ABUSO DE AUTORIDADE; UMA OFENSA AO FUNCIONALISMO  PÚBLICO.

• Por
• : William Rosa Ferreira –Bacharel em Direito, Pós Graduando em Direito Civil e Processo Civil.
•  Jadson Justi – Bacharel em Ciências da Saúde Comunicacional e Auditiva, Fonoaudiólogo Clínico, Mestrando em Psicologia.

1 O QUE É ABUSO DE AUTORIDADE

O Estado é pretor do direito, pois não é dado a ninguém o direito de tomar a justiça com os próprios punhos. Como tal resiste uma pretensão imperativa sobre os demais elementos da sociedade, o que o faz, sobretudo porque uma parte da população renega de seus direitos para que este aja em nome próprio.

Porém este poder público, não possui personalidade física própria, atuando por intermédio de seus entes públicos (políticos), restando, portanto a conclusão que se o bem público sempre prevalece sobre o particular, o particular quando investido na administração publica age por determinação desta. Para Antonio Cezar Lima da Fonseca A administração pública esta para servir com eficiência e não com subserviência. Para isso, a ordem pública da legalidade coloca-lhes em mão o poder “especial”, a fim de fazer valer a sua eficiência, o chamado poder de policia.[1]

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao discorrer sobre o tema Administração Pública, assim a conceituou:

[...] para uns, vem de Ad (preposição mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere,que envolve a idéia de direção ou gestão. Nas duas hipóteses, há sentido de relação de subordinação, de hierarquia. O mesmo autor demonstra que a palavra administrar, significa não só prestar serviço, executá-lo, colmo, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade como intuito de obter um resultado útil, e que ate em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programas de ação e executá-lo [...]. Grifei

De igual sorte o mestre e professor Dr. Dirlei Da Cunha Junior, juiz Federal, no Estado da Bahia, ao traçar elementos da administração pública assim o fez:

A administração pública é sem dúvida a face do estado (o Estado- Administração) que atua no desenvolvimento das funções administrativas. Ela pode ser concebida em duplo sentido. a) sentido subjetivo, formal e orgânico, e b)Sentido objetivo, material ou funcional. No sentido subjetivo, formal ou orgânico, a administração Pública corresponde a um conjunto funções ou atividades Públicas, de caráter essencialmente administrativo, consistente em realizar concreta, direta e imediatamente, os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado.[2] Grifei

De igual sorte para a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, administrar significa algo muito aquém de simplesmente prestar serviço, mas executá-lo, assim como dirigir, governar, exercer a vontade com fito de se almejar um resultado proveitoso para toda a sociedade já que o ente público não age em nome próprio, mas sim da coletividade. .

Em resumo, o vocábulo tanto abrange a atividade superior de planejar dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar. por isso mesmo, alguns autores dão ao vocábulo administração no direito público, sentido amplo, para abranger a legislação e execução. Outros nela incluem a função administrativa propriamente dita e a função de governo.[3] Os grifos são nossos.

Ocorre que os poderes de policia, frente aos recentes abalos sísmicos, estão cada dia mais manchados, onde autoridade sinônimo de tranqüilidade e respeito passou a impor uma sensação de inquietude, deixando por onde passa um temor de inresignação, hora maltratado pela violência bandida, outrora por abuso da própria autoridade, que se disfarçado de criminoso, para impor suas vontades

O abuso surge quando o agente público extravia da ordem da legalidade, a grosso modo ultrapassa atuação legal, de tal sorte os vossos anseios prescinde do discernimento do certo e errado passa a não mais contemplar a razão, vislumbrando um autoritarismo desgrenhado, desvinculado de necessidade real, malgrado por um desvio de função a ele imposta.

Na esfera criminal, esses desmandos apontam das mais diversas formas, desde a agressão verbal a um simples civil, como na própria tortura, terrorismo, na criminalidade econômica, bem como a violação dos direitos humanos. Aqui, tratamos do policial, entretanto pode o próprio delegado, que utilizando de seu status subtrair aos demais impondo sua vontade, contrapondo tanto comissivamente, como omissivamente.

Para Antonio Cezar Lima da Fonseca, os abusos podem surgir por ação ou por omissão das autoridades. Veja-se o caso de um Delegado de policia, V.G., “que, por omissão, permite que seus agentes pratiquem abusos fazendo de conta que nada  viu[4].

A contra sensu, não deixemos de salutar a ação direta daqueles que sobrepondo de seu cargo, amedronta, subtrai aos direitos inerentes dos cidadãos, coagindo-os a assumir coisas que de fatos não fizeram, agindo desta forma pratica o delito por ação (comissivamente).

É imperativo destacar as vertentes discussões, sobre a natureza do ilícito, apenas a autoridade pública pode atuar como sujeito ativo? E quando, estando fora de seu horário de trabalho pode também mitigar de forma ativa?

Questões como essa tem uma empáfia bastante relevante em nossa sociedade. Quanto os tribunais, o entendimento majoritário tem se firmado no sentido de que o agente não necessita estar de serviço, para albergar o status de sujeito ativo no delito de abuso de autoridade, é perfeitamente concebível adentrar na esfera da ilegalidade por avocação da condição pública, mesmo não estando em seu período de remuneração.

Citamos como exemplo, o policial (período de folga) com fito de conseguir adentrar em uma casa noturna utiliza da pretensão pública para ver almejado sua lascívia. É perfeitamente aceitável o delito, pois as garantias inerentes a sua profissão reveste tão somente para a função a que se milita, caso contraria o juiz poderia obter das instituições financeiras qualquer informações que desejasse, bastando para tanto que se fizesse presente sua funcional, por conseguinte desrespeitando a segurança jurídica, inteligência da RT 615/300.

2 OBJETIVIDADE JURÍDICA :

A objetividade jurídica resiste na proteção dos bens jurídicos a serem protegidos, assim podemos afirmar que o elemento constitutivo da norma é a proteção da incolumidade pública, frente aos desmandos dos administrados, consubstanciado no artigo 37 da CF

2.1 Objeto Material:

Os delitos previstos na lei em estudo possuem dupla objetividade jurídica:

OBJETIVIDADE JURÍDICA MEDIATA: é o interesse concernente ao normal funcionamento da Administração Pública em sentido amplo, no que se refere à conveniência da garantia do exercício da função pública sem abusos de autoridade;

OBJETIVIDADE JURÍDICA IMEDIATA: proteger as garantias individuais peculiares dos cidadãos instituídas pela Constituição Federal. Neste campo a CF/88 nos incisos de seu art. 5º, preconizou essas garantias.

A administração pública esta para servir com eficiência o cidadão, bem como administrar a função a ela inerente. Quando a administração pública sofre ataque de seus administrados não prestando serviço com eficiência, tendo sua incolumidade afetada por quem é de direito para protegê-los. Pode-se concluir que a objetividade é dupla, ou seja, primariamente ao agredido, à vítima, pessoa física, secundariamente ao próprio Estado, que esta a mingua do mau funcionalismo público, subtraído a própria essência do artigo 37 da magna carta de direito segundo o qual: os cargos públicos dêvem ser prestados obedecendo aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Neste norte dissertava Antonio Cezar Lima da Fonseca, na sua obra Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência: Há uma objetividade jurídica mediata, que é ligada ao regular funcionamento da administração. Como referiu Damásio de Jesus, é o interesse concernente a normal funcionamento da administração pública em sentido amplo, no que se refere à conveniência de garantia do exercício da função pública sem abuso de autoridade.

Para o mestre Damásio E de Jesus, melhor seria se tratássemos de abuso de poder.do que propriamente abuso de autoridade a vista das condições muito mais com o domínio das relações privadas, enquanto que abuso de poder depende da existência de cargo ou ofício público, sendo mais compatível com o espírito da lei que pretende coibi-lo.

Cumpre ao bom ver a necessidade imperiosa de manifestar pela procedência do laudo médico de constatação da lesão quando o delito perpetrado se referir a lesões constatáveis por provas vitais, conforme pré leciona o art. 158 do CPP., “é imprescindível para a demonstração do efetivo delito que e apregoe a demonstração do resultando devendo para tanto ser constatado sempre que possível mediante a laudos médicos” Eliezer Perreira Martins, O Militar Vítima do Abuso de Autoridade.

A grosso modo conclui-se para analogia, que nos crimes de abuso de autoridade que se viole a incolumidade física da vítima com resultado lesões corporais leves, ação penal e o inquérito policial não poderão ser iniciados sem a representação do ofendido ou de seu representante legal, nos termos da disciplina do CPP[5].

3. FATOR LEGAL

3.1 Quanto ao sujeito passivo: há dupla subjetividade:

Sujeito Passivo imediato: É o Estado, titular da Administração Pública, que por reflexo acaba sendo responsabilizado pelos desmandos de seus servidores;

Sujeito Passivo mediato: É todo cidadão, titular de direitos e garantia constitucional lesada ou molestada, pelo Estado (Servidor/Administrado).

A guisa do artigo 350 do código penal[6], constitui abuso de autoridade a privação ilegal, ou sem prescrever das formalidades expressas na lei. De igual sorte, o artigo 4º da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, admite também abuso de autoridade, a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Acrescentado pela L-007.960-1990).

4 ASPECTOS RELEVANTES A SEREM ABORDADOS

É de se notar que antes do advento da Lei nº 4.898/65 algumas das figuras nela definidas como crimes de abuso de autoridade, já estavam contempladas pelo Código Penal, basta verificarmos os artigos 322 do C.P., “Violência Arbitrária” E  350  Exercício Arbitrário Ou Abuso De Poder”.

Promulgada a Lei Nº. 4.898/65 instaurou-se, inequivocamente o conflito aparente de normas, que, à jurisprudência coube solucionar, todavia à ainda aqueles que indagam, se o advento da Lei Especifica, teriam ou não revogados os artigos 322 e 350 do Código Penal?

Entendamos que a lei adveio como forma salubre à regular o código penal, assim define os crimes de abuso de autoridade[7], prevendo como ilícito qualquer atentado à “incolumidade física individual. Por outro lado em conflito de normas aparentes extravagantes com o código penal prevalecer-se-á a lei especial no vertente caso a Lei Nº. 4.898/65.

Neste norte, esclarece Júlio Frabrini Mirabete, em sua Obra Código Penal Interpretado, Atlas, 2005, pág. 2608: “Embora já se tenha decidido pela não-revogação do referido dispositivo do estatuto básico, não mais tem sido ele aplicado por se entender que prevalece agora a lei especial, tanto que não se tem mais notícias de processos com fundamento no art. 322, mas sim com base na lei de abuso de autoridade”.

A guisa deste ente Paulo José da Costa Junior sustenta pela revogação aludidas do artigos  350, por ocasião expressa da lei 4898 visto tratar da mesma matéria já anterior tratada.

Assim não entendemos. Preferimos sustentar que só acham revogados pela lei posterior os dispositivos por ela expressos em termos idênticos. A interpretação de que os demais achavam-se também revogados porque já se enquadravam na cabeça do artigo, tratando-se de uma explicação de certa forma desnecessária, não nos parece cabível. A lei não contém palavras inúteis. Logo, nenhuma  explicação será de “certa forma necessária”[8].

Cite-se por oportuno o seguinte entendimento jurisprudencial:

O ART. 322 DO CP ESTÁ REVOGADO – TJSC: “Violência arbitrária. Delito Capitulado no art. 322 do Código Penal, revogado pela Lei No. 4.898/65. O art. 322 do Código Penal não  mais pode servir de suporte condenatório porque se acha revogado pela Lei No. 4.898/65.    Trata-se  de lei que regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertence o denominado delito de violência arbitrária (Juiz Lauro Malheiros do TACRIM-SP). RT 405/417, 397/277, 394/297. 382/206, 376/246, 401/297; JUTACRIM 14/372, 11/152 E 248.

Quanto o artigo 350 do C.P., os crimes de abuso de autoridade Lei Nº. 4.898/65 transcreveu na integra o art. 4^º, letra “a”, do tipo penal previsto no caput do art. 350, do CP. As disposições previstas no Parágrafo único, incisos I e II, referem-se a condutas que já estão, a rigor, definidas também no caput do art. 350.

 O inciso III está reproduzido, com a alteração abrangente, no art. 4^º “b”, da mesma lei. No inciso IV, prevê-se a conduta que está subsumida nos vários dispositivos da lei especial (arts. 3^o e 4^o e suas alíneas). Assim os crimes de exercício arbitrário de abuso de poder previstos no art. 350 do CP, bem como os do art. 322 do mesmo estatuto, foram absorvidos e, portanto, revogados pela Lei No. 4.898/65, sob a denominação de abuso de autoridade, perdendo sua vigência com a entrada em vigor desta última.

Embora haja algumas decisões em sentido contrário, o art. 350, do CP deixou de ser aplicado após a vigência da Lei No. 4.898/65, com raras exceções referentes ao Parágrafo Único, inciso IV, neste sentido é o entendimento do festejado Júlio Fabrini Mirabete.

Não obstante a tendência jurisprudencial seja no sentido de que o art. 350, do CP está absorvido pela Lei No. 4.898/65, não raros são os autores e cultores do direito que entendem o contrário. E. Magalhães Noronha, discorrendo sobre a citada Lei No. 4.898/65 aduz: “Como se observa, a lei no art. 3^º fica em generalidades, e, no art. 4^º, quando define especificamente crimes, não reproduz os nos. I, II e IV do Parágrafo Único do art. 350 do CPB, que nem por isso estão revogados.

No mesmo sentido é posicionamento do penalista Paulo José da Costa Junior, se não vejamos;

A cabeça do art. 350 acha –se revogado pois foi inteiramente reproduzida pela lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Os demais dispositivos, contidos nos incisos I, II, estariam revogados “por que se referem a condutas típicas que já se enquadram na cabeça do artigo (e, portanto na letra a  do art 4º da Lei 4.898). Trata –se de uma explicação de certa foram necessária”[9]. Grifamos

A contrario sensu o eminente doutrinador Penalista Damásio Evangelista de Jesus, caminhou para a revogação parcial do referido artigo 350 do CP, (exercício arbitrário ou abuso de poder), segundo o qual houve uma revogação parcial pelo art. 4^º, da Lei No. 4.898/65. Tratando-se de revogação tácita, pois o art. 2^º, § 1^º, da Lei de Introdução ao Código Civil, preleciona que a lei posterior revoga a anterior quando regula inteiramente a matéria em comento. Assim não há legalidade do referido dispositivo, por disposição expressa da própria nomenclatura das alíneas suscitantes do parágrafo 4^º, permanecendo em vigor os demais incisos (“Do abuso de Autoridade”, Revista Justitia 59/48). 

Registre-se por oportuno o entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, quando a natureza versar sobre concurso senão vejamos:

“LESÕES CORPORAIS E ABUSO DE AUTORIDADE. SE O AGENTE, ALÉM DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE(ART. 3^º ‘i”, DA LEI 4.898, DE 9-12-65) TAMBÉM PRATICAR LESÕES CORPORAIS NA VÍTIMA, APLICAR-SE-Á AREGRA DO CONCURSO MATERIAL”(STF – HC – Rel. Cordeiro Guerra – RTJ 101/595).

Necessário se faz questionarmos a possibilidade da ocorrência por via culposa. Desta feita é perfeitamente possível, com exceções, a tentativa nos delitos disciplinados pela Lei No. 4.898/65 consuma-se o delito com a prática do atentado ou das ações ou omissões do art. 4^º. Não se exige dano. Basta o perigo de dano. Percebe-se que a denúncia, na forma do disposto no § 1^º, do art. 13, da Lei No. 4.898/65 será oferecida em duas vias, sendo certo que o procedimento criminal está disciplinado pelos arts. 17 a 28 da Lei Especifica, aplicando-se subsidiariamente as normas ditadas pelo Código de Processo Penal. 

Por derradeiro as sanções são civis, administrativas e penais, prevendo ainda a lei a proibição, a titulo de pena, do exercício da função pública no município da culpa, pelo prazo mínimo de um ano e máximo de cinco anos, sanção que será aplicada autônoma ou acessoriamente, dependendo da situação fática, dos antecedentes, bem como as circunstâncias objetivas e subjetivas (arts. 59 e 60 do Código penal).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Quando o delito perpetrado na esfera da delegacia, incumbe ao delegado responsável, agir de ofício atendendo as cautelas mediúnicas a ele inerentes. É, pois inconcebível, a conivência com servidores utilizando das funções sociais do estado para satisfazer a lasciva própria.

Neste diapasão Antonio Cezar Lima da Fonseca traçou com relevantes apresso em sua obra, Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência vejam:

Quando o abuso é praticado pela autoridade pública incumbe aos próprios agentes do poder estatal agirem, na seara de suas atribuições, a fim de fazerem não só cessar o comportamento indevido, como também evitar que os ditos atos se repitam na Administração pública.[10]

Perfeitamente concebível, quando a ordem é emanada diretamente de seu superior. Todavia, a problemática resiste, quando o infrator é a própria autoridade dentro da entidade pública, o que torna inviável qualquer tentativa de socorro por parte do ofendido, aja visto a impossibilidade de o parquet interceder nesta demanda, não por vontade, mas pela escassez de provas subordinada[11].

Importante salutar, que o ministério público, não constitui chefe de delegacia, ate porque sabemos que cada um age de forma ilimitada dentro das suas possibilidades, tanto juiz, como promotor, delegados e defensores. O ministério público é apenas o fiscal da lei, e como tal sempre que tiver conhecimento destas ilegalidades socorrera a quem é de direito para se fazer cessar, mitigando a justiça que lhe é a mola propulsora de suas demandas.

Por constituir abuso de autoridade punível na forma da lei, qualquer ato do poder que atentar contra os direitos e garantias individuais do homem, inerentes, a personalidade, intimidade, vida privada, liberdade, há de ser severamente combatido, assim como traficante que outrora locupleta-se por mediunidade de nossas crianças. O mau servidor, angarie benefícios sobre a administração, ou seja, é pago por nos para contra nos agir delinquidamente.

É imperioso combatermos esta corrupção, esta forma violenta como se fosse um câncer, que entruiza em nossa sociedade, extirpando de uma vez por toda esse falso moralismo das atividades públicas, evitando que as novas gerações passem pelas lamurias que somos cotejado a submeter pela ausência ainda de decisões coercitivas, revestida de justiça, ética e, sobretudo fidelidade.

A dignidade se faz presente em todos, porém, nossas autoridades (salvo exceções) muitas vezes se esquecem de que o caráter é algo que se consolida e não pode ser influenciado pela mutação (labilidade) de personalidade. Ademais a satisfação pessoal é alcançada, quando parte da sociedade reconhece a ação desenfreada da administração, por intercessão do administrado, recompensa dobrada quando as honras lhe são genuínas. É forçoso reconhecer que muitas autoridades são compelidas a agirem violentamente para se sobrepor aos demais, sobretudo porque isso demonstra os quão despreparados estão para a função militante.

Por fim reconhecemos, somos humanos, propensos a erros e acertos, o que não nos permite é aceitar a atitude lubriosa das ações defensivas de militares, juizes, promotores e autos escalões utilizarem das prerrogativas das funções para satisfazer lascívia própria, contrariando toda a sociedade, mancomunando a ética, razão e principalmente a justiça.

Referências Bibliográficas

CAPEZ. Fernando, Curso de Processo Penal, São Paulo, 12ª ed., Saraiva 2005.

JESUS. Damásio Evangelista, Do abuso de Autoridade, Revista Justitia 59/48.

FONSECA, Antonio Cezar Lima, Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado.

JUNIOR, Dirlei Da Cunha. Curso De Direito Administrativo, Salvador, Ed. JusPODIVM, 4ª ed., 2006.

JUNIOR. Paulo José da Costa, Código Penal Comentado, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000.

MARTINS, Eliezer Perreira,  O Militar Vítima do Abuso de Autoridade, 2ª ed., São Paulo, ed. De Direito, 1996.

MIRABETE.  Júlio Frabrini, Código Penal Interpretado, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 2005.

PIETRO, Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, São Paulo, 19ª ed., Ed., Atlas, 2006.