Exceção de Pré-Executividade e Embargos à Execução Como Defesa no Processo de Execução Fiscal, com as Alterações Trazidas pela Lei nº 11.382, de 6 de Dezembro de 2006.

I.           CONCEITOS PRELIMINARES

 I.1 Execução Fiscal

 A execução fiscal é um processo judicial de execução iniciado a partir de um título executivo, que serve como instrumento à Fazenda Pública para cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, sejam estes de natureza tributária ou não. Por “créditos”, grosso modo, pode-se entender dívidas que pessoas jurídicas ou físicas têm perante o Fisco.

Essa cobrança por vias judiciais está regulamentada pela Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (“Lei de Execução Fiscal”). Subsidiariamente são aplicadas as disposições do Código de Processo Civil. Havendo no procedimento judicial a citação, o devedor deverá pagar a quantia cobrada ou oferecer bens à penhora. Caso o demandado se omita de realizar uma das duas opções, e não sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão a órgãos e instituições, como os bancos. Caso sejam, então, encontrados bens, será feito bloqueio até atingir o valor da dívida.

I.2 Certidão de Dívida Ativa

Segundo o artigo 585, inciso VI, do Código de Processo Civil, a certidão de dívida ativa tem a natureza de título executivo extrajudicial. Ela é composta pela dívida principal, pelos juros, pela multa, e ainda pelos honorários, que são de 20% em cobranças feitas pela União, segundo o Decreto-Lei 1.025, de 21 de outubro de 1969.

Suas características são certeza, liquidez e exigibilidade, previsão do artigo 3º da Lei de execução Fiscal, só podendo ser elidida por prova inequívoca de um desses elementos. A fim de se iniciar a execução fiscal, é necessário o valor mínimo de R$10.000,00 (Lei nº 10.522/02, alterada pela Lei nº 11.033/04), havendo a possibilidade de se executar mais de uma certidão em um mesmo processo.

Há ainda requisitos formais que devem constar do documento, sob a pena de nulidade descrita no artigo 203 do Código Tributário Nacional. Os elementos formais, dispostos no artigo precedente, são: o nome do devedor e o dos co-responsáveis, se houver, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros (inciso I); a quantia constate da certidão e o demonstrativo de cálculo os juros de mora (inciso II); a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado (inciso III); a data de inscrição em dívida ativa (inciso IV); se for o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito (inciso V).

Além disso, segundo o parágrafo único, há de ser indicado o livro e a folha da inscrição, mas cabe neste ponto a observação de que tal exigência não faz mais sentido, uma vez que não existem mais livros de inscrição em dívida ativa, sendo hodiernamente usado um número de ordem registrado em meio eletrônico[1][1].

Importante salientar que a Certidão de Dívida Ativa constitui um título executivo extrajudicial,e portanto não se deve ser confundida com título de crédito. Aquele se reveste de certeza, liquidez e exigibilidade a fim de ser suficiente para provocar o poder jurisdicional, em prol da satisfação dos interesses do titular. O título de crédito, por sua vez, serve à circulação de créditos no mercado, é dotado de abstração e autonomia, e pode ainda vir a constituir título executivo, mas o caminho inverso nem sempre é verdadeiro. A Certidão de Dívida Ativa não pode circular no mercado, carecendo, pois, da principal característica de título de crédito. Esse é o entendimento adotado por Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, embora haja eminentes juristas que entendam o contrário, a exemplo de Américo Luís Martins Da Silva[2][2], cujo entendimento é de que:

Ela [a Certidão de Dívida Ativa] é um título independente, tal como os títulos de crédito executáveis. Aliás, Antonio Felippe A. Gallo, após escrever que, em virtude de lei, é dada à certidão da dívida ativa, extraída do respectivo termo de inscrição na Procuradoria da Fazenda competente, a força de título executivo extrajudicial, afirma categoricamente que poder-se-ia até mesmo dizer que essa certidão é um verdadeiro “título de crédito” a favor da Fazenda Pública. Por isso, a certidão de dívida ativa demonstrando a realidade da sua inscrição, vale independentemente do processo administrativo que deu origem ao crédito da Fazenda Pública. Para legitimar a ação executiva fiscal, basta, pois, a certidão extraída do respectivo livro da repartição arrecadadora, onde conste a inscrição da dívida, não sendo necessária a juntada de peças do processo administrativo de apuração do crédito ou de infração. (Grifado no original).

Embora significativa a argumentação transcrita, neste trabalho, por faltar o elemento nuclear – circularidade - dos títulos de crédito à Certidão de Dívida Ativa, adota-se a posição pelo descabimento da equiparação entre os dois, sendo aquela tão-somente um título executivo extrajudicial.

II.       A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade consiste em uma construção doutrinário-jurisprudencial, podendo ser conceituada como uma impugnação ao processo de execução fiscal, cabendo em seu bojo verificação dos pressupostos de admissibilidade da ação iniciada pela Fazenda. Por isso, sua oposição se dá nos casos em que a matéria pode ser conhecida de ofício pelo juiz, nos temas de ordem pública, e ainda no mérito desde que haja prova pré-constituída. Esse meio de defesa é aceito em qualquer grau de jurisdição.

II.1 Da garantia do juízo

Não seria coerente com os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, compelir o executado à penhora de seus bens  em um processo iniciado com base em título eivado em vícios. O remédio neste caso encontra-se na exceção de pré-executividade, pois, por meio dela, pode-se questionar a cobrança sem a necessidade de garantia do juízo, por meio de penhora, depósito ou caução.

Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Cleide Previtalli Cais ^[3][3], sustentando não haver necessidade de que o executado garanta o juízo quando da utilização desse meio de defesa:

Esse meio de defesa vem sendo designado, pela doutrina que se dedicou ao assunto, como exceção de pré-executividade, (...) tendo como objetivo afastar de plano a executividade de um título que, de início, se apresenta desprovido de força, com isso evitando a constrição de bens do executado

Pacificado, portanto, o entendimento de não ser exigida penhora, depósito ou caução,quando o executado apresentar defesa por meio da exceção de pré-executividade, desde que respeite as matérias cabíveis em sede deste recurso.

II.2 Situações em que cabe a exceção de pré-executividade

As situações admitidas em sede da exceção de pré-executividade são bastante restritas, e comumente há sentenças ou decisões desfavoráveis ao conhecimento desta, por entendimento de que a matéria suscitada não pode ser conhecida de plano.

São refutadas as petições que versam sobre a materialidade da relação jurídica com base na qual o exeqüente exige a prestação. Assim já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 232076, de Pernambuco, publicado no Diário da Justiça em 25 de março de 2002, à página 182[4][4].

Mais especificamente, a exceção de pré-executividade é restrita às matérias de ordem pública e aos casos em que a nulidade do título puder ser verificada de plano. Devem ser reconhecidas ex officio pelo julgador as seguintes matérias, porque caracterizadas como de ordem pública: a) incompetência absoluta; b) prescrição; c) falta de pelo menos um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; d) coisa julgada, litispendência e perempção; e) falta de pelo menos uma das condições da ação; f) causas de indeferimento liminar da petição inicial, dispostas no artigo 295 do Código de Processo Civil; g) as matérias dispostas no artigo 301 do Código de Processo Civil, exceto o inciso IX; h) o título executivo relativo a obrigação sem liquidez, certeza e exigibilidade (artigo 618, inciso I, Código de Processo Civil); i) a certidão de dívida ativa sem liquidez, certeza e exigibilidade (artigo 3º, Lei de Execução Fiscal); e j) ausência de citação do devedor ( artigo 618, inciso II, Código de Processo Civil).

Em adição ao rol apresentado, incluem-se aquelas questões de mérito que não necessitem mais da produção de provas, i.e., são reconhecíveis de plano por prova pré-constituída, como documentos oficiais demonstrando pagamento.

De modo mais conciso, no I Encontro Nacional de Juízes Federais sobre Processo de Execução Fiscal, promovido pelo AJUFE em 1999, concluiu-se que cabe o meio de defesa em questão quando da alegação de matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, cognoscíveis de ofício pelo juiz, e causa extintivas do crédito que não ensejem produção de provas para verificação.

I.3 Do efeito suspensivo

Se deve ou não a oposição da exceção de pré-executividade suspender o curso do processo, necessário analisar as diversas posições encontradas.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pelo indeferimento do pedido de suspensão do processo de execução, quando não haja garantia do juízo[5][5]. Ressalte-se que a Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 – que será analisada detidamente mais adiante – reforçou esse entendimento ao atrelar a concessão do efeito suspensivo à penhora dos bens do executado.

A despeito do mencionado entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, há julgado do Tribunal Federal da 4ª Região concedendo o efeito suspensivo em sede da exceção de pré-executividade, sem vinculação à garantia do juízo[6][6], e ainda nesse sentido há magistério de Cleide Previtalli Cais[7][7]:

As matérias já mencionadas, que representam temas de ordem pública, assim como as causas de nulidade da execução e as causas extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação, configuram situações que podem, se configuradas, segundo entendemos, serem apontadas pelo executado em sua defesa, independentemente de constituição de garantia em juízo e de oferecimento de embargos à execução, com o objetivo de vedar o seguimento do curso do processo de execução.

Dentre tais hipóteses, aquelas que representam temas de ordem pública constituem objeções processuais, passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz, ensejando a extinção do processo sem exame do mérito.

Reforça esta posição o conceito de “exceção de pré-executividade” adotado por Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka[8][8]. Para os autores, é uma impugnação a ser analisada quando do juízo de admissibilidade da ação executiva, elaborada por um terceiro com interesse jurídico ou qualquer das partes já envolvidas. Na exceção, argúem-se matérias processuais de ordem pública. Contudo, é possível também argüição do mérito, desde que haja prova pré-constituída comprovando o que se alega. A exceção pode ser oposta em qualquer grau de jurisdição - suspendendo o processo até seu julgamento - e visa à desconstituição da ação executiva ou a suspensão da constrição do patrimônio da parte executada.

Como a exceção de pré-executividade trata de temas de ordem pública, em especial os pressupostos de admissibilidade da ação executória, adota-se aqui o entendimento de que o efeito suspensivo deve ser atribuído à exceção de pré-executividade, apenas podendo o processo ter seu regular andamento após o julgamento da petição.

II.4 Dos honorários advocatícios

Serão devidos, por parte da Fazenda Pública, honorários advocatícios se o processo de execução for extinto já em sede da exceção de pré-executividade -  i.e., sem oposição de embargos à execução.

O artigo 26 da Lei de Execução Fiscal[9][9] absolve a Fazenda do ônus de sucumbência apenas quando, por vontade sua, haja extinção administra do crédito, com reflexo no processo, o que não se verifica depois da oposição da exceção de pré-executividade, com processo executório instaurado e com andamento regular. Nesta situação este meio de defesa é equiparado aos embargos para fins de atribuir o ônus de sucumbência à Fazenda. Esse raciocínio está de acordo com a segunda parte do §4º, artigo 20, Código de Processo Civil, dispositivo que condena a Fazenda ao pagamento de honorários em processo executivo, seja este embargado ou não.

Portanto, a Fazenda Pública será condenada a pagar honorários quando desista da execução após a citação do devedor e oferecimento por parte desde de exceção de pré-executividade, uma vez que houve despesa com contratação de advogado[10][10].

III.    EMBARGOS À EXECUÇÃO

Em defesa contra execução fiscal iniciada pela Fazenda Pública, o executado pode iniciar um procedimento contencioso de conhecimento, incidental ao processo executório, no qual pode produzir provas e contestar fatos. Esse meio de defesa, mais amplo que a exceção de pré-executividade, é denominado embargos à execução, que constituem ação independente do processo de execução, e em sede dos quais pode o executado discutir a matéria de defesa disposta no artigo 745 do Código de Processo Civil.

III.1 Da necessidade de garantia em juízo

A apresentação da garantia era, antes da vigência da Lei 11.382/2006, condição para que o executado pudesse opor embargos à execução buscando desconstituir o título executivo.

A principal dúvida era se a apresentação de garantia insuficiente em relação ao valor total do juízo inviabilizaria a oposição dos embargos. Em primeiro lugar, deve-se analisar o momento para instauração da ação incidental, regulado pelo artigo 16 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal):

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

(...)

Baseando-se no dispositivo transcrito, a garantia do juízo seria condição para que se opusessem embargos à execução, tendo o executado 30 dias para fazê-lo, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação para penhora.

Caso se admita que a defesa por meio de embargos somente seria possível com a garantia integral do juízo, pois, de outra forma, a garantia de apenas uma parte do objeto da execução ensejaria a liminar extinção da petição. Contudo caberia ao executado nessa situação alegar violação do direito à ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionalmente previstas. A fim de garantir o interesse do exeqüente, está previsto o reforço da penhora, que pode ser requerido posteriormente e a qualquer tempo (inciso II do art. 15 da Lei 6.830/80), constituindo um modo de não obstar a defesa e de garantir a satisfação dos interesses do ente federativo [11][11].

Segundo deliberação tomada por maioria no I Encontro Nacional de Juízes Federais sobre Processo de Execução Fiscal, promovido pela AJUFE em 1999, a garantia integral é pressuposto para o recebimento dos embargos, mas que pode ser afastada se o devedor não disponha de patrimônio suficiente.

Em voto como Relator no julgamento do Recurso Especial 79.097/SP, averbou o Ministro Humberto Gomes de Barros que, segundo o artigo 10 da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), o juiz deve suspender a execução caso não sejam encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora. A explicação para este entendimento está no fato de a suspensão resulta da natureza do processo executivo,que tem por objetivo expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 646 do Código de Processo Civil). Levando em conta o quanto exposto, surge um questionamento: se a penhora insuficiente impede a oposição de embargos (por não poder o exeqüente ser totalmente satisfeito), como pode a falta de penhora permitir o andamento da execução se não satisfará totalmente do mesmo modo?

A resposta, ainda segundo o Ministro, conduz a uma das seguintes alternativas: ou a penhora hipo-suficiente permite a oposição de embargos e o andamento da execução, ou não admite os embargos e nem o prosseguimento da execução. Aproveitar a garantia parcial, apenas para a satisfação do credor, sem a correspondente defesa do devedor é praticar restrição ao direito de defesa, transformando a execução em confisco ^[12][12].

Interessante o posicionamento do eminente Ministro, que, juntamente à invocação dos princípios constitucionais relativos à ampla defesa, conduz à admissão da garantia parcial em prol do direito de defesa do executado. Este entendimento está reforçado pelo §3º do artigo 739- A do Código de Processo Civil, analisado mais adiante.

III.2 Das modificações trazidas pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006

A garantia do juízo compunha um dos requisitos de admissibilidade dos embargos à execução. A ausência daquela geraria a falta de interesse processual de agir, determinando a extinção liminar da ação incidental. Esta era a regra até a entrada em vigor da lei em epígrafe, que alterou substancialmente dispositivos do Código de Processo Civil aplicados subsidiariamente na execução fiscal.

Antes, o executado só poderia defender-se, sem necessidade de constrição de bens, por meio da exceção de pré-executividade. Porém, diante da nova redação do artigo 736 do Código de Processo Civil, trazida pelo caráter reformador da Lei nº 11.382, o executado independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

III.2.1  Do prazo

Quando havia penhora, depósito ou caução, o prazo era contado com base no artigo 16 da Lei de Execução Fiscal. Contudo, no caso de se optar pela oposição de embargos sem constituição de garantia do juízo, com base no artigo 736 do Código de Processo Civil, há o risco ser o prazo enquadrado na disposição do artigo 738 do mesmo diploma, segundo o qual os embargos serão oferecidos no prazo de quinze dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

A despeito do entendimento dado por este dispositivo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu várias vezes por levar em consideração a lei mais específica[13][13]. Ainda,de acordo com o entendimento adotado por aquele órgão jurisdicional, o Tribunal Federal da 4ª Região, em 20 de maio de 1993, publicou no Diário de Justiça da União, à página 18.986, a Súmula nº 12, verbis:  “na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a oposição de embargos do devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.”

Quando se trata especificamente de uma Execução Fiscal, a favor da aplicação do prazo do artigo 16 da Lei de Execução Fiscal - em detrimento do artigo 738 do Código de Processo Civil -, militam Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila E Ingrid Schroder Sliwka[14][14]:

 – Data da juntada do mandado. Irrelevância. Contagem da intimação e não da juntada. O inciso [III, artigo 16] em questão é claro no sentido de que o prazo é contado ‘da intimação da penhora’, não sendo o caso, pois, de contá-lo a partir da juntada do mandado [ disposição do artigo 738]. (Grifado no original).

            Diante do magistério transcrito e da Súmula Do Tribunal Federal da 4ª Região, não restam dúvidas de que a lei mais específica para o prazo dos embargos deve ser aplicada.

III.2.2  Da suspensão do processo

A Lei de Execução Fiscal não se refere expressamente à suspensão do processo quando da oposição de embargos à execução. Esse efeito vinha sendo atribuído por aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil, mas, frente às inovações da Lei nº 11.382/06, importantes considerações merecem ser tecidas.

A regra geral, dada pelo caput do artigo 739-A do Código de Processo Civil, dispõe que os embargos não terão efeito suspensivo sobre o processo de execução. No seu §1º há a exceção: a requerimento do embargante, quando seja verificado risco de dano de difícil ou incerta reparação no prosseguimento da execução, e ainda havendo garantia por penhora, depósito ou caução suficientes, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos.Nesse sentido é o magistério de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila E Ingrid Schroder Sliwka[15][15]:

Efeitos do oferecimento dos embargos. Não há mais o efeito automático de suspensão da execução. A teor das modificações instituídas pela Lei nº 11.382/2006, os embargos do executado deixaram de ter o efeito suspensivo, à exceção de atribuição judcial [sic] expressa nesse sentido, desde que a execução já esteja garantida, que sejam relevantes os fundamentos alegados e o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Grifado no original).

Em caso de garantia insuficiente, a regra aplicável está no § 3º, segundo a qual o efeito suspensivo atribuído aos embargos recairá apenas sobre parte do objeto da execução – aquela garantida – e, quanto à outra parte, deverá a execução seguir.

III.3 Dos honorários advocatícios

Estará a Fazenda sujeita à condenação a honorários advocatícios caso a nulidade da certidão de dívida ativa seja comprovada em sede dos embargos de declaração,pois a extinção da dívida ativa por parte da Fazenda traria um reconhecimento a que tem razão o devedor, o qual a essa altura do processo já teve gastos que lhe devem ser restituídos por meio dos honorários advocatícios.

No processo de execução fiscal, se logo depois da citação houver cancelamento da inscrição da dívida ativa, a extinção do processo acarretará, mesmo asssim, a condenação da Fazenda ao pagamento dos honorários advocatícios, pois aquele ato já formaliza a relação processual. Levando isto em consideração, não há de se questionar do pagamento de honorários quando já houver embargos à execução, pois a ação incidental demonstra que o processo já está mais em estágio mais avançado em relação ao estágio inicial da citação. No caso de existência da ação incidental dos embargos, cabe ainda aplicação da Súmula nº 153 do STJ, verbis: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento de embargos, não exime o exeqüente dos encargos de sucumbência”, i.e., não há o que questionar quanto à exigência dos honorários depois da oposição da ação incidental.

De acordo esse entendimento com o magistério de Cleide Previtalli Cais[16][16]:

Importa destacar que os honorários serão devidos diante da natureza da sentença que julgar os embargos procedentes ou improcedentes, revertendo a verba em favor daquele que saiu vencedor na demanda: a Fazenda Pública ou o executado.

Segundo decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicado aos embargos o §4º do art. 20 do CPC, porque se trata de sentença desconstitutiva ou declaratória, conforme a hipótese, conforme a hipótese de procedência ou improcedência dos embargos, por força do que os honorários devem ser arbitrados eqüitativa e objetivamente, considerando os parâmetros do §3º do citado art. 20 do CPC.

De outra forma, se vencer o ente federativo, caberá ao executado pagar encargos adicionais de 20% sobre o valor do débito, nada mais podendo exigir o exeqüente além do valor constante da Certidão de Dívida Ativa. Depois da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988, ficou claro que a cobrança desse percentual, prevista no Decreto-Lei nº 1.025/69, passou a cobrir despesas com arrecadação de tributos, além de honorários advocatícios, descabendo cobrança de honorários autônomos, sob pena de locupletamento ilícito do erário público.

IV.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

De todo o exposto neste trabalho, faz-se mais importante que fiquem claras as matérias abrangidas por cada meio de defesa, o que pode ser objeto de petição de cada um. Contudo, diante das controvérsias existentes sobre o limites material da exceção de pré-executividade, e diante ainda de seu limite formal - não admite dilação probatória-, o executado deve sempre atentar ao prazo para embargar. A exceção pode ser oposta a qualquer tempo e jurisdição, mas os embargos não. Estes, por admitirem produção de provas, perfazem essencial meio de defesa ao executado, já quase sempre serão conhecidos pelo julgador, ao contrário do que se tem verificado na exceção de pré-executividade, com vastos julgados desconhecendo a petição por causa dos seus limites materiais.

            A importância da exceção também sofreu leve declínio após as alterações trazidas pela Lei nº 11.382/06 a dispositivos do Código de Processo Civil aplicáveis à Execução Fiscal. Agora, para por embargos à execução, não há mais a necessidade de constrição de bens do executado, o que era a principal vantagem da exceção sobre os embargos.

            Não se desacate, porém, por completo aquele meio de defesa, já que, havendo vício

 formal, reconhecível ex officio pelo juiz e verificável de plano, será dado um julgamento rápido, porque desnecessária a produção de provas e o conhecimento de fatos, ensejando de pronto a extinção da execução e dos  desgastes de um processo judicial.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

CAIS, Cleide Previtalli, O Processo Tributário. 5ª edição rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 896 pp.

PAULSEN, Leandro, ÁVILA, René Bergmann e SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal À Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 4ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, 515 pp.

SILVA, Américo Luís Martins da. A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 846 pp.

Jurisprudência Utilizada

Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp 79097/SP, Relator Ministro Humberto Gomes De Barros, julgado em 18.03.1996, DJ 06.05.1996.

Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp 679791/RS, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, julgado em 18.12.2001, DJ 25.03.2002.

Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp 758266/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 04.08.2005, DJ 22.08.2005.

Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, REsp 907144/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.12.2007, DJ 19.12.2007.

Superior Tribunal de Justiça,4ª Turma, REsp 610.286/RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 27.09.2005, DJ 17.10.2005.

Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REsp 244923, Relator Ministro Franciulli Neto, julgado em 16.10.2001, DJ 11.03.2002.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, AG 2005.04.01.022520-0, Relator Dirceu de Almeida Soares, julgado em 23.08.2005, DJ 14.09.2005.

[1][1] Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal E Execução Fiscal À Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2007, p. 202.

[2][2] Américo Luís Martins da Silva, A Execução Da Dívida Ativa Da Fazenda Pública, 2001, p. 93.

[3][3] Cleide Previtalli Cais, O Processo Tributário, 2007 , p. 703

[4][4] STJ, 1ª T., REsp 679791/RS,  Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, j. 18.12.2001, DJ 25.03.2002 p. 182 : “Processual Civil. Execução Fiscal. Possibilidade de Argüição de Exceção de Pré-Executividade.

1. A exceção de pré-executividade, construção doutrinária tendente à instrumentalização do processo, não se presta para argüir ilegalidade da própria relação jurídica material que deu origem ao crédito executado. Seu âmbito é restrito à questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade.

2. Recurso não provido.”

[5][5] Nesse sentido: STJ,4ª Turma, REsp 610.286/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. 27.09.2005, DJ 17.10.2005 p. 300: “ [...]

I. Fixa-se o entendimento mais recente da 4ª Turma em atribuir à ação revisional do contrato o mesmo efeito de embargos à execução, de sorte que, após garantido o juízo pela penhora, deve ser suspensa a cobrança até o julgamento do mérito da primeira.

II. Caso, todavia, em que oposta pela devedora exceção de pré-executividade para suscitar tal questão prejudicial, a execução deverá prosseguir até o aperfeiçoamento da aludida constrição, em garantia do juízo, suspendendo-se o feito, somente após a penhora.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

[6][6]  TRF4, 2ª T., AG 2005.04.01.022520-0, Rel. Dirceu de Almeida Soares, j. 23.08.2005, DJ 14.09.2005: “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. - O ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal.”

[7][7]  Cleide Previtalli Cais, O Processo Tributário, 2007, p. 701

[8][8]  Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal À Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2007. pp. 329 e 330.

[9][9] Artigo 26, Lei nº 6.830: “se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução será extinta, sem qualquer ônus para as partes”.

[10][10]  STJ, 3ª T., REsp 907144/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 04.12.2007, DJ 19.12.2007,  p. 1225: “ [...] - Se a execução é julgada extinta, em razão de acolhimento de exceção de pré-executividade, na qual desenrolou-se amplo contraditório, são devidos honorários advocatícios, cujo juízo subjetivo desenvolvido pelo julgador, inibe o reexame no âmbito do recurso especial, que apenas poderia ocorrer se sobressaísse o caráter insignificante ou excessivo do montante arbitrado.”

[11][11]  STJ, 1ª T., REsp 758266/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 04.08.2005, DJ 22.08.2005, p. 167: “[...] 2. Cumpre considerar que os embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a insuficiência ou mesmo a inexistência de garantia não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do CPC, permite o entendimento de que a rejeição dos embargos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, ainda que sem a eficácia de suspender a execução. Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior.

3. Recurso especial a se dá provimento.”

[12][12] STJ, 1ª T., REsp 79097/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, j. em 18.03.1996, DJ 06.05.1996,  p. 14386

[13][13]  STJ, 2ª T., REsp 244923, Rel. Ministro Franciulli Neto, j. 16.10.2001, DJ 11.03.2002, p. 223 (RSTJ vol. 154, p. 183): “EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRAZO A CONTAR DA DATA DA INTIMAÇÃO DA PENHORA, NOS TERMOS DO ART. 16, INCISO III, DA LEI Nº 6.830/80. INADMISSIBILIDADE DA CONTAGEM A PARTIR DA AVALIAÇÃO DO BEM PENHORADO. DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU OS EMBARGOS POR INTEMPESTIVOS MANTIDA.

‘ Intimada a executada da penhora, a partir daí começa a correr o prazo para apresentação dos embargos do devedor. Essa penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis, também não importa. Na primeira hipótese a penhora poderá ser ampliada. Na segunda, poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição’ (Acórdão recorrido, fl.87).

Recurso especial não conhecido.

Decisão por unanimidade de votos.”

^[14][14] Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal E Execução Fiscal À Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 2007, p. 323.

[15][15] Idem, ibidem, p. 314

^[16][16] Cleide Previtalli Cais, O Processo Tributário, 2007 ,p. 671