O que fazer quando a execução fiscal de dívida tributária permanece estagnada por muitos anos sem despacho citatório?

A morosidade do Poder Judiciário no Brasil faz com que seja recorrente a situação em que um processo de execução fiscal contra o devedor permaneça muitos anos sem despacho do juiz ordenando a citação.

Muitas vezes o contribuinte nem sabe que está em dívida com a Fazenda Pública e, surpreso, depara-se com a existência desse tipo de processo quando precisa emitir uma certidão de distribuição cível para alguma finalidade negocial, por exemplo. Aí verifica que há uma execução distribuída contra si e, ao consultar o processo, percebe que a distribuição se deu há muitos anos, mas os autos sequer chegaram ao juiz ainda.

É necessário considerar, em primeiro lugar, que execução fiscal é um procedimento judicial para satisfação de uma dívida cujo credor é o Poder Público (Município, Estado, Distrito Federal ou União) ou suas respectivas autarquias. Em segundo lugar – e esse aspecto é de extrema importância –, é necessário ter em mente que existem dois tipos de dívidas fiscais: as tributárias e as não tributárias.

A dívida será tributária quando originar-se de tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios ou outras contribuições) ou de penalidade pecuniária pelo descumprimento de suas obrigações acessórias. Porém, será não tributária quando originar-se de outras situações (ex.: multa de trânsito, tarifa, descumprimento de contrato administrativo, multa ambiental, etc.).

Se a dívida tiver natureza tributária, será regida pelo Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei complementar uma vez que o texto constitucional estabelece que:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

(...)

Dessa forma, é necessário avaliar à luz da referida lei complementar de regência (Código Tributário Nacional) a dinâmica jurídica aplicável à cobrança da dívida fiscal. E, nos termos desse diploma legal, o instituto da prescrição é estabelecido da seguinte maneira:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

A redação atual do inciso I é clara no sentido de que, tendo o exequente (Fazenda Pública) exercido o direito de ação dentro dos cinco anos subsequentes à constituição definitiva do crédito (ou seja: ao momento em que não é mais cabível recurso administrativo), a cobrança é válida desde que o despacho citatório (ato do juiz ordenando o pagamento ou a garantia do juízo sob pena de penhora) se dê dentro desse lustro. Do contrário, a dívida será abarcada pela prescrição e deixará de ser válida.

Desse cenário decorre o seguinte imbróglio nesses casos em que a execução fiscal distribuída permanece aguardando citação por mais de 5 anos: i) o contribuinte poderá alegar, por meio de advogado, que a dívida prescreveu uma vez que o marco interruptivo da prescrição (ou seja, o despacho citatório) não aconteceu dentro do prazo prescricional; ii) o fisco poderá alegar que ajuizou a ação tempestivamente e que não possui qualquer culpa na morosidade do andamento, uma vez que o processo agora está sob a agenda do Poder Judiciário.

A propósito dessa tese levantada pela Fazenda Pública, é importante ressaltar o teor da Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência."

Essa súmula, por sua vez, baseia-se, dentre outros fatores, no entendimento construído à luz da interpretação do Art. 219, §1º, do Código de Processo Civil de 1973 (cujo teor é repetido pelo Art. 240, §1º, do Código de Processo Civil de 2015), que estabelece que a interrupção da prescrição operada pelo despacho citatório retroage à data de propositura da ação. Logo, se a ação foi proposta dentro dos 5 anos, o crédito não terá prescrito ainda que o despacho citatório se dê muito tempo após esse prazo.

Porém, esse entendimento não é adequado às execuções fiscais de natureza tributária. Isso porque tanto a Lei das Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980) quanto o Código Civil (Lei nº 13.105/2015) são leis ordinárias e, conforme o Art. 146, III, b, da Constituição Federal, apenas lei complementar poderá dispor sobre prescrição e decadência tributárias.

E, diga-se de passagem, inexiste no Código Tributário Nacional ou em qualquer outra lei complementar alguma disposição que estabeleça a retroação do despacho citatório à data de propositura da ação. Logo, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nesse aspecto mostra-se inapropriada.

Conforme asseveram Marcelo Salles Annunziata e Marco Favini, "(...) nem a propositura da ação, nem a retroação a essa data, encontram-se previstas dentre as hipóteses de interrupção da prescrição listadas em Lei Complementar, mas sim no Código de Processo Civil, uma Lei Ordinária."[1]

Nesse sentido, ao apreciar dispositivo semelhante presente na Lei de Execuções Fiscais, o Superior Tribunal de Justiça manifestou o seguinte entendimento:

Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.[2]

Dessa forma, possui o contribuinte o direito de ver reconhecida a prescrição do crédito tributário nessas hipóteses em que o processo de execução fiscal, já distribuído, está há muitos anos aguardando mero despacho citatório. Por tratar-se de matéria de ordem pública, a prescrição poderá ser alegada sem necessidade de garantia do juízo (ou seja: depósito judicial do valor atualizado da dívida para posterior levantamento ao final do processo em caso de êxito).

Muitas vezes a mera presença de um processo de execução fiscal nas certidões, por mais ilegítima que seja a cobrança, é suficiente para prejudicar a credibilidade do contribuinte na esfera das relações comerciais. Dessa forma, é importante exercitar o direito de extinguir a cobrança sempre que sobrevier a prescrição.