filho e Guilherme de Souza Nucci acreditam que a expressão “logo após” possui caráter de imediatidade. Nucci assim conclui (2007, p. 122/123):

...a expressão “logo após” encerra imediatidade, mas pode ser interpretada em consonância com a “influência do estado puerperal”, embora sem exageros e sem a presunção de que uma mãe, por trazer consigo inafastável instinto materno, ao matar o filho estaria ainda, mesmo que muitos dias depois do parto, cometendo um infanticídio. O correto é presumir o estado puerperal quando o delito é cometido imediatamente após o parto, em que pese poder haver prova em contrário, produzida pela acusação.

Rogério Greco (2008, p. 222/223) chega próximo a esse entendimento, ao afirmar que a expressão deve ser entendida à luz do princípio da razoabilidade, uma vez que:

...a parturiente somente será beneficiada com o reconhecimento do infanticídio se entre o início do parto e a morte do seu próprio filho houver uma relação de proximidade, a ser analisada sob o enfoque do princípio da razoabilidade.

Contudo, a doutrina, de um modo geral, acredita que se deve dar uma interpretação mais ampla, para poder abranger todo o período do estado puerperal. Magalhães Noronha (1996, p. 44) posiciona-se no sentido de que o período “logo após o parto” encontra-se:

...delimitado pela influência do estado puerperal, isto é, aquele estado de angústia, perturbações etc., que justificam o delictum exceptum. A lei não fixou prazo para, como outrora alguns códigos faziam, porém não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período de choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase de bonança, em que predomina o instinto materno. Trata-se de circunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante prova indireta.

Na mesma linha de raciocínio de Noronha, Luiz Regis Prado (2011, p. 84) afirma que esta expressão “implica a realização imediata e sem intervalo da conduta delituosa. O importante, porém, é que a parturiente não tenha ingressado na fase de quietação, isto é, no período em que se afirma o instinto maternal”.

Nélson Hungria e Cezar Roberto Bittencourt também concordam com o termo-limite dessa liberalidade e destacam a importância da parturiente ainda não ter entrado na fase de bonança e inquietação, ocasião em que predominaria o instinto maternal.

Fernando Capez (2007, p. 102/103) defende o estudo da expressão em cada caso concreto e acredita que:

...a melhor orientação é aquela que leva em consideração a duração do estado puerperal, exigindo-se uma análise concreta de cada caso. Assim, o delito de infanticídio deve ser cometido enquanto durar o estado puerperal, não importando avaliar o número de horas ou dias após o nascimento, e, se aquele não mais subsistir, não mais poder-se-á falar em delito de infanticídio, mas em delito de homicídio.

Capítulo 2 Elementos Subjetivo (A Forma Culposa no Infanticídio)

2.1 Forma Dolosa

Prevê o art. 18, inciso I, do Código Penal Brasileiro:

Art. 18. Diz-se o crime:

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Embora haja divergência quando se busca definir o conteúdo do dolo, o nosso Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, que procura explicar o dolo como sendo uma ação que envolve dois elementos essenciais: a consciência e a voluntariedade.

Para o Código Penal Brasileiro, pratica a forma dolosa aquele que age consciente da sua conduta e tem a intenção de que ocorra determinado resultado (lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico), mesmo que aquele resultado não saia do jeito que esperava, cometendo a ação voluntariamente.

A análise do comportamento humano é de suma importância para caracterizar o dolo, uma vez que este ocorre quando se verifica que o agente tinha a pretensão de cometer o crime, com plena consciência de seus atos e do resultado que poderia gerar como conseqüência.

2.1.1 Elementos do dolo

Conforme dito, o comportamento humano tem relevância para a caracterização do dolo. E como todo comportamento humano (seja uma conduta de fazer ou não fazer) tem um objetivo, em que a vontade (desejo de alguma coisa) será manifestada quando houver um fim (teoria finalista), para saber se um agente praticou um fato típico, é necessário descobrir o conteúdo da vontade do autor do fato (seu fim) e se ele tinha a consciência de que aquele fato era típico de ilicitude.

A conduta dolosa exige duas fases: a interna e a externa. A conduta interna, que consiste no pensamento do autor, exige que ele tenha um objetivo, escolha os meios para alcançar este objetivo e considerar os efeitos que acabam sendo gerados por causa do objetivo. Já a conduta externa explica a utilização dos meios selecionados de acordo com a capacidade do ser humano de previsão.

2.1.2 Espécies de dolo

I. Dolo direto:

Ocorre quando o agente, ao praticar a ação, quer determinado resultado, ou seja, ele realiza uma conduta com o objetivo de alcançar um resultado preciso e pretendido. Por exemplo, o autor atira em uma pessoa porque a sua intenção é matá-la (resultado = matar). O dolo direto está previsto na primeira parte do inciso I do art. 18 do Código Penal: “doloso, quando o agente quis o resultado”.

II. Dolo indireto:

Ocorre quando o resultado que o agente buscar ao praticar uma conduta não é preciso ou definido. Existem 2 subespécies de dolo indireto: o dolo alternativo e o dolo eventual.

a)            Dolo alternativo: Ocorre quando o agente deseja, caso possa decorrer de sua conduta um ou mais resultados, qualquer deles. É o caso, por exemplo, do agente que atira na pessoa, mas esta não é atingida. Apesar não ser possível adentrar na mente do autor do fato, muitas vezes pode-se presumir que o autor assumiu o risco de ferir ou matar a vítima, querendo um desses dois resultados.

b)            Dolo eventual: Está previsto na segunda parte do inciso I do art. 18 do Código Penal: “... ou assumiu o risco de produzi-lo. Ocorre quando o autor, a praticar uma ação, sabe que é perfeitamente possível a ocorrência de um resultado de crime, ou seja, ele aceita o risco de que o resultado possa levar ao cometimento de um tipo legal. Como exemplo, pode-se citar o motorista que dirige um carro a 100km/h numa avenida movimentada, passando todos os sinais vermelhos. Caso o motorista venha a atropelar e matar um pedestre que estava atravessando na faixa no momento em que o sinal estava vermelho para os motoristas, ele responderá por homicídio com dolo eventual, pois assumiu o risco de que aquilo pudesse acontecer.

2.1.3 Infanticídio doloso

Como o art. 123 do Código Penal prevê como fato típico matar o próprio filho, o dolo no infanticídio consistirá na vontade da mãe de causar como resultado a morte do filho nascente ou recém-nascido (dolo direto) ou assumir o risco desse resultado (dolo indireto).

Está-se, nesse caso, diante dos dois elementos principais do dolo: a vontade e a consciência. A vontade da mãe consiste em querer matar seu filho. A consciência consiste no fato de que ela sabe que estará cometendo um fato típico e antijurídico ao provocar a morte da criança.

Quando se refere ao tipo subjetivo de determinado crime, quer-se procurar saber qual será o comportamento do agente para que este crime seja consumado, ou seja, no tipo subjetivo, a preocupação é com a conduta humana. Portanto, o tipo subjetivo do Infanticídio é o próprio dolo (direto ou indireto), uma vez que, para que ele seja consumado, exige-se que o comportamento do agente seja o de matar o filho, sob a influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Veja agora se o tipo subjetivo do Infanticídio admite a forma culposa.

2.2 Crime culposo

Prevê o art. 18, inciso II do Código Penal Brasileiro:

Art. 18. Diz-se o crime:

(...)

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Segundo Mirabete (2007, p. 136) o crime culposo seria “a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”.

Os comportamentos culposos, assim como os dolosos, também podem resultar em lesões aos bens jurídicos tutelados.  O resultado de um crime culposo em nada difere do doloso, uma vez que ambos vão produzir o mesmo resultado. O que vai diferir aqui é a conduta humana, ou seja, a diferença entre o dolo e a culpa (em sentido estrito) está na análise do elemento subjetivo do crime: o agente.

Convém ressaltar que nem todos os crime admitem a forma culposa, uma vez que só em caráter excepcional, as condutas culposas assumem relevância jurídico-penal. Há duas razões para que o crime não venha a admitir a forma culposa: a incompatibilidade, haja vista que existem crimes inimagináveis de serem culposos, como o estupro, o roubo ou estelionato, por exemplo; ou porque, ainda que compatíveis, “tal comportamento carece de dignidade penal, em razão do caráter subsidiário do direito penal, devendo, em conseqüência, ser objeto de outras instâncias de controle social (QUEIROZ, 2005, p. 219)”. Como exemplos, têm-se o crime de dano ou de aborto.

Por causa do valor social, os crimes culposos são punidos menos severamente, quando são punidos, pois, de acordo com o parágrafo único do art. 18 do Código Penal Brasileiro, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Este parágrafo acaba por explicar que o dolo será a regra dos crimes e a culpa, a exceção, devendo esta ser expressamente prevista no tipo penal para que seja admitida.

2.2.1 Conceito de culpa

O crime culposo ocorrerá quando o agente, violando um dever de cuidado, seja por imprudência, negligência ou imperícia, criar um risco juridicamente proibido, ou seja, ainda que o agente não tivesse a intenção de que ocorresse determinado resultado juridicamente proibido, ele assumiu o risco devido aos meios utilizados, que não foram cuidadosos ou pressupunha a realização de um perigo.

Observa-se, portanto, que para caracterizar a culpa, é necessário analisar, no caso concreto, se houve a criação de risco não permitido e se o resultado decorreu, exatamente, desse risco proibido. O que importa para definir se se trata de forma culposa ou dolosa são os meios e o objetivo do autor do fato (se ele queria ou não causar tal resultado) e não o resultado em si que foi causado.

Costuma-se dizer que o crime culposo constitui infração de um dever objetivo de cuidado, uma vez que, para a verificação da tipicidade penal, deve-se constatar a violação de um cuidado genérico – entra aqui a questão da relevância social, pois o cuidado genérico seria aquele exigível de qualquer pessoa em dada situação (homem médio) – não importando, para tanto, as condições individuais concretas do autor do fato, que constituem uma questão de culpabilidade.

2.2.2 Culpa consciente e culpa inconsciente

Procura-se distinguir uma culpa consciente (com previsão) de uma inconsciente (sem previsão). A primeira explica que o autor do fato, embora crie, conscientemente, um risco juridicamente proibido, acredita que tal risco não ocasionará qualquer tipo de lesão a bem jurídico. Isso significa que o autor prevê a realização de um tipo, mas acredita na sua não-realização.

Na culpa inconsciente, o autor não chega a prever a ocorrência de um tipo, mesmo que fosse concretamente previsível sua realização.

A diferença entre a culpa consciente e inconsciente está no fator previsão e a semelhança entre elas consiste no fato de que, em ambas as culpas, os agentes não quiseram e nem assumiram, direta ou eventualmente, o resultado.

2.2.3 Imprudência, negligência e imperícia

A imprudência significa a prática de uma ação arriscada ou perigosa, possuindo caráter comissivo (ativo) e não omissivo.

A negligência significa uma falta de precaução, um desleixo, que supõe uma ação passiva, ou seja, é um descuido no cumprimento de um encargo ou uma obrigação.

Já a imperícia é a inobservância, por despreparo prático ou insuficiência de conhecimentos técnicos, das cautelas específicas no exercício de uma arte, ofício ou profissão (inabilidade).

2.3 Culpa no Infanticídio

Com um breve relato sobre a forma culposa, muito se indaga sobre a ocorrência desta no crime de Infanticídio. Para tanto, a doutrina diverge ao analisar sua admissão, pelo fato do crime de Infanticídio não trazer previsto em seu tipo legal a forma culposa expressamente, de acordo com o parágrafo único do art. 18 do Código Penal.

2.3.1 Inadmissão da culpa pela não-previsão

Alguns autores defendem a tese de que não há forma culposa, ou seja, o fato é atípico, pelo simples fato dela não estar prevista no tipo penal do Infanticídio, em obediência ao art. 18, parágrafo único do Código Penal, que diz que para haver a possibilidade de culpa, esta deve estar expressamente prevista, como é o caso de Paulo Queiroz, Júlio Fabrini Mirabete e Renato Fabrini.

2.3.2 Inadmissão da culpa pelo perdão judicial

Outros autores acreditam que há, sim, a possibilidade da mulher vir a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, contudo, a ela não será imputado delito algum (nem homicídio nem infanticídio).

A inimputabilidade se justifica pelo perdão judicial, previsto nos arts. 107, inciso IX e 120, ambos do Código Penal, que induz a não aplicabilidade da pena devido às circunstâncias justificadas.    

O perdão judicial é aquele que, embora o delito esteja perfeito em todos os seus elementos constitutivos (ação ou omissão típica, ilícita e culpável), o magistrado pode deixar de aplicar a sanção penal correspondente, devido a determinadas circunstâncias legalmente previstas.

Sendo concedido na própria sentença ou acórdão, o perdão judicial é causa extintiva da punibilidade e, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei n.º 9.807/1999 (Lei de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas e a acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração em investigação policial ou processo criminal), “a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Dessa forma, a doutrina que defende a inimputabilidade da mulher no caso de “infanticídio culposo”, assim entende, devido à gravidade do fato, principalmente por ser seu próprio filho e à repercussão social que essa mulher terá de sofrer, o que já é o suficiente para puni-la do acontecido, já que o infanticídio foi cometido sem a intenção da mãe.

Damásio de Jesus defende que não se pode comparar a conduta da mulher com a de um homem prudente (homem médio), já que a perturbação psíquica por que passa retira dela a capacidade de agir com as cautelas comuns nos seres humanos.

2.3.3 Inadmissão da culpa pela redução total da consciência

Há uma corrente, também defendida por Damásio de Jesus (uma vez que indiretamente está ligada ao perdão judicial) que entende que o crime de infanticídio ocorrerá quando a consciência psíquica decorrente do estado puerperal for reduzida e não, eliminada. Isso quer dizer que, caso a mulher mate seu próprio filho porque o estado puerperal lhe causou extrema perturbação psíquica, ou seja, total perda de sua consciência, ela será inimputável, de acordo com o art. 26 do Código Penal, in verbis:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

2.3.4 Admissão como homicídio culposo

Há ainda, o pensamento doutrinário, este preponderante, de que, caso a mulher vir a matar a criança agindo culposamente, não se encontrando sob a influência do estado puerperal, responderá ela por homicídio culposo e não por infanticídio.

Em primeiro lugar, porque um dos requisitos objetivos do Infanticídio é que a ação de matar seja cometida por uma mulher que esteja sob a influência do estado puerperal. Não importa que a mãe mate estando no estado puerperal (nesse caso, ela responderia por homicídio) e sim, que ela mate por causa do estado puerperal. Uma vez que a agente não se encontra sob a influencia do estado puerperal, não tem lógica o crime de infanticídio, que justifica sua existência pelo fato de que a mãe, durante ou logo após o parto, pode ter uma perturbação psíquica, que a leve a cometer um fato ilícito, gerando uma punibilidade menos grave.

Em segundo lugar, mais uma vez em observação ao parágrafo único do art.18 do CP, como a mulher que mata culposamente o filho sem a influência do estado puerperal, ainda que presentes todos os outros elementos objetivos do tipo, deve responder por homicídio, lhe seria cabível a forma culposa, uma vez que prevista expressamente para o crime de homicídio (art. 121, § 3º, CP).

Essa posição é adotada por Nélson Hungria,Julio Fabrini Mirabete, Cezar Roberto Bittencourt, E. Magalhães Noronha e Fernando Capez.

2.3.5 Admissão como infanticídio culposo

Há uma corrente, embora muito minoritária, que admite a forma culposa no infanticídio.

A crítica a essa corrente é a de que, além de não estar expressamente prevista no tipo legal, o que é uma exigência do próprio Código Penal, é uma modalidade inimaginável. O fato de matar sob a influência do estado puerperal já elimina a culpa, uma vez que o próprio crime já possui a pena menor que a do homicídio por ser uma conduta causada por uma perturbação psíquica da mulher, ou seja, os elementos objetivos do infanticídio permitem, de per si, a eliminação da culpa, por já estar implícita como um de seus requisitos para a prática do delito.

2.4 Aplicabilidade

O que mais tem se aplicado com relação à culpa no infanticídio é imputar ao agente do fato (no caso, a mãe) o crime de homicídio culposo.

Como bem conclui Fernando Capez (2007, p. 105):

..o elemento da culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado e a previsibilidade objetiva. A capacidade pessoal de previsão do agente (afetada pelo estado puerperal) pertence ao terreno da culpabilidade e não do fato típico. Por essa razão, sendo o fato objetivamente previsível e a conduta qualificada como imprudente, negligente ou imperita, quando comparada ao comportamento de uma pessoa normal, estará presente a culpa. As deficiências de ordem pessoal da gestante devem ser vistas posteriormente, na culpabilidade. Pode responder por homicídio culposo, portanto.

Capítulo 3 Do concurso de pessoas

Prevê o art. 123 do atual Código Penal Brasileiro:

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena – detenção, de dois a seis anos.

Como já visto, o crime de infanticídio possui elementares que o caracterizam como sendo próprio ativo e passivo (bi-próprio), ou seja, apenas a mãe pode cometê-lo e apenas o filho será a vítima deste tipo.

Apesar de somente a mãe poder ser sujeito ativo principal, pode ocorrer que um terceiro realize o verbo típico (matar) por meio da participação ou concorra para a prática do crime. Indaga-se: Este terceiro seria autor ou partícipe de homicídio ou de infanticídio?

3.1             Breve histórico sobre o concurso de pessoas na legislação brasileira

O Código Criminal do Império do Brasil, de 16 de dezembro de 1830, foi a primeira legislação criminal brasileira e já trazia em seus artigos a diferença entre autores e cúmplices. Em seu art. 4º, previa que os autores eram aqueles que cometessem, constrangessem ou mandassem alguém cometer crimes. O art. 5º trazia a definição de cúmplice, em que eram considerados cúmplices todos os mais que diretamente concorressem para se cometer crimes.

Para o pensamento penal da época, também eram cúmplices aqueles que praticassem sem receptação de coisas obtidas por meio criminoso (art. 6º, § 1º) ou uma forma imperfeita de favorecimento pessoal, consistente em dar asilo ou ceder sua casa para reunião de malfeitores, com ciência de que cometem ou pretendem cometer crimes (art. 6º § 2º).

O Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, de 11 de setembro de 1890, manteve o sistema do Código anterior, trazendo em seu art. 17 que os agentes do crime poderiam ser autores ou cúmplices. Os artigos seguintes traziam rols taxativos daqueles que seriam autores, cúmplices ou, ainda, que fossem responsáveis ou solidariamente responsáveis. Observe:

Art. 18. São autores:

§ 1.° Os que directamente resolverem e executarem o crime;

§ 2.° Os que, tendo resolvido a execução do crime, provocarem e determinarem outros a executal- o por meio de dadivas, promessas, mandato, àmeaças, cosntrangimento, abuso ou influencia de superioridade hierarchica;

§ 3.° Os que antes e durante a execução do crime, prestarem auxilio, sem o qual o crime não seria commettido;

§ 4.° Os que directamente executarem o crime por outrem resolvido.

Art. 19. Aquelle que mandar, ou provocar alguem a commetter crime, é responsavel como autor;

§ 1.° Por qualquer outro crime que o executor commetter para executar o de que se encarregou;

§ 2.° Por qualquer outro crime que daquelle resultar.

Art. 20 Cessara a responsabilidade do mandante si retirar a tempo a sua cooperação no crime.

Art. 21. Serão cumplices:

§ 1.° Os que, não tendo resolvido ou provocado de qualquer modo o crime, fornecerem instrucções para commettel- o, e prestarem auxilio á sua execução;

§ 2.° Os que, antes ou durante a execução, prometterem ao criminoso auxilio para evadir- se, occultar ou destruir os instrumentos do crime, ou apagar os vestigios;

§ 3.° Os que receberem, occultarem ou comprarem, cousas obtidas por meios criminosos, sabendo que o foram, ou devendo sabel- o, pela qualidade ou condição das pessoas de quem as houverem;

§ 4.° Os que derem asylo ou prestarem sua casa para reunião de assassinos e roubadores, conhecendo- os como taes e o fim para que se reunem.

Art. 22. Nos crimes de abuso da liberdade de communicação do pensamento são solidariamente responsaveis:

a) o autor;

b) o dono da typographia, litographia, ou jornal;

c) o editor.

§ 1.° Si a typographia, litographia, ou jornal pertencer a entidade collectiva, sociedade ou companhia, os gerentes ou administradores serão solidariamente responsaveis para todos os effeitos legaes.

§ 2.° Serão tambem responsaveis:

a) o vendedor ou distribuidor de impressos ou gravuras, quando não constar quem é o dono da typographia, litographia, ou jornal, ou for residente em paiz estrangeiro;

b) o vendedor ou distribuidos de escriptos não impressos, communicados a mais de 15 pessoas, si não provar quem é o autor, ou que a venda ou distribuição se fez com o consentimento deste.

O Código Penal de 1940, originariamente, trouxe as normas mais simplificadas de todo o desenvolvimento do direito penal brasileiro, apresentando, no Título IV da Parte Geral, a denominação “Da Co-autoria”, com apenas três artigos (arts. 25, 26 e 27). Eram eles:

Art. 25. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.

Art. 26. Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Art. 27. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (art. 76, parágrafo único).

Segundo o autor Nilo Batista (2005, p. 15), no art. 25, “dominando a disciplina, estatuía-se um conceito extensivo, de base causal, de autoria”. No art. 26, “regulamentava-se a comunicabilidade das circunstâncias” e o art. 27 “estipulava a impunidade da participação em hipóteses nas quais não sobrevém execução, ressalvando-se a aplicação da medida de segurança, nos termos do art. 76, parágrafo único”.

Em outubro de 1969, foi promulgado um novo Código Penal, pelo Decreto-lei n.º 1.004, sendo revogado pela Lei n.º 6.578, de 11/10/1978. Este Código trazia a mesma disciplina do Código de 1940, porém com o título “Do concurso de agentes”, uma denominação mais apropriada. A sua grande inovação era a prevista no art. 35, § 1º, primeira parte, que dizia que sobre a independência da punibilidade de qualquer dos concorrentes da dos outros, punibilidade esta determinada segundo sua própria culpabilidade, in verbis: 

Art. 35. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.

§ 1º. A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Em 1984, a Lei n.º 7.209, de 11 de julho, reformou a Parte Geral do Código de 1940 e a disciplina do concurso de pessoas foi aprimorada, embora não tenha havido uma mudança notável em relação a sua matéria.

Como bem relata Nilo Batista (2005, p. 25), a chamada ‘Reforma de 1985’:

 ...desde logo, acresceu-se à regra básica parificadora, de fundo causal, uma referência à culpabilidade de cada concorrente (art. 29). A participação de menor importância (cumplicidade desnecessária), que no sistema do CP 1940 não passava de simples atenuante (art. 48, inc. II), converteu-se em minorante, causa especial de diminuição da pena (art. 29, § 1º), capaz de levar a pena aplicada abaixo do patamar mínimo sem afrontar a súmula n.º 231-STJ. A hipótese de participação em crime menos grave, que antes implicava necessariamente em responsabilidade objetiva (art. 48, parágrafo único), dispõe agora de solução mais atenta às exigências do princípio da culpabilidade (art. 29, § 2°). Mantiveram-se as regras sobre comunicabilidade das circunstâncias (art. 30) e sobre a impunibilidade de atos preparatórios compartilhados (que interessa aos princípios da acessoriedade e da executividade – art. 31). O sistema agravador especificamente dirigido aos casos de concurso de agentes foi mantido, com leves alterações (art. 62). Interessam-nos ainda os dispositivos que versam sobre erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º) e coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22).

3.2 Definição de concurso de pessoas de acordo com o Código Penal vigente

Conhecido também como concurso de agentes, concurso de delinqüentes, co-autoria, co-delinqüência ou participação, o concurso de pessoas pode ser resumido como a participação, ciente e voluntária, de duas ou mais pessoas na mesma infração penal, observando-se que essa cooperação de pessoas pode verificar-se na fase de ideação ou execução do crime, o que varia o grau de importância (maior ou menor), bem como as espécies de contribuição para o resultado final.

3.3 Diferença entre concurso de pessoas e o concurso necessário

O concurso de pessoas é um fenômeno eventual, ou seja, pode estar presente em qualquer crime passível de ser cometido por uma só pessoa.

Já o concurso necessário é aquele que, para que o crime seja consumado, necessariamente precisa de duas ou mais pessoas para cometê-lo. Como exemplos de crimes de concurso necessário, também chamados de crimes plurissubjetivos, têm-se a rixa, o crime de quadrilha ou bando, a bigamia etc.

3.4 Teorias monista, dualista e pluralista

Sobre a natureza do concurso de pessoas, os pensamentos são divergentes quando se procura saber se, na hipótese de concurso de pessoas, há um ou vários delitos.

A teoria monista, também denominada de unitária ou igualitária, defende que o delito criminal, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível, ou seja, qualquer pessoa que concorrer para o crime irá causá-lo na sua totalidade e, por ele, se imputará integralmente o delito a cada um dos partícipes.

Essa teoria foi adotada pelo Código Penal de 1940, que não diferencia entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice etc), sendo todos autores (co-autores) do crime. O fato de nosso Código Penal ter adotado a teoria monista ajudou a evitar várias questões resultantes da aderência, na lei anterior, de dispositivos que se referiam a autores, cúmplices, auxílio necessário, auxílio secundário, induzimento, mandato etc. Ocorre que, muitas vezes, nem sempre a realidade pode trazer uma “equivalência das condições”, gerando exceções, como as que a própria lei dispões, quando prevê que, apesar do princípio unitário, há possibilidades de agravação e atenuação da pena.

A teoria dualista entende que, quando ocorre concurso de pessoas, há um crime para autores e um crime para partícipes, ou seja, o autor do crime executa a ação típica numa ação principal e os partícipes, pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito, executam as ações secundárias. Observa-se, entretanto, que às vezes, a ação do partícipe acaba tendo maior importância do que a do próprio autor, o que por vezes não tem muita lógica (ex: coação resistível, infanticídio,...), gerando críticas a teoria.

A teoria pluralista defende que um concurso de pessoas com multiplicidade de agentes implica em uma pluralidade de delitos, em que cada uma das pessoas pratica um crime próprio, autônomo. A crítica feita a esta teoria é em relação à autonomia dos crimes, uma vez que as participações da cada um dos agentes convergem para uma ação única, derivando um único resultado.

3.5 A diferença entre autoria e participação no Código Penal vigente

A exposição de motivos da Lei n.º 7.209/1894, em seu item 25, buscou demonstrar a distinção entre autoria e participação, consignando:

Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação “Do Concurso de Pessoas” decerto mais abrangente, já que a co-autoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monástica do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloqüência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas.

Este item da exposição de motivos pretendeu explicar que o art. 29 do Código Penal, em princípio, não distingue autoria da participação. Contudo, esta distinção está na natureza das coisas, ou seja, na espécie diferente de causas de resultado por parte de duas ou mais pessoas.          

Quanto à distinção entre autoria e participação, foram criadas quatro teorias, quais sejam: o critério formal-objetivo, o critério material-objetivo, o critério subjetivo e o critério final-objetivo.

Conforme a teoria do critério formal-objetivo, predominante no Brasil, autor seria aquele que realizasse a ação executiva, a ação principal e típica, ou seja, aquele que realiza, com a própria conduta, as elementares legais do crime. Já o partícipe seria aquele que não executa o tipo legal, mas apenas constitui uma ação prévia ou preparatória.

A crítica que se faz a esse critério formal-objetivo é que o conceito de autor exclui “aquele que comete o crime valendo-se de quem não age com culpabilidade (menor, insano mental etc.), confundindo autor mediato com partícipe” (MIRABETE; FABRINI, 2007, p. 228).

A teoria do critério material-objetivo entende que “a distinção entre autoria e participação deveria ser pesquisada sob o prisma da diferença de eficiência ou relevância causal das respectivas condutas” (BATISTA, 2005, p. 65). Esta teoria defende que autor seria não só aquele que realiza a ação principal, como também aquele que concorre com uma causa para o resultado. Dessa forma, não há, para os adeptos desta teoria, a distinção entre autor e partícipe.

A crítica a teoria material-objetiva é que se a própria lei distingue aquele que contribui com uma causa para o resultado daquele que quis participar do crime menos grave ou que teve uma participação menor no fato, por exemplo, a não-distinção entre autoria e participação não coincide com a realidade.

A teoria do critério subjetivo diz que autor seria aquele que atua com vontade de autor e deseja propriamente a ação, enquanto que partícipe seria aquele que atua com vontade de partícipe, como instigador ou cúmplice, desejando ação não como própria, mas sim como alheia. Verifica-se que esta teoria procura identificar um comportamento humano e não a ação e seu resultado.

A crítica entende que, por mais que o critério subjetivo possa resolver o problema da autoria mediata, este ângulo de pensamento será sempre problemático, uma vez que não é possível obter-se uma realidade psíquica do comportamento humano e sim, apenas deduções abstratas, o que não resolve a questão.

A última teoria é do critério final-objetivo, em que o autor é aquele que tem o domínio-final do fato, ou seja, na realização do crime, domina conscientemente o poder de determinar o seu modo ou até mesmo, interrompê-lo. Já o partícipe seria aquele que toma uma posição intermediária no crime, ajudando-o para a realização, porém sem o poder de determinar o resultado.

3.6. A co-autoria

A co-autoria ocorre quando todos os agentes, colaborando reciprocamente para determinado resultado, que é comum, realizam a conduta principal, ou seja, quando dois ou mais agentes, em conjunto, realizam o principal elemento objetivo do tipo (seu verbo).

Como diz Hans Welzel (1997, p. 129):

...a co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.

3.7 O concurso de pessoas no infanticídio

Estudados os aspectos principais sobre o concurso de pessoas do ponto de vista genérico, é preciso analisá-lo especificamente em relação ao crime de Infanticídio. Como o legislador do direito penal não especificou o crime cometido por aquele que concorre nas penas do infanticídio, a doutrina preocupou-se em defini-lo, não obstante as muitas divergências que enfrentaram entre si. Para tanto, imagine três situações exemplificativas:

a) Situação 1 - A mãe (parturiente) mata a criança e o pai (terceiro) ajuda (participa com auxílio moral ou material).

b) Situação 2 - A mãe (parturiente) mata a criança e o pai (terceiro) também mata.

c) Situação 3 - O pai (terceiro) mata a criança e a mãe (parturiente) ajuda (sem praticar os atos executórios).

Diante destas três situações, surgem as seguintes indagações: Quando o pai mata ou ajuda a matar, qual seria o crime cometido por ele, uma vez que o crime de infanticídio é próprio e apenas a mãe pode ser sujeito ativo? Teria sentido o pai que auxilia a matar responder por uma pena maior que a da mãe, que, apesar de praticar as elementares do tipo, seria incursa em crime que possui pena menor? Veja:

Situação 1:

Conforme visto, o verbo “matar” é o elemento principal do crime, onde o Infanticídio só será consumado se ocorrer a morte do recém nascido. Pois bem, a mãe, durante ou logo após o parto, mata seu filho com a ajuda do pai. Suponha que o pai estivesse assistindo e estimulando a mãe a matar seu próprio filho (auxílio moral) ou lhe desse ferramentas ou armas que seriam fundamentais para causar a morte da criança (auxílio material). Qual fato típico caberia para o pai? E para a mãe?

Há duas correntes que buscam solucionar esta hipótese:

- Corrente nº. 1:

A corrente doutrinária majoritária acredita que, nesse caso, ambos os pais responderiam pelo art. 123 do Código Penal, ou seja, pelo crime de infanticídio, sendo que o pai o responderia combinado com o art. 29 do Código Penal, que prevê a hipótese de concurso de pessoas.

Assim entendem Roberto Lyra, Magalhães Noronha, Frederico Marques, Basileu Garcia, Bento de Faria, Damásio de Jesus e, dentre outros, Fernando Capez, ao dizer que “a ‘circunstância’ de caráter pessoal (estado puerperal), na verdade, não é circunstância, mas elementar; logo, comunica-se ao partícipe” (2007, p. 106).

No mesmo sentido, conclui o jurista Rogério Greco (2008, p. 233):

Quando é a própria parturiente que, sozinha, causa a morte do recém-nascido, mas com a participação de terceiro que, por exemplo, a auxilia materialmente, fornecendo-lhe o instrumento do crime, ou orientando-a como utilizá-lo, ambos, da mesma forma, responderão pelo infanticídio, já que a parturiente atuava influenciada pelo estado puerperal e o terceiro que a auxiliou conhecia essa particular condição, concorrendo, portanto, para o sucesso do infanticídio.

- Corrente nº. 2:

A outra corrente, embora minoritária, entende que a influência do estado puerperal não se comunica, e, por isso, o participante deve responder pelo crime de homicídio. Este entendimento foi defendido por Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, dentre outros.

Nélson Hungria foi o maior defensor da incomunicabilidade. Já em 1937, apreciando a legislação penal então vigente e o Projeto Sá Pereira, dizia: “É bem de ver ainda que não pode invocar a honoris causa”(....)“o co-partícipe no crime da parturiente, seja ele quem for” (1937, p. 266). Analisando o CP de 1940, de quem foi seu principal autor, afirmava: “Não diz com o infanticídio a regra do art. 25 (‘Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas’). Trata-se de um crime personalíssimo. A condição ‘sob a influência do estado puerperal’ é incomunicável. Não tem aplicação, aqui, a norma do art. 26, sobre as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade não podem, na linguagem técnico-penal, ser chamadas circunstâncias, pois estas só dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com a maior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. O partícipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticídio responderá por homicídio. Como diz Gautier, ‘tous participants autres que la mère sont régis par le droit commun’. O privilegium legal é inextensível. A quebra da regra geral sobre a unidade de crime no concursus delinquentium é, na espécie, justificada pela necessidade de evitar-se o contra-senso, que orçaria pelo irrisório, de imputar-se a outrem que não a parturiente um crime somente reconhecível quando praticado ‘sob a influência do estado puerperal’” (1995, v. 259, n. 58, verbete “infanticídio e concurso de agentes”).

Situação 2:

Quando a mãe e o terceiro executam em co-autoria a conduta principal, matando a vítima, há duas correntes que buscam solucionar o impasse.

- Corrente nº. 1:

A corrente majoritária acredita que a parturiente que atua influenciada pelo estado puerperal, sem dúvida, responderá pelo infanticídio. O terceiro co-autor, que também executa a ação de matar, da mesma forma, deverá responder pelo mesmo delito, conforme determina o art. 30 do Código Penal.

São adeptos a essa corrente Fernando Capez, Edgard Noronha e Rogério Greco (2008, p. 233), ao afirmar que:

...todos aqueles que, juntamente com a parturiente, praticarem atos de execução tendentes a produzir a morte do recém-nascido ou do nascente, se conhecerem do fato de que aquela atua influenciada pelo estado puerperal, deverão ser, infelizmente, beneficiados com o reconhecimento do infanticídio.

- Corrente nº. 2:

A corrente minoritária, presidida por Nelson Hungria, acredita que o delito de infanticídio é personalíssimo, sendo incomunicável a influência do estado puerperal. Portanto, entendem que o co-autor do delito, que não a parturiente, deverá responder pelas penas do homicídio.

 Heleno Fragoso (1962, p. 80) diz que o concurso de pessoas no infanticídio é inadmissível, argumentando que:

...o privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de co-autoria (realização de atos de execução por parte de terceiros), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio.

Situação 3:

Considerando o inverso da situação 1, suponha que a mãe estivesse assistindo e estimulando o pai a matar a criança (auxílio moral) ou lhe desse ferramentas ou armas que seriam fundamentais para causar a sua morte (auxílio material). Para tanto, duas correntes buscam identificar o delito cometido de cada um.

- Corrente nº. 1:

Os adeptos a essa corrente defendem a literalidade do Código Penal e afirmam que o terceiro, no caso o pai, deveria responder pelo crime de homicídio e a mãe, como partícipe do crime de homicídio. Ocorre que, não há sentido que a partícipe, que não realizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou a matar) responda por homicídio e a mãe que mata a criança responda por infanticídio, cuja pena é mais branda. Nesse caso, acaba por ocorre um desvio subjetivo de condutas e a mãe responde por infanticídio.

Melhor explica Cezar Roberto Bittencourt (2007, p. 126/127), ao concluir:

Assim, embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de homicídio, certamente a mãe puérpera ‘quis participar de crime menos grave’, como prevê o § 2º do art. 29. Por isso, à luz do disposto nesse dispositivo, há desvio subjetivo de condutas, devendo a partícipe responder pelo crime menos grave do qual quis participar, qual seja, o infanticídio.

- Corrente nº. 2:

Essa corrente majoritária e defendida por Damásio de Jesus, Rogério Greco, Delmanto, Noronha, Fragoso, dentre outros, acredita que tanto o terceiro autor da conduta, quanto a mãe partícipe, devem responder pelas penas do crime de infanticídio. Damásio de Jesus ( 1997, p. 113) bem se posiciona:

Se o terceiro mata a criança, a mando da mãe, qual o fato principal determinado pelo induzimento? Homicídio ou infanticídio? Não pode ser homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência: se a mãe matasse a criança, responderia por delito menos grave (infanticídio); se induzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave (co-autoria no homicídio).

Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicídio. Entretanto, diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e a relação de parentesco são elementos do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticídio. Não deveria ser assim. O crime de terceiro deveria ser homicídio. Para nós, a solução do problema está em transformar o delito do infanticídio em tipo privilegiado de homicídio.

Rogério Greco (2008, p. 234) defende o pensamento de Damásio de Jesus e assim conclui:

Em suma, se o terceiro acede à vontade da parturiente que, influenciada pelo estado puerperal, dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar, durante o parto ou logo após, a morte do recém nascido ou nascente, em qualquer das modalidades de concurso de pessoas, de acordo com a regra contida no art. 30 do Código Penal, deverá ser responsabilizado pelo delito de infanticídio.

- Corrente nº 3:

Essa corrente, defendida por Antonio Bento de Faria e José Frederico Marques, acredita que o terceiro deve responder pelo delito previsto no art. 121 do Código Penal, qual seja, homicídio, enquanto que a parturiente deve responder por Infanticídio, nos termos do art. 123 do Código Penal.

Assim afirma José Frederico Marques (1961, p. 141) :

O infanticídio é crime próprio, pois somente o pode cometer a mãe em relação ao filho recém-nascido (...) Outras pessoa, no entanto, podem  figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo, comunicam-se as circunstâncias subjetivas que integram o tipo,  aos   co-autores   (...),  muito  embora  pense  de  modo contrário  o insigne Nelson Hungria. Mas é preciso que o co- autor da morte, isto é, a pessoa que executa a ação contida e definida no núcleo do tipo, então a sua conduta, matando ao nascente ou  ao recém-nascido, será enquadrada no artigo 121.

Como visto, José Frederico Marques possui opinião restritiva acerca da comunicabilidade, sob o argumento de que terceiro só responde por infanticídio quando  sua  participação for meramente acessória. A critica que se faz a esta corrente é este entendimento acaba por violar o Princípio da Unidade de crimes para todos os sujeitos, que rege a co-autoria, pois o Código Penal, em seu artigo 29, caput, adotou a teoria unitária do concurso de pessoas, não podendo o art.123 ser tratado como exceção pluralística do princípio unitário, uma vez que, para ser considerado uma exceção, deve haver texto expresso nesse sentido.

Capítulo 4 O estado Puerperal e a Perícia Médico-Legal

A realização de uma perícia médico-legal é essencial para se determinar o crime de infanticídio. Inúmeros exames periciais devem ser elaborados a fim de detectar a prática do delito. Observe então, passo a passo, como podemos definir, por meio de exames médico-legais, se um fato ocorrido pode ser caracterizado como infanticídio ou não.

4.1 Estados Fisiológicos do Filho

Diagnosticar o tempo de vida do filho no momento em que é morto pela mãe, tem extrema importância para a realização da perícia no infanticídio. Através da identificação do tempo de vida, a perícia pode determinar se o fato ocorrido trata-se de um aborto, uma causa acidental ou um infanticídio. Os estados a serem avaliados são os seguintes: estado de natimorto, de ser nascente, de infante nascido ou de recém-nascido.

4.1.1 Natimorto

Considera-se natimorto ou nado-morto, o feto morto durante o período perinatal, que se inicia a partir da vigésima segunda semana de gestação, quando o peso fetal gira em torno de quinhentos gramas, podendo vir a falecer dentro do útero ou durante o parto, ocasião em que ocorre o óbito fetal.

Óbito fetal consiste na “morte de um produto da concepção ocorrida antes da expulsão ou de sua extração completa do corpo materno, independentemente da duração da gestação. A indicação do óbito fetal é dada pelo fato de que, após a separação do corpo materno, o feto não respire ou mostre qualquer outra evidência de vida, tais como: batimento do coração, pulsação do cordão umbilical ou movimento efetivo dos músculos de contração voluntária”. [2]

A mortalidade no período perinatal pode decorrer de causas naturais ou violentas. Dentre as causas naturais mais comuns, têm-se a prematuridade, as anomalias congênitas, a anoxia anteparto e a doença hemolítica congênita. As causas violentas são as mesmas do aborto criminoso, como as pinças abortivas e os métodos físicos.

Uma vez comprovado que o feto é natimorto – mais adiante encontram-se os métodos para a comprovação -, o infanticídio torna-se descaracterizado, vez que considerado crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do Código Penal Brasileiro).

4.1.2 Ser Nascente

Considera-se ser nascente aquele que tenha sido expulso total ou parcialmente do orifício externo do útero e que possui todas as características do infante nascido, exceto o fato de não respirar ainda de forma autônoma.  

No infanticídio de ser nascente, as lesões causadoras da morte estão nas partes que se expuseram inicialmente ao mundo e tem caracteres de lesão produzidas “in vitam”.

O infanticídio de ser nascente ocorre “durante o parto”, momento expressamente previsto na legislação para sua tipicidade. Em determinadas legislações penais alienígenas, matar o filho durante o parto pode caracterizar feticídio.

4.1.3 Infante Nascido

O infante nascido é aquele que acabou de nascer, se desprendeu do útero da mãe e respirou. Porém, diferente do recém nascido, o infante nascido é considerado o infante que ainda não recebeu qualquer tipo de assistências, principalmente quanto à higienização pessoal ou ao tratamento adequado do cordão umbilical.

O infante nascido possui as seguintes características:

- Proporcionalidade de suas partes;

- Peso e estatura normais;

- Desenvolvimento dós órgãos genitais;

- Núcleos de ossificação;

- Estado sanguinolento: corpo coberto, no todo ou em parte, por sangue de origem fetal ou materna;

- Induto sebáceo: de tonalidade branco-amarelada, recobre a maior parte do corpo do infante servindo de proteção à sua epiderme na vida intra-uterina;

- Tumor do parto: saliência de cor violácea no couro cabeludo do recém-nascido em função da pressão exercida pelo anel do colo durante o trabalho de parto;

- Cordão umbilical: ligando o feto à placenta, tem fundamental importância no diagnóstico diferencial entre infante nascido e na constatação da lucidez da mulher frente à avaliação dos cuidados de corte e de tratamento habituais;

- Presença de mecônio: substância de tonalidade verde-escuro presente nos intestinos e, eventualmente, evacuada durante o parto;

- Respiração autônoma: caracteriza o infante nascido, pois, se o ser não respirou, ou teve morte durante o parto, considera-se ser nascente ou natimorto.       O infanticídio do infante nascido ocorre, dessa forma, após o parto.

4.1.4 Recém-Nascido

Recém-nascido ou neonato é aquele que, caracterizado pelos vestígios comprobatórios da vida intra-uterina, possui um estágio que vai desde os primeiros cuidados após o parto até aproximadamente sete dias contados do nascimento (ponto de vista médico-legal). O recém-nascido apresenta as mesmas características do infante nascido, exceto o estado sanguinolento e o não tratamento do cordão umbilical.

O art. 134 do Código Penal Brasileiro prevê crime contra o recém-nascido, embora não especifique o período de tempo em que se pode considerar um recém-nascido. Nucci (2007, p. 598) define que “recém-nascido é o ser humano que acabou de nascer com vida, ou seja, que finalizou o parto com vida extra-uterina caracterizada pela instalação da respiração pulmonar”.

Quanto ao termo final da expressão “recém-nascido”, a doutrina diverge no entendimento. Para tanto, verifique algumas posições doutrinárias:

a)            O bebê é considerado recém-nascido até a queda do cordão umbilical – nesse sentido, Damásio E. d Jesus e Julio Fabbrini Mirabete;

b)            Recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias – nesse sentido, E. Magalhães Noronha;

c)            “o limite de tempo da noção de recém-nascido é o momento em que a délivrance se torna conhecida de outrem, fora do círculo da família, pois, desde então, já não há mais ocultar desonra” – nesse sentido, Nélson Hungria (1979, p. 438);

d)            Recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias, não ultrapassando um mês e desde que não se tenha tornado de conhecimento público – nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt e Heleno Fragoso.

4.2 Provas de vida extra-uterina autônoma (exames no bebê)

Uma vez conhecidos os diferentes estados de vida do filho, o primeiro passo dentre muitos da esfera pericial referente ao infanticídio é determinar se o filho nasceu com vida ou sem vida. Quando a vítima do delito é um ser nascente, desnecessária é a constatação da existência de vida extra-uterina autônoma, vez que basta a ocorrência de vida biológica. Já para a configuração do infanticídio de infante nascido ou de recém-nascido, a comprovação da existência de vida extra-uterina autônoma é de fundamental importância, já que a violência contra um natimorto constitui crime impossível.

Uma vez cessadas a respiração placentária e a circulação fetal, o aumento de gás carbônico no sangue do vivente induz ao aparecimento da função respiratória, conferindo ao novo ser, pela respiração, vida jurídica.

A vida extra-uterina, especialmente em função da respiração, apresenta profundas modificações no infante nascido ou no recém-nascido, capazes de fornecer ao perito condições de um diagnóstico seguro de vida independente.

Tal diagnóstico é feito pela comprovação da respiração através das Docimásias (do grego Dokimasia, Dokimazo, que significa exame, experiência, indagação e são provas baseadas na possível respiração ou nos seus efeitos) ou através das provas ocasionais (como a presença de corpos estranhos nas vias respiratórias, de substâncias alimentares no tubo digestivo, de lesões ou de indícios de recém nascimento).

As Docimásias mais utilizadas são:

a) Docimásias diafragmáticas de Ploquet – Observação das cúpulas diafragmáticas;

Se respirou – diafragma horizontalizado.

Se não respirou – diafragma convexo.

b) Docimásia óptica ou visual de Bouchut – Inspeção visual.

Se respirou – aspecto areado, mosaico alveolar.

Se não respirou – aspecto hepatizado.

c) Docimásia táctil de Nério Rojas – Sensação tátil.

Se respirou – crepitação, consistência esponjosa.

Se não respirou – consistência carnosa.

d) Docimásia ótica de Icard – Coloca-se um fragmento de pulmão entre duas laminas de microscopia.

Se respirou – fragmentos misturados a bolhas de ar

Se não respirou – fragmentos sem bolhas.

e) Docimásias radiológicas de Bordas – Maior opacidade ao RX do Pulmão que não respirou.

Se respirou – observa-se a silhueta cardíaca e diafragmas.

Se não respirou – somente o pulmão hepatizado.

 Cabe ressaltar que o laudo pericial deverá compulsoriamente especificar qual a espécie de Docimásia utilizada para a afirmação conclusiva de que a vítima nasceu com vida, uma vez que o não cumprimento desta formalidade desproverá a perícia médico-legal da necessária fundamentação comprobatória da materialidade do delito (Revista dos Tribunais, volume 554, página 363).

4.3Docimásia Hidrostática de Galeno

Hélio Gomes(1997, p. 754) leciona que, dentre todas as docimásias respiratórias pulmonares, "a mais antiga e de uso mais difundido é, sem dúvida, a docimásia hidrostática de Galeno. É também a melhor, pela facilidade de execução e de interpretação dos resultados".

Esta docimásia baseia-se na densidade pulmonar, e explica-se pelo fato de que o pulmão que não chegou a respirar possui densidade maior que a água. Já o pulmão que respirou, de forma contrária, possui densidade menor.

A Docimásia Hidrostática de Galeno é dividida em 04 fases:

1ª Fase:

A traquéia, a laringe, a língua, o timo e o coração (bloco do sistema respiratório) são colocados em um recipiente com água. Se estes órgãos flutuarem por inteiro ou à meia-água, fica comprovada a respiração autônoma do feto. Se não flutuarem, continua-se o exame passa-se à segunda fase.

2ª Fase:

 Separam-se os pulmões do restante do trato respiratório no fundo do recipiente. Se os pulmões flutuarem, fica comprova a respiração autônoma do feto (possui ar nos pulmões). Se os pulmões se mantêm no fundo, continua-se com o exame e passa-se à fase seguinte.

3ª Fase:

São cortados, no interior do líquido, vários fragmentos de pulmão e observa-se seu comportamento. Se alguns fragmentos flutuam, a fase é considerada positiva, mas se todos os fragmentos continuam no fundo, a fase é negativa, passando-se, então à quarta e última fase.

4ª Fase:

Alguns desses fragmentos de pulmão são comprimidos, com os dedos, contra as paredes do recipiente. Se ocorrer o desprendimento de finas bolhas gasosas misturadas com sangue, é esta fase considerada positiva. Caso contrário, é negativa.

Resultados da Prova de Galeno: 

Se as fases 1, 2 e 3 forem consideradas positivas, constata-se que houve respiração e que, conseqüentemente, o feto nasceu com vida. 

Se apenas a Fase 4 foi considerada positiva, a constatação da respiração é duvidosa. 

Se a Fase 4 foi considerada negativa, constata-se que não houve respiração.

 A Docimásia Hidrostática de Galeno apenas tem validade nas primeiras 24 horas após a morte, devido à putrefação cadavérica, decorrido este período.

4.4Causas Jurídicas da Morte

Uma vez constatado que o feto nasceu com vida, necessário se faz identificar a causa que o levou a falecer. Para a configuração jurídica do infanticídio, deve-se levar em conta a intenção de matar, que se comprova, na prática, por meio da determinação da causa da morte do infante.

A morte pode ocorrer naturalmente ou ser ocasionada de forma acidental ou criminosa.

As mortes naturais “podem ser entendidas fundamentalmente como decorrentes de alterações fisiológicas; são aquelas que ocorrem por fatores independentes da ação do próprio homem” (BASTOS; PALHARES, 1998, p. 152). Dessa forma, uma vez comprovada que o feto obteve morte natural, decorrente de fatores independentes da ação do homem, a hipótese de infanticídio torna-se descartada. Caso  a morte não tenha sido natural, resta identificar de a mesma foi ocasionada de forma acidental ou criminosa.

As causas acidentais que levam à morte do feto podem ocorrer antes do parto, como por exemplo, traumatismos diretos sobre a parede abdominal; durante o parto, como por exemplo, a asfixia por descolamento prematuro da placenta, por enrolamento do cordão umbilical no pescoço ou a compressão da cabeça fetal em pelves estreitas; ou podem acontecer também após o parto, a exemplo das hemorragias do cordão ou traumatismos nos partos de surpresa.

Já as causas criminosas da morte do infante podem ser produzidas pelas mais diversas modalidades de energia, sendo comuns as energias mecânicas por compressão, contusão, ação de objetos perfurantes, pérfuro-cortantes e corto-contundentes; as energias de ordem física por combustão e queimaduras e as energias físico-químicas por estrangulamento, esganadura, sufocação, soterramento e afogamento.

4.5Estado Puerperal

4.5.1 Conceito

Fernando Capez (2007, p. 103) define o estado puerperal como sendo:

 ...perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio filho.

O estado puerperal existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem sempre produz as perturbações emocionais tão graves que podem levar a mãe a matar o próprio filho. Dessa forma, apesar de a chegada do recém nascido ser tipicamente considerada uma dádiva para a mulher, a fase do puerpério não a afasta dos transtornos de humor, que podem alterar bruscamente.

A disforia no pós-parto, também conhecida como “Maternity Blues” é um conjunto de sintomas que surge no 3° ou 4° dia após o parto e desaparece em aproximadamente 02 semanas de forma espontânea. Tem como características labilidade, palavra, mudança de humor no decorrer do dia, choro imotivado, irritabilidade, indiferença afetiva em relação ao bebê, inquietação, cansaço, cefaléia. A disforia incide entre 50 a 85% das mulheres. Estes sintomas normalmente são insuficientes para causar prejuízo para a relação mãe-filho ou para a mãe. Já na psicose puerperal, quando os sintomas acentuam-se, o quadro é mais raro e a incidência é de 1,1 a 4 para cada 1.000 nascimentos.

As pessoas com maior tendência à depressão pós-parto são aquelas com idade inferior a 18 anos, história de transtorno psiquiátrico prévio, eventos estressantes ocorridos na gestação, conflitos conjugais, ser solteira ou divorciada, estar desempregada e apresentar pouco suporte da família.  Mulheres com escolaridade mais alta e melhor rendimento financeiro apresentam menor risco de cometer infanticídio. A existência prévia de um transtorno mental pode ser o mais importante fator associado à depressão no final da gestação.

As mulheres portadoras de transtorno bipolar afetivo apresentam o maior risco de se contrair a psicose puerperal, mostrando agressividade em relação ao recém-nascido. Sendo em cada mil partos com gestantes bipolares, 260 delas apresentam quadro de psicose puerperal, enquanto mulheres saudáveis no máximo duas em cada mil partos ficam neste estado perturbador.

4.5.2 Estado psíquico da parturiente

Para configurar o delito de infanticídio, é de extrema importância determinar se a mulher é portadora de grave perturbação psíquica, decorrente do estado puerperal. A realização de um exame com o objetivo de se verificar a presença de grave perturbação psicológica na parturiente, capaz de levá-la ao cometimento do gesto extremo, é papel fundamental do perito.

Não obstante, o exame pericial é muito dificultoso, uma vez que, sendo a perícia normalmente realizada algum tempo depois do parto, não restam, nesta ocasião, quaisquer vestígios deste estado confusional que possam ser detectados. A não ser que o exame seja realizado imediatamente após a consumação do ato, o que é uma hipótese remota, é quase impossível a afirmação pericial de que o crime foi cometido sob a influência do considerado estado puerperal.

O exame médico-legal do estado mental da infaticida deverá apurar:

a) A existência de parto e se é recente;

b) Se o parto transcorreu de forma angustiante ou dolorosa;

c) Se a parturiente, após o crime, escondeu ou não o cadáver do filho;

d) Se ela lembra ou não do ocorrido ou se simula;

e) Se é portadora de antecedentes psicopáticos ou se suas conseqüências surgiram no decorrer da gestação, do parto e do puerpério;

f) Se há vestígios de outra perturbação mental cuja eclosão, durante ou logo após o parto, foi capaz de levá-la a cometer o crime.

Por se tratar de avaliação psicológica da parturiente, o índice de certeza absoluta inexiste, visto a impossibilidade de se adentrar na mente de um ser humano e descrever sem alguma sombra de dúvida o que se passa na sua cabeça, não obstante os avanços tecnológicos da medicina legal e psicologia jurídica. É exatamente por isso que o crime de infanticídio é tão criticado. O fato de o Código Penal ter adotado um critério fisiológico para fundamentar a consideração do crime de infanticídio, uma vez que considera fundamental a perturbação psíquica que o estado puerperal pode provocar na parturiente, deixa brechas para uma aplicação muito subjetiva. A parturiente pode chegar a ser privilegiada por um crime cometido, sem que tenha matado seu filho necessariamente sob a influência do estado puerperal, e sim, por outras circunstâncias alheias que a motivaram a praticar tal ato.

4.5.3 Métodos utilizados para detectar a parturiente com perturbações psíquicas

Uma das escalas mais utilizadas para se detectar os transtornos emocionais durante e logo após o parto é a EPDS (Edimburgh Postnatal Depression Scale). A EPDS, criada em 1987, consiste em um instrumento de auto-registro composto por 10 enunciados, cujas opções são pontuadas (0 a 3), de acordo com a presença ou a intensidade do sintoma. Seus itens cobrem sintomas psíquicos como humor depressivo (sensação de tristeza, auto-desvalorização e sentimentos de culpa, idéias de morte ou suicídio), perda do prazer em atividades anteriormente consideradas agradáveis, fadiga, diminuição da capacidade de pensar, de concentrar-se ou de tomar decisões, além de sintomas fisiológicos (insônia ou hipersônia) e alterações do comportamento (crises de choro). A somatória dos pontos perfaz escore de 30, sendo considerado de sintomatologia depressiva valor igual ou superior a 12, como definido na validação da escala em uma amostra brasileira.

As escalas “Depression Predictors Inventory” e “Postpartum Depression Screening Scale” (PDSS – criada em 2000) também possuem os métodos de avaliação psicossocial semelhantes ao EPDS e todas já possuem tradução para o português e validação no Brasil, sendo a PDSS a mais utilizada em hospitais públicos.

Após o resultado da avaliação do exame psicossocial, uma vez encontrada a suspeita de possível depressão pós-parto ou psicose puerperal, a mãe é encaminhada a um tratamento psiquiatrico, podendo utilizar-se de farmacoterapia, para diminuir a sintomalogia, protegendo assim a criança de possível ataque materno.

No nosso sistema público de saúde, onde os médicos se vêem diante de uma grande demanda de pacientes a serem examinados, as escalas são de grande valia para identificação da disforia pós-parto, pelo fato de serem fácil de se aplicar e de baixo custo, tornando totalmente viável a sua utilização em serviços de atenção primária a saúde.

4.5.4 Exame de parto pregresso

O exame de parto pregresso caracteriza-se pela realização de provas elaboradas pelo médico-legista para diagnosticar se o parto ocorreu recentemente. Trata-se de um exame importante no infanticídio, uma vez que tem a finalidade de detectar se a morte da criança foi causada pela influência do estado puerperal. Para tanto, levam-se em conta algumas características físicas da parturiente, como:

- Aspecto da genitália externa; 

- Lóquios:

- Involução uterina gradual

- Pigmentação gravídica

- Colostro

- Aspecto da mamas

Capítulo 5 A Problemática do Infanticídio

5.1 O Anteprojeto do Novo Código Penal

O Direito Penal, assim como qualquer ramo do Direito, tem sua existência motivada pela paz e justiça na sociedade, e busca reprovar e reprimir aquele que viola um bem jurídico tutelado, tido como fundamental tanto para o ser humano considerado isoladamente como para uma convivência social pacífica.

Para tanto, o Direito deve manter-se sempre atualizado e caminhar junto com a sociedade, acompanhando suas mudanças culturais e costumeiras ao longo do tempo.

Diante disso, em análise ao Código Penal Brasileiro, promulgado em 1940, viu-se a necessidade de uma reforma criminal, principalmente pelo fato de que muitos delitos foram criados com base em movimentos e valores sociais, sob pena de torná-lo inócuo.

Pensando nisso, o Ministério da Justiça decidiu confeccionar um AnteProjeto ao Novo Código Penal – parte especial, através da comissão designada pela Portaria Ministerial nº. 518, de 06 de setembro de 1983, que chegou a ser publicado, primeiramente, por meio da Portaria nº. 304, de 17 de julho de 1984 e, posteriormente, pela Portaria nº. 790,de 27 de outubro de 1987.

A Portaria do Ministério da Justiça nº. 304, em relação ao crime de infanticídio, decidiu por colocar, no lugar da controvertida expressão “sob a influência do estado puerperal”, a expressão “sob a influência do parto”, talvez numa tentativa de fazer diminuir o desconforto criado pelo legislador de 1940 ao estabelecer a existência de tal quadro fisiopsicológico como mola propulsora da conduta delituosa.

Ao mesmo tempo, a Portaria acrescentou outro motivo que também caracterizaria o tipo penal: matar o filho em prol da preservação da própria honra sexual. Dessa forma, o novo Código Penal traria não só o seu clássico critério fisiopsicológico para a identificação do delito, como levaria em conta também o critério psicológico, ao definir que a mulher pode chegar a praticar ato extremo para preservar sua honra sexual.

Quanto ao concurso de pessoas no infanticídio, a fim de evitar maiores discussões sobre este polêmico assunto, a Portaria entendeu por solucionar a questão, deixando expressamente previsto que aquele que concorresse para o crime, incidiria nas penas do crime de homicídio:

Art. 123 – Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influência deste e para ocultar desonra própria: pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único – quem concorre para o crime incide nas penas do artigo 121 e parágrafos.

A Portaria Ministerial nº. 790, contudo, revelou nova redação ao crime de infanticídio, trazendo de novo a palavra “perturbadora”, ao descrever a influência do parto, traduzindo a idéia do desequilíbrio psicológico gerado na parturiente em decorrência do parto, assim ficando:

Art. 123 – Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influência perturbadora deste ou para ocultar desonra própria: pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único – quem concorre para o crime incide nas penas do artigo 121 e parágrafos.

Ocorre que, embora tenha ocorrido uma preocupação pela comissão revisora em evitar tantas discussões acerca do infanticídio, alguns pontos que talvez fossem cruciais para sofrer mudanças acabaram por esquecidos, o que gerou novas críticas e a problemática do infanticídio não chegou perto de terminar.

5.2 O “logo após o parto”

A expressão “logo após o parto” não desafiou a ousadia do legislador de 1940 e nem da comissão revisora para ser alterada, justamente pelo fato de ser incomensurável, o que gera as mais variadas visões e definições acerca do lapso temporal em que dura o estado puerperal, ou mesmo o parto. Surgem assim, entendimentos variados, como o de que o período dura alguns dias ou a noção de um intervalo de tempo que se estende enquanto perdurar a influência do estado puerperal, cabendo uma análise específica de cada caso concreto, embora esse último seja majoritário.

É o que afirma, por exemplo, o jurista Damásio de Jesus (1997, p. 109), ao concluir que “a melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para a análise do caso concreto”.

5.3 O infanticídio caracterizado pelo critério da honra sexual

Alguns doutrinadores acreditam ser o crime do infanticídio descrito pelo Código Penal de 1940 impossível, vez que a gravidez, o parto e o puerpério, na grande maioria dos casos, transcorrem com poucos transtornos e raramente são capazes de desencadear perturbações psicológicas na parturiente, de gravidade e duração variados e de fácil comprovação.

Assim entendem:

a)            William Wanderely (1984, p. 66), ao afirmar que:

 ...o critério de nossa lei, que deveria fundar-se no motivo da honra, e não no critério fisiológico-psicológico do estado puerperal, vem, hoje, perdendo prestígio entre a maioria dos novos códigos, porque torna o crime de configuração difícil e praticamente uma figura penal decorativa;

b)            Júlio Fabbrini Mirabete (1996, p. 89), ao dizer que “fenômeno não bem definido, o estado puerperal é por vezes confundido com perturbações da saúde mental, sendo até negada a sua existência por alguns autores”;

c)            Hélio Gomes (1997, p. 746) expressa-se no sentido de que o estado puerperal é uma entidade “no mínimo pouco palpável, para não dizer virtual”.

Alguns doutrinadores defendem, ainda, que o delito de infanticídio deveria existir pelo único motivo que leva a parturiente a cometê-lo, que é a tentativa de ocultar a própria desonra, como por exemplo, em casos em que a gravidez ocorre fora do matrimônio, por ser ilegítima, incestuosa ou de mãe solteira.

Nesse sentido, Delton Croce (1995, p. 468) pronuncia o seguinte entendimento:

Pensamos como os autores que vêem na influência do estado puerperal um produto da imaginação nunca ocorrido em gestantes, de vida pregressa mental sadia, casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares, em maternidades ou no domicílio. Por que estas não sofrem da chamada influência do estado puerperal? As acometidas deste efeito psicológico de todo e qualquer parto são mulheres que engravidaram inconscientemente, ou contra a sua vontade consciente, e que, não tendo por qualquer motivo provocado aborto, ocultam por disfarces a prenhez até o termo, quando, então, são obrigadas a parir o filho, ao qual ocisam, durante o parto ou logo após, como castigo para si mesmas e uma vingança para seu meio ambiente. Não é, portanto, o parto que as leva a cometer o nefando ato, mas, sim, o conflito social grave em que se encontram ao dar à luz. A simples consulta aos repertórios da jurisprudência demonstra que o infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo, um delito social praticado, na grande totalidade dos casos, por mães solteiras, o mais das vezes paupérrimas e incultas, ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelos amásios.

5.4 A descaracterização do benefício

Por outro lado, se o delito do infanticídio existisse apenas para ser avaliado através do critério da honra sexual, que sentido teria a legislação penal beneficiar uma homicida que não merece o privilégio da pena mais branda, por não encontrar-se psicologicamente perturbada? É o entendimento de alguns doutrinadores, que se justificam no fato de que a preservação da vida do nascente ou neonato não pode ser preterida de forma tão acentuada em nome da reputação sexual de outrem.

Pensando assim, Carlos Xavier de Paes Barreto (1937, p. 21) sustenta que a pena do infanticídio não deveria ser tão branda assim, em comparação ao do homicídio:

O nosso legislador destacou-o para o crime especial menor do que o homicídio. Não merece nossos applausos por esta orientação tomada. Somos dos que pensam que, em regra, não pode o infanticídio ser punido inferiormente ao homicídio: tanto vale a vida de quem tem sete dias, como a do que tem oitenta. O facto de ter sido o attentado commetido contra incapaz de resistir deve constituir attenuação da pena? Não nos parece.

5.5 A defesa da revogação do infanticídio

Por fim, muitos pensadores acreditam que o infanticídio não poderia ser tratado no direito penal brasileiro como um crime autônomo e sim, uma modalidade do homicídio, defendendo a tese de que a revogação do crime de infanticídio no Código Penal Brasileiro seria de extrema plausibilidade.

Assim entende C. J. de Assis Ribeiro (1941, p. 707):

Nunca conseguimos saber as razoes plausíveis pelas quais os legisladores não equiparam o infanticídio ao homicídio, considerando-o, sistematicamente, como figura delituosa autônoma. (...) É um contra-senso, um disparate jurídico esse critério. O direito de viver, dentro dos postulados da Moral que tem conceito filosófico, não é menor para um recém-nascido do que para um adulto. Tampouco um crime autoriza outro, nem um erro justifica outro erro, e, por isso mesmo, a causa honoris não convém em hipóteses quaisquer. Sua adoção implica em uma apologia ao crime. Sua defesa em um injustificável apoio às mulheres ‘que são movidas por simples impulsos de miserável egoísmo ou para se forrarem aos incômodos e sacrifícios que lhes adviriam da criação de um filho’. (...) Mas, à luz das especulações científicas, não podemos esquecer que o parto, por si só, raramente provoca esses grandes distúrbios psíquicos. É justamente por isso que o eminente criminalista Nelson Hungria, depois de citar as opiniões de Binswanger e Siemerling, no seu ‘Direito Penal’, os quais acham que, segundo as observações mais recentes, em mulheres sãs de espírito são raríssimos os delírios, os estados confusionais e os acessos de furor imputáveis exclusivamente à dor e à excitação  do parto, indaga: - ‘por que se há de considerar, de antemão, como circunstância necessária ou certa, em todos os casos, aquilo que é apenas possível e provável?’ Quem conhece a exiguidade de recursos científicos das cidades do interior do Brasil, bem pode imaginar o quanto difícil é a averiguação de ter a perturbação psíquica realmente sobrevindo em conseqüência do puerpério, e, em vista dessa realidade, achamos que inúmeros crimes abomináveis poderão ser praticados, não deixando de ser invocada e aceita a influência poderosa do estado puerperal, como acontecia com ‘a perturbação de sentidos e de inteligência’ nos crimes passionais. Parece-nos que seria mais aconselhável não ter o legislador configurado o infanticídio como delictum exceptum, não só porque não concordamos que este crime deva ser tratado com menos severidade, como porque as desordens sensoriais, os delírios, as excitações psicomotoras por que passam as parturientes, podem levá-las ao homicídio e, neste caso, já está prevista a atuação que o Código terá em face das circunstâncias do crime.

5.6 Projetos de Lei acerca do Infanticídio

Na Câmara dos Deputados correm Projetos de Lei que, por ora, buscam a revogação do crime de infanticídio ou sua modificação para melhores entendimentos. Vejam alguns deles:

a) Proposição: PL-3750/2004 (Anexo I)

Autor: Coronel Alves PL/AP

Data de Apresentação: 08/06/2004

Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário

Regime de tramitação:  Ordinária

Apensado(a) ao(a): PL-1262/2003

Situação: CCJC: Tramitando em Conjunto.

Ementa: Dá nova redação ao art. 123 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal.

Explicação da Ementa: Tipifica como crime de infanticídio a mulher ou terceiro que auxilia, induz ou instiga alguém a matar o próprio filho.

b) Proposição: PL-1262/2003 (Anexo II)

Autor: José Divino PMDB/RJ

Data de Apresentação: 16/06/2003

Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário

Regime de tramitação:  Ordinária

Situação: CCJC: Pronta para Pauta.

Ementa: Revoga o art. 123 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro.

Explicação da Ementa: Descaracteriza como infanticídio e definindo como homicídio, matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto.

c) Proposição: PL-2297/1996 -> As informações anteriores a 2001, ano de implantação do sistema e-Câmara, podem estar incompletas.

Autor: Pimentel Gomes PSDB/CE

Data de Apresentação: 20/08/1996

Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário

Regime de tramitação:  Ordinária

Ementa: Altera dispositivos do decreto-lei 2848, de 07 de dezembro de 1940 - código penal, e altera a redação do parágrafo primeiro do artigo 74 do decreto-lei 3689, de 03 de outubro de 1941 - código de processo penal.

Explicação da ementa: Descaracterizando como infanticídio e definindo como homicídio qualificado matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo apos.

2 Conclusão

Por meio do presente trabalho, foi possível observar que o crime de infanticídio, previsto atualmente no art. 123 do Código Penal Brasileiro, tem peculiaridades que o torna foco de muitas discussões e divergências doutrinárias, em vários aspectos.

Pelas entrelinhas das elementares do delito, é perceptível a dificuldade de se interpretar um tipo penal, que aos primeiros olhos, parece tão singelo.

            De início, observou-se a imensa dificuldade de mensurar o período previsto na expressão “durante o parto ou logo após”, visto que é preciso estabelecer um limite temporal para não chegar a ser confundido com o homicídio ou mesmo com o crime de aborto. Alguns pensadores disseram que o período do estado puerperal é curto, outros disseram que deve ser estendido, ou ainda, que deve ser analisado pelo caso concreto.

Passada essa discussão, tão difícil é definir o seu tempo como conceituar o próprio estado puerperal. Não bastante a confusão que se faz entre o estado puerperal e a influência deste, é complicado o trabalho de se identificar os transtornos psicológicos da mulher e demonstrar que o ato cometido foi por influência de um puerpério e não por questão de desonra sexual.

Além dos problemas já descritos, ainda é preciso deparar-se com a interpretação variada e por vezes absurda do concurso de pessoas, que ora não admite partícipe, ora classifica-o como homicida, ocasião em que o simples auxílio o faz responder por penas mais graves que a própria autora do crime.

A forma culposa do infanticídio também é outro questionamento bastante dedicado aos pensadores, que se preocupam em definir o enquadramento da mulher que mata culposamente seu filho. Se o crime de infanticídio caracteriza-se pela influência do estado puerperal, teria este influência quando a mãe mata seu próprio filho não - intencionalmente? Alguns acreditam que o fato é penalmente atípico, outros que o delito enquadra-se no homicídio culposo...

Por fim, conclui-se que o delito de infanticídio deveria, no mínimo, sofrer bruscas modificações no Código Penal Brasileiro, uma vez que notável a sua perturbada permanência na legislação criminal da forma em que se encontra. Talvez uma descriminalização do infanticídio contribuiria para uma menor preocupação em se resolver questionamentos tidos como insolúveis ou insuficientes, diante da frase tão simples e polêmica, que nem os próprios legisladores conseguem interpretar.

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Fonte eletrônica:

WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre (em português). Natimorto. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Natimorto. Acesso em: 02 nov. 2012.