DO ERRO DE TIPO

1.                  Conceito

 Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objetivo (é um estado positivo).

 Conceitualmente, o erro difere da ignorância : esta é a falta de representação da realidade ou desconhecimento total do objeto(é um estado negativo).

 Erro de tipo é o erro do agente que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (C.P, art.,20,Caput, 1^a parte). Essa conceituação legal do nosso Código Penal guarda muita semelhança com a do Código Penal Alemão, que lhe teria servido de modelo (“Quem, ao executar o ato, desconhece uma circunstância que integra a tipicidade legal, não age dolosamente”_ art. 16, I ).

 Um conceito bem amplo de erro de tipo é dado por Damásio de Jesus, in verbis : “erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”. Ex.: O sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. No fato cometido, ele supôs a ausência da elementar “alguém” (pessoa humana) contida na descrição do crime (art. 121,caput ). Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, qual seja, o dolo. Não há a consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo de causalidade, nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado (morte). Há desconformidade entre a realidade e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta.

 Quem incide em erro de tipo “não sabe o que faz, porque, em conseqüência de seu erro, não compreende o verdadeiro conteúdo de sentido do acontecimento no espaço jurídico – social; o decisivo é somente que, o que atua em erro de tipo não seja alcançado pela função de apelo e advertência do tipo.

O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável, seja inevitável. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito, como veremos, responder por crime culposo.

Art. 20 do C.P.: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. §1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo

2.                  Citaremos agora alguns exemplos :

a)                  Contrair casamento com pessoa casada, insciente do matrimônio anterior válido. O casamento anterior válido é elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no art. 235,§ 1º. Ao praticar o fato (contrair casamento) o sujeito supõe a inexistência do elemento típico.

b)                 Tirar a coisa alheia, supondo-a própria. O agente não responde por crime de furto, uma vez que supôs inexistente no fato praticado a elementar alheia contida na descrição do crime de furto (art. 155, caput).

c)                  O agente pratica conjunção carnal com sua namorada, supondo que tenha mais de 18 anos em face a certidão de nascimento falsa. Não responde por sedução ou corrupção de menores (arts. 217 e 18), uma vez que desconhecia a elementar concernente à idade da vítima.

A ausência de dolo ou de culpa constitui erro de tipo.

De acordo com Magalhães Noronha: “O erro de tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime culposo”. “Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele – seja sobre um elemento que preexista à conduta, seja sobre um dos produzidos por ela – exclui o dolo”. é o ensinamento de Eduardo Correia.

O dolo, como foi visto, deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estará ele excluído se o autor desconhece ou engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa, etc).

d)                 Um caçador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro;

e)                  Uma pessoa aplica sobre ferimento do filho ácido corrosivo, pensando que está utilizando uma pomada.

Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo também é erro de tipo excludente do dolo (pela lei anterior era considerado erro de direito inescusável). Não age com dolo, por exemplo, o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo ser o seu, pois não sabe que se trata de “coisa alheia móvel”. Também há erro sobre elemento do tipo na conduta do agente que oferece vantagem a empregado de empresa paraestatal, sabendo-o tal, mas supondo equivocadamente que não está o destinatário da oferta equiparado a “funcionário público”(art. 327).

Em todos os exemplos citados ocorre o que se denomina na doutrina erro de tipo. Como já foi dito o erro é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, não age dolosamente, há erro de tipo. São casos em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.

3.                  Erro de tipo e Erro de Proibição – Relação com o Erro de Fato e Erro de Direito.

Distingue-se erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse conhecimento. Seus efeitos jurídicos são, entretanto, idênticos, pois são tratados da mesma forma.

A doutrina tradicional, até agora prestigiada pelas legislações anteriores, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro é o erro do agente que recai sobre as características do fato criminoso ou sobre uma circunstância. Erro de direito, de outra lado, é erro do agente que recai sobre “a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, baseada no desconhecimento da lei penal que proíbe ou que ordena agir, ou sem ignorá-la absolutamente, dela só tem noticia imperfeita que o conduz a uma apreciação falsa”.

A moderna doutrina penal não mais alude a erro de fato e erro de direito, mas em erro de proibição e erro de tipo.

Alcides Munhoz Netto, em conferência que pronunciou a respeito do Anteprojeto do CP de 1969, advertia que os conceitos modernos não correspondem exatamente aos de erro de fato e erro de direito. Ensinava que, “recaindo sobre as circunstâncias que pertencem à figura delituosa, o erro de tipo tanto pode se originar de uma falsa representação de seus elementos materiais, quanto de uma errônea valoração do sujeito acerca de um elemento normativo, como seria o caso do erro a respeito da natureza criminosa do fato imputado, no crime de calúnia’.

“Quem subtrai de outrem uma coisa que erroneamente supõe sua, encontra-se em erro de tipo; não sabe que subtraiu uma coisa alheia; porém, quem acredita Ter o direito de subtrair a coisa alheia (ex.: O credor frente ao devedor insolvente) encontra-se em erro sobre antijuridicidade. É inegável que a precisão técnica destes conceitos de tipo e de erro de proibição é muito superior à das noções de erro de fato e erro de direito”. (Alcides Munhoz Netto, causas de exclusão da culpabilidade, Ciclo de conferências. Sobre o Anteprojeto de Código Penal Brasileiro, São Paulo, Imprensa Oficial, 1965, p. 272 e 273.

A nova legislação sobre a Parte Geral do Código Penal, seguindo o que já ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificação: erro de tipo (art. 20) e erro de proibição (art. 21). Contudo tal modificação não foi tão radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de fato continua presente, como se depreende do § 1^o do art. 20 e da primeira parte do art. 21.

A diferença entre ambos foi exposta por Maurach: “Erro de tipo é o desconhecimento de circunstâncias do fato pertencente ao tipo legal, com independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídicos ou fáticos. Erro de proibição é todo erro sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida como típica pelo autor”.

(Tratado de Direito Penal, 1962, v. 2, p. 142)

4.                  Erro de Tipo e Delito Putativo por Erro de Tipo

Dentro da matéria de delito putativo (classificação dos crimes) possui três espécies:

a)                  delito putativo por erro de proibição;

b)                 deleito putativo por erro de tipo; e

c)                  delito putativo por obra de agente provocador.

Abordaremos dentro de nosso estatuto apenas o delito putativo por erro de tipo.

Ocorre o delito putativo (ou imaginário, ou erroneamente suposto) quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando, na verdade, é um fato atípico. Só existe na imaginação do sujeito. Nesse caso não há crime, pois o fato não infringe a norma penal. O delito putativo, na realidade, não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de “não crime”.

Já vimos em nosso estudo o que é erro de tipo, veremos agora quando ocorre um delito putativo por erro de tipo.

Há delito putativo por erro de tipo quando a errônea suposição do agente não recai sobre os elementos do crime. O agente crê violar uma norma realmente existente., mas à sua conduta faltam elementares do tipo. Ex. uma mulher, supondo–se erroneamente em estado de gravidez, ingere substância abortiva. A inexistência da gravidez (erro de tipo) enseja o cometimento de um indiferente penal. A realidade do crime só existe na mente da agente.

O comportamento é atípico perante o auto aborto, uma vez que a gravidez é elemento específico do crime(art. 124, 1ºparte) Há o exemplo clássico do indivíduo que desejando subtrair o chapéu alheio toma o próprio. Não responde nem por tentativa de furto, pois o art.155 exige que a coisa móvel seja alheia. Constitui subtipo de estelionato o fato de vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou garantia coisa alheia como própria ( art. 171, § 2º,I). Suponha-se que o agente, pensando que seja alheia, vende coisa própria a terceiro. Não responde pelo crime. Essa hipóteses são de crime impossível por inexistência ou impropriedade jurídica do objeto (art.17).

A distinção entre erro de tipo e delito putativo por de tipo. Essa distinção faz-se diante da vontade do sujeito. No erro de tipo o sujeito não quer cometer o crime, acabando por praticá-lo (quando à sua parte objetiva)em face do erro. No delito putativo por erro de tipo, ao contrário, o agente quer praticar o crime, mas não consegue cometê-lo diante do erro.

5. Formas de erro de tipo

O erro de tipo pode ser :

a) Erro de tipo essencial é que recai sobre elementares ou circunstâncias do crime

b) Erro de tipo acidental é o que versa sobre elementares secundários da figura típica e não aproveita ao agente.

6. Erro De Tipo Essencial

Há erro de tipo essencial quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo fundamental, do tipo qualificado ou sobre circunstâncias agravadoras (agravantes e causas de aumento de pena ).

Apresenta-se sob duas formas :

a)                  Erro invencível (ou escusável )

b)                 Erro vencível (ou inescusável)

Se tratando de erro invencível (escusável ou inculpável )ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência, ou seja, qualquer pessoa, empregando o cuidado intenso, ordinariamente exigido pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro.

Há erro vencível (inescusável ou culpável) quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultado de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregaria a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

7. Efeitos do Erro de Tipo Essencial

O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo do agente e pode ser escusável ou inescusável :é escusável, e, assim, afasta o dolo e a responsabilidade penal totalmente, quando era inevitável; se evitável, não é escusável e aqui subsiste a responsabilidade por crime culposo, se este estiver previsto em lei (C.P, art. 20). Erro evitável é o erro que decorre da precipitação, da falta de cautela, da falta de cuidado do agente.

No exemplo do caçador que atira no amigo supondo tratar-se de animal bravio podem ocorre duas hipóteses :

a)Tratando de erro de tipo essencial invencível, não responde por crime de homicídio doloso ou culposo. Provando–se que qualquer pessoa, nas condições em que se viu envolvida, teria a mesma suposição, qual seja, que se tratava de animal bravio, há exclusão do dolo e da culpa, aplicando-se o dispositivo no art.20, caput, 1º.parte.

b)Tratando-se de erro de tipo essencial vencível, não responde por crime de homicídio doloso, mas sim por crime de homicídio culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condições em que o caçador se viu envolvido, empregando a diligência ordinária exigida pela ordem jurídica, não incidiria em erro, isso é não faria a leviana suposição de tratar-se de animal bravio, há exclusão do dolo, mas não culpa. É que neste caso o erro resulta de desatenção, leviandade, negligência do sujeito, pelo que deve responder pelo fato culposo, nos termos do que dispõe o art.20, caput, 2º parte.

Poderíamos traçar o seguinte quadro para o erro de tipo essencial:

1^o )Quando o agente comete a infração penal com a consciência real e inequívoca de todos os elementos constitutivos do tipo incriminador não há nenhum erro (o agente responde normalmente pela infração cometida);

2^o ) Quando o agente comete a infração penal sem a consciência dos elementos constitutivos do tipo incriminador e, nas circunstâncias em que praticou a conduta, sem a possibilidade de atingir essa consciência, surge o erro de tipo essencial inevitável (= ficam excluídos o dolo e a culpa e, em conseqüência o fato típico, não decorrendo, assim nenhuma responsabilidade penal para o agente);

3º) Quando o agente comete a infração penal sem a consciência dos elementos constitutivos do tipo incriminador, mas nas circunstâncias em que praticou a conduta, com, a possibilidade de atingir essa consciência, surge o erro de tipo essencial evitável (= exclui, o dolo, mas não a culpa, permitindo, assim a punição do agente por crime culposo, se previsto em lei )

8. Jurisprudência

a)         O erro de tipo essencial ( invencível ou escusável )

caso 1º) “Penal – Descaminho- Aquisição de estabelecimento – Mercadorias estrangeiras no acervo – Desconhecimento. Erro de tipo

1.      Na figura penal do descaminho (art. 334 do código Penal ) é incriminadora a ação de iludir (burlar), total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou consumo de mercadoria.

2.      A aquisição de estabelecimento comercial, recebendo o agente, sem saber, algumas armações e lentes para óculos de origem estrangeiras, desacompanhadas de documentação legal adequada, exclui o crime de descaminho, devido ao erro sobre elementos constitutivo do tipo

3.      Também quando a aquisição ocorre no comércio regular, mediante emissão de nota fiscal que exibida importa em restituição da mercadoria pela autoridade policial, não há que se falar naquela figura penal por ausência de tipicidade.

4.      Apelação provida para absorver o acusador.”

(TRF 1º R., Ap. 91.01.06545-9/Mt, 3.ª Turma, Rel TOURINHO NETO; j. 26.08.1991 – DJ 30.09.1991.)

b          O Erro de tipo essencial (vencível ou inescusável)

( Exclusão do dolo, não da culpa –Responsabilidade pelo resíduo culposo)

caso 1º) “ Erro de fato – Inocorrência - Acusado que atinge e fere com tipo de espingarda a vítima, supondo ser uma das caças que buscava.

-         Erro não justificado plenamente pelas circunstâncias –culpa configurada – condenação mantida – Inteligência do art.17 seu §1º do código Penal.

-         Se o erro em que incidiu o acusado não está plenamente justificado pelas circunstâncias, mas derivou de culpa, e o fato é punível a título culposo, deve responder pelo evento”.

-         (TACRIM –S.P, Ap. 143. 549, 1º câm., Rel. PRESTES BARRA, j.16.12.1976, vu – RT.501/308).

9)         DESCRIMINANTES PUTATIVAS

INTRODUÇÃO:

 Putativo (do latim putativum) significa imaginário. Descriminante putativa, em conseqüência, significa descriminante imaginária, irreal, que corre de erro do agente.

 As descriminantes putativas ocorrem quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude.

 Descriminantes putativas não se confundem com delito putativo: nas primeiras, o agente erradamente supõe que pratica uma ação legalmente autorizada, ao passo que delito putativo julga falsamente que realiza ação penalmente reprovada (v. Nélson Hungria, A legítima defesa putativa, p. 69, n. 2).

10        DISCIPLINA LEGAL

 No art. 23, caput, do CP está previsto as causas que excluem a antijuridicidade, que são:

                    Estado de necessidade;

                    Legítima defesa;

                    Estrito cumprimento do dever legal; e

                    Exercício regular do direito.

 O sujeito pode ser levado por erro plenamente justificado

 Sobre as descriminantes putativas, enfatiza Paulo José da Costa Júnior, “o agente supõe estar atuando de acordo com as normas autorizantes, sem em realidade estar. Por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, imagina estar em estado de necessidade, legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal, ou de exercício regular de direito. Seu comportamento subjetivo, entretanto, acha-se divorciado da realidade fenomênica. Materialmente, não se encontra sua conduta justificada pelas excludentes da antijuridicidade”.

 O código descreve uma suposição de “situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Suponha-se o caso de o agente acreditar que se encontra em situação de agressão injusta (na realidade, inexistente), vindo a matar o pretenso agressor. Ele supõe uma situação de fato (suposição da agressão injusta), tornaria a ação legítima (haveria legítima defesa real, excludente da antijuridicidade). Como não haveria agressão injusta, não há legítima defesa real, que exclui a ilicitude. O fato por ele cometido é ilícito. Mas, como laborou em erro de tipo essencial (invencível), não há dolo ou culpa.

 São as seguintes as eximentes putativas:

a)      estado de necessidade putativo

 Exemplo: o indivíduo  “A” acredita que um local esteja pegando fogo, o que não acontece na realidade. No tumulto, “A” fere “B” a fim de salvar-se. “A” não responde por lesão corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativa (que exclui a tipicidade a título de dolo ou culpa);

b)      legítima defesa putativa

 Exemplo: “A” ameaça “B” de morte prometendo matá-lo no primeiro encontro. Um dia, encontram-se. “A” põe a mão no bolso do casaco, supondo “B” que ele vai pegar o revólver para matá-lo. Rápido, “B” saca de sua arma e mata “A”. Verifica-se que ”A” não está armado, tendo apenas procurado um documento no bolso. “B” não responde por crime de homicídio. Agiu em legítima defesa putativa, que exclui dolo e culpa.

c)      estrito cumprimento do dever legal putativo

 Exemplo: Durante guerra, a sentinela, percebendo a aproximação de um vulto, supõe que se trata de um inimigo, vindo a matar seu companheiro de farda. O sujeito não responde por homicídio, uma vez que agiu em estrito cumprimento do dever legal putativo, que exclui dolo e culpa.

d)      exercício regular de direito putativo

 Um policial surpreende alguém em flagrante delito, saindo em perseguição de criminoso. Ao virar a esquina, encontra-se com um sósia do perseguido, prende-o e o leva à delegacia, verificando-se o erro. Não responde por seqüestro, já que agiu no exercício regular de direito putativo.

 Na legítima defesa putativa o erro pode recair sobre:

                      situação de fato – Exemplo dado em (b);

                      sobre a injustiça da agressão – Exemplo: o sujeito supõe, por erro, que o oficial de justiça está se excedendo na penhora de seus bens e, mediante violência, impede parte da diligência.

 O mesmo pode ocorrer em relação a todas as excludentes da ilicitude putativa. O erro do sujeito pode recair sobre:

 a) os pressupostos de fato da causa da justificação; ou

 b) os limites da excludente da ilicitude, supondo, a licitude do fato.

 Pelo CP brasileiro, quando o erro recai sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, e aplica-se o art. 20, § 1º; se for inevitável, haverá exclusão de dolo e culpa; se for evitável, ficará excluído o dolo, mas o agente poderá responder por crime culposo. Já quando o erro do sujeito incidir sobre os limites sobre os limites legais (normativos) da causa da justificação, será aplicado os princípios do erro de proibição: se for inevitável, haverá exclusão da culpabilidade; se for evitável, não se excluindo a culpabilidade, subsiste o crime doloso, atenuando-se a pena (art. 21, caput).

 Deste modo, na legítima defesa putativa, poderá ocorrer que:

1.                                 o erro do sujeito incida sobre a existência da agressão: trata-se de erro de tipo (art. 20, §1º);

2.                                 recaia sobre a injustiça da agressão: cuida-se de erro de proibição (art. 21)

 Nas descriminantes putativas derivadas de erro de tipo é necessário que ele seja justificado pelas circunstâncias. É preciso verificar se se trata de erro vencível ou invencível. Sendo erro invencível, há exclusão de dolo ou culpa. Sendo erro vencível, responderá o agente por crime culposo, se prevista a modalidade culposa.

 Não são somente as causas de exclusão da ilicitude, quando sobre elas incide o erro invencível, podem transformar-se em eximentes putativas, mas também as causas de exclusão da culpabilidade (salvo a inimputabilidade). Assim, admite-se a existência de causas de inculpabilidade putativas, que são, entre outras:

           Coação moral irresistível putativa: o agente comete fato típico supondo encontrar-se sob coação moral irresistível. Ele supõe encontrar-se nas condições previstas no art. 22, 1ª parte, do CP. Há exclusão de culpabilidade, embora não possa ser aplicado o disposto no art. 20, caput, 2ª parte, encontrando-se a solução na órbita do art. 22, 1ª parte. Ex.: um funcionário recebe, por escrito, séria ameaça para não realizar ato de ofício. Omite-se. Verifica-se, depois, que a carta era endereçada a outro funcionário em idêntica posição.

           Obediência hierárquica putativa: quando a ordem é legal o subordinado não comete crime em face de uma causa de exclusão da antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). Quando a ordem é manifestamente ilegal, respondem pelo crime o superior e o subordinado. Quando a ordem não é manifestamente ilegal, por força do art. 22, 2ª parte, há uma causa de exclusão da culpabilidade do subordinado, respondendo pelo crime o superior. Pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o subordinado pratica o fato por erro de tipo, na firme crença de tratar-se de ordem legal. Trata-se, então, de obediência hierárquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto no art. 20, §1º, 1ª parte, combinado com os arts. 22, 2ª parte, e 23, III, do CP. O agente supôs encontrar-se, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, em situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (ele imaginou encontrar-se em estrito cumprimento do dever legal).

11        ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO

 Geralmente, no erro de tipo há um erro cometido espontaneamente, quando o sujeito atua por conta própria.

 Pode dar-se, entretanto, que um terceiro venha a determinar o erro no agente. Neste caso, diz o art. 20, § 2º, do CP, “Responde pelo crime terceiro que determina o erro”. Exemplo: o comerciante quer matar seu vizinho e não quer aparecer. No momento em que a empregada do vizinho vem comprar açúcar, maliciosamente lhe dá veneno e desse modo atinge seu objetivo, valendo-se do engano da empregada.

 Se o terceiro atuando dolosamente, sabendo que vai provocar o engano para causar determinado crime, por ele responde na forma dolosa (provocação dolosa = responsabilidade penal dolosa). Considere-se que esse terceiro tem total domínio do fato. Logo, não há dúvida sobre sua responsabilidade penal. Há inclusive uma hipótese de autoria mediata (o terceiro se serve de uma pessoa para cometer o crime para ele).Quem induz outra pessoa em erro, responde pelo crime por força da autoria mediata. Havendo provocação culposa, deve o terceiro responder por crime culposo.

 No caso do agente provocado (enganado), não responderá por nada se não tomou consciência do que fazia (erro plenamente justificado); responderá por culpa se agiu culposamente (se podia evitar o resultado se tivesse atuado com cautela); reponde por dolo se tomou consciência de tudo e deliberadamente executou o crime.

Em suma, a posição do terceiro provocador é a seguinte: responde pelo crime de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento.

Já a posição do provocado é a seguinte:

a)                    tratando-se de erro invencível não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo, quer de culpa;

b)                    tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a titulo de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora.

c)                    Mas, suponha que “A” faça “B” crer que a arma está descarregada, sabendo estar carregada e querendo que “B” mate “C”. “B” percebendo que a arma está carregada e, notando a manobra ardilosa de “A”, acrescenta à sua vontade de matar a vítima. Puxa o gatilho e mata a vítima. Não se trata de erro provocado, uma vez que “B” não incidiu em erro. Neste caso ambos respondem por homicídio doloso.

12        ERRO ACIDENTAL

Conceito:

Erro de tipo acidental é aquele que não se trata sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito, ou sobre a conduta de sua execução. Isto não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de sua conduta. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O agente age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não essencial do delito ou quanto à maneira de sua execução.

O erro acidental não exclui o dolo.

Zaffaroni denomina as hipóteses de erro acidental “casos particulares de erro de tipo sobre a causalidade e o resultado”, esclarecendo: “Os pequenos desvios que o acontecer físico tenha com a programação (nunca completa) constituem o que se denomina erro não-essencial, que é penalmente irrelevante”.

São casos de erro acidental:

a)      erro sobre o objeto (error in objecto);

b)      erro sobre pessoa (error in persona), disciplinando no art. 20, § 3^o ;

c)      erro na execução (aberratio ictus), previsto no art. 73;

d)      resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), hipótese descrita no art. 74 do C.P.

A aberratio ictus e a aberratio criminis são denominadas impropriamente “delito aberrante”.

b)                 Erro sobre objeto (“erro in objecto”)

O objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente. A expressão “erro sobre o objeto”, porém, não se estende a ambas, restringindo-se à coisa.

Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supões que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra.

Exemplo: O sujeito subtrai açúcar supondo estar subtraindo farinha. O erro é irrelevante, pois a tutela legal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, e não de objetos determinados, pelo que o agente responde pelo crime de furto. É o que salienta Jescheck, “se o objeto da ação típica imaginado eqüivale ao real, o erro é irrelevante, por tratar-se de um puro erro nos motivos”.

c)                  Erro sobre pessoa (“erro in persona”)

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge um pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. Observe que ocorre um desvio na relação representada pelo agente entre a conduta e o resultado. Ele prevê o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a vítima “A”; realiza a conduta e causa o mesmo evento contra “B”. Há desvio entre o curso causal representado e o que ocorreu. Só é admissível nos crimes dolosos.

A hipótese é cuidada no art. 20, §3^o : “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena”. Não há, pois, exclusão da tipicidade do fato.

O erro sobre a pessoa não exclui o crime, pois a norma penal não tutela apenas a pessoa A ou “B”, porém todas as pessoas. Ex.: O agente pretende matar “A”. Encontrando-se com “B”, sósia de “A”, mata-o . Responde por homicídio doloso como se tivesse matado “A”.

O art. 20, § 3^o, 2^a parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual ( o que o agente pretendia ofender). Exs.:

1^o ) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se d vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, e 1^a figura (Ter cometido contra ascendente).

2^o ) O agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua os disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante genérica do art. 61, II, e, 3^a figura, do CP ( ter sido o crime cometido contra irmão).

d)                 Erro na execução (“aberratio ictus”)

Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o agente, pretendendo atingir um pessoa, vem ofender outra. Há disparidade entre a relação de casualidade prevista pelo agente e o nexo causal realmente produzido. Ele pretende que em conseqüência de seu comportamento se produza um resultado contra “A”; realiza a conduta e causa o evento contra “B”.

Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus não exclui a tipicidade do fato.

O C. P. trata de erro de execução no art. 73: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, respondendo como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3^o do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. Aplica-se somente ao crime doloso.

A aberratio ictus difere do erro sobre pessoa em duas circunstâncias:

a)                  No erro sobre pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação do agente. Ele supõe tratar-se de uma pessoa quando se cuida de outra. Na realidade, a pessoa é “B”; na mente o sujeito, é “A”, a quem pretende ofender. Na aberratio ictus não existe viciamento da vontade no momento da realização do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito.

b)                 Na aberratio ictus a pessoa visada pelo agente sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre pessoa

O erro sobre pessoa e a aberratio ictus podem concorrer. Ex.: Vera Gelo, estudante russa, ao se retirar do Colégio de França, disparou sua arma contra Emílio Deschanel, supondo tratar-se de outra pessoa, vindo a atingir sua própria amiga.

A aberração no ataque ocorre “por acidente ou erro no uso dos meios de execução”, como, p.ex., erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo, etc.

Há duas formas de aberratio ictus:

a)                  aberratio ictus com unidade simples (com resultado único: morte ou lesão corporal);

b)                 aberratio ictus com unidade complexa ( com resultado duplo).

Existe a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte. Ex.: o agente atira na direção da vítima virtual, que se encontra ao lado de outra pessoa, erra o alvo e vem a matar ou ferir esta (vítima efetiva). Há um só resultado (morte ou lesão corporal).

Quando há erro na execução com resultado único teoria procuram solucionar a questão:

1^o) Se há morte da vítima efetiva, existem e crimes: tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e homicídio culposo em relação à efetiva; ase a vítima efetiva sofre lesão corporal, há dois crimes: tentativa de homicídio em relação à vítima virtual e lesão corporal culposa em relação à efetiva.

2^o ) Vê na aberratio ictus com unidade de resultado um só delito (tentado ou consumado). É a teoria aceita pelo nosso C.P. Podem ocorrer duas hipóteses.

a)                  A vítima efetiva sofre lesão corporal: o agente responde por tentativa de homicídio (como se a vítima virtual tivesse sofrido lesão) A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa de homicídio.

b)                  A vítima efetiva vem a falecer: na realidade, como explica Anibal Bruno, há uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual e um homicídio culposo contra a efetiva. O Código, porém, vê uma unidade de crime, um só crime de homicídio doloso (como se o agente tivesse matado a vítima virtual). É o que determina o art. 73. “Quando por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela...”.

Nos dois casos de acordo com o que preceitua o art. 73, 1^a parte, in fine, deve ser atendido ao disposto no art. 20, § 3^o, 2^a parte. Exs.:

a)                  O agente pretende matar Pedro que se encontra ao lado de seu pai (do agente). Atira e vem matar a seu próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica da relação de parentesco (art. 61, II, e, 1^a figura);

b)                 O agente pretende matar o próprio pai, que se acha conservando com Pedro, estranho. Atira e mata o terceiro. Sobre o fato incide a circunstância agravante.

Vejamos a hipótese de aberratio ictus com duplicidade de resultado, que parte da doutrina ensina que ela não apresenta a figura da aberração no ataque, mas sim um caso de concurso formal de crimes (parte da doutrina entende que só há aberratio ictus quando o fato apresenta unidade de resultado). Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa. Aplica-se 2^a parte do art. 73; “No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. Forma-se uma unidade complexa, tendo aplicação o princípio do concurso formal de crimes. Na realidade, se o agente atinge a pessoa que pretendia e também uma terceira, existem dois crimes: um homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação à vítima que pretendia ofender e um homicídio ou lesão corporal culposos em relação ao terceiro. Com uma só conduta, o sujeito comete dois crimes. Neste caso, a solução pelo Código se justifica pela unidade da atividade criminosa, incidindo a regra do concurso ideal (formal) de crimes. Suponha-se que o agente, pretendendo ofender Antônio, venha atingir também Pedro.

Podem ocorrer vários casos:

a)                  O agente mata Antônio e Pedro: na realidade, há um crime de homicídio doloso em relação a Antônio e um crime de homicídio culposo em relação a Pedro. O agente responde por um crime de homicídio doloso (pena mais grave que a imposta ao homicídio culposo), aumentada a pena de um sexto até metade.

b)                 O agente mata Antônio e fere Pedro: há dois crimes, quais sejam, um homicídio doloso em relação a Antônio e uma lesão corporal culposa em relação a Pedro. Solução responde por um crime de homicídio doloso (pena mais grave que a lesão corporal culposa), aumentada a sanção privativa de liberdade de um sexto até metade;

c)                  O agente fere Antônio e Pedro: há dois crimes, quais sejam, um tentativa de homicídio em relação a Antônio e uma lesão corporal culposa em relação a Pedro. Solução: responde por tentativa de homicídio, aumentada a pena de um sexto até a metade.

d)                 O agente mata Pedro e fere Antônio na realidade, há dois crimes – homicídio culposo contra Pedro e tentativa de homicídio contra Antônio: como o agente matou Pedro (vítima efetiva), é como se tivesse matado Antônio (vítima virtual). Então, ele responde por homicídio doloso. É como houve duplicidade de resultado, aplica-se a regra do concurso formal: pena do homicídio acrescida de 1 sexto até metade.

De todo o exposto verifica-se que na aberratio ictus, com unidade ou duplicidade de resultado, no exemplo do agente que deseja matar Antônio que se encontra ao lado de Pedro, porém correm 3 hipóteses:

1º) O agente fere Pedro: responder por tentativa de homicídio (art.73,1ª parte);

2º) O agente mata Pedro: responde por crime de homicídio doloso, consumado (art. 73, 1ª parte);

3º) O agente mata Antônio e Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, aumentada a pena de um sexto até metade em face do concurso formal (art. 73, 2ª parte);

4º O agente mata Antônio e fere Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, com pena acrescida de um sexto até metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte);

5º) O fere Antônio e Pedro: responde por uma tentativa de homicídio (doloso), com o acréscimo na pena de um sexto até metade (art. 73, 2ª parte);

6º) O agente fere Antônio e mata Pedro: responde por um crime de homicídio doloso consumado, com o acréscimo na pena de um sexto até metade (art. 73, 2ª parte).

De observar que o art. 73, 2ª parte, quando trata da duplicidade de resultado, manda aplicar o disposto no art. 70, que, em, sua 2ª parte, reza

o seguinte: “as penas aplicam –se, entretanto, cumulativamente, se a omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos.” É possível que o agente (nos exemplos dados ) tenha previsto (e aquiescido) a morte do terceiro (Pedro). Então, não há aplicação de uma pena com acréscimo legal. Embora o concurso permaneça formal, aplica-se quanto à pena a regra do concurso material, isto é, as penas devem ser somadas (aplicação cumulativas das penas – cúmulo material). Ocorre que, tendo previsto o resultado, aquiescendo à sua produção, não se pode falar em culpa em relação ao terceiro, mas sim em dolo eventual (ele assumiu o risco de produzir a morte do terceiro ) Diante disso, dever responder por dois crimes vários casos podem acontecer :

1º) O agente mata Antônio e Pedro : responde por 2 crimes dolosos de homicídio (do direto em relação a Antônio; dolo eventual em relação a Pedro);

2º) O agente mata Antônio e fere Pedro: responder por um crime de homicídio doloso consumado (contra Antônio) e por tentativa de homicídio (contra Pedro);

3º) O agente fere Antônio e Pedro: responde por duas tentativas de homicídio;

4º) O agente fere Antônio e mata Pedro: responder por um crime de homicídio doloso consumado(contra Pedro) e por uma tentativa de homicídio(contra Antônio).

Em todos os casos as penas devem ser somadas.

É possível que o sujeito não tenha agido com dolosa ou culposamente (casus) em relação à morte (ou lesão) do terceiro. Neste caso, pode ser imputado ao agente. Responder por homicídio ou tentativa em relação à vítima virtual.

Solução diversa levaria à responsabilidade penal objetiva.

Suponha-se que o agente, pretendendo matar Pedro venha a atingir Antônio. Percebendo o erro, atira novamente contra a pessoa visada, atingindo-a Pedro e Antônio morrem. Entendemos que existem unidade de ação e pluralidade de atos, pelo que deve ser aplicada a regra do concurso formal(art. 73, 2ª parte).

E se o agente, errando sucessivamente em vários disparos, que matam várias pessoas, somente o último mata a pessoa visada, não desconhecendo, a cada disparo, que uma vítima é atingida?

Existem dezenas de acordãos entendendo haver concurso formal na hipótese de o agente, ema atos sucessivos, ofender mais de uma pessoa, a cada ato cientificando-se de seu erro, desde, que não haja dolo eventual em relação às vítimas não visadas, mas atingidas.

e)Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis”)

Aberratio criminis (ou aberratio delicti) significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe o erro de execução a persona in persona, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, ao agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). No segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa). Tratando do caso, a Exposição de Motivos do C.P. de 1940 diz o seguinte: “Em seguida à aberratio a persona in personam, é prevista a hipótese da aberratio em objetos jurídicos de espécies diversas. Tal é o caso figurado por Maggiore, de quem, querendo quebrar a janela alheia com um pedrada, fere um transeunte, ou vice-versa. Aqui, a solução é a seguinte: ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal (identificando-se na espécie em concurso formal de crime doloso e crime culposo”. As hipóteses se encontram no art. 74: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevem resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo, se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Enquanto na aberratio ictus, se o agente quer ofender “A” e vem a tingir “B”, responde como se tivesse atingido o primeiro, na aberratio criminis, a solução é diferente, pois o Código manda que o resultado diverso do pretendido seja punido a título de culpa. Podem ocorrer vários casos:

1^o ) O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio ou lesão culposa).

2^o) O agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa. Não responde por crime de dano culposo, uma vez que o Código não prevê a modalidade de culposa para crime de dano. Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, conforme o elemento subjetivo.

3^o) O agente quer atingir uma pessoa vindo a atingir esta e uma coisa. Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano.

4^o) O agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa. Responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com os acréscimo de um sexto até metade.

O código, ao determinar que o agente responde pelo resultado diverso a título de culpa, não está criando um caso de responsabilidade penal objetiva. Não se pretende que o sujeito sempre responda pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa. É possível que o resultado seja culposo, isto é, que o agente tenha agido culposamente em relação ao resultado diferente. Se não agiu com culpa, não responde por crime culposo.

No caso de duplicidade de resultado pode o sujeito ter agido com dolo direto em relação a um e com dolo eventual no tocante a outro. Ex.: o agente atira numa pessoa, prevendo que poderá atingir e danificar um objeto. Em face de produção dos dois resultados, responderá por dois crimes: homicídio doloso e dano (dolo direto em relação à morte, dolo eventual em relação ao dano) em concurso material ( art. 70, caput, 2^a parte).

CONCLUSÃO:

Depois de estudarmos e analisarmos os conceitos a respeito de Erro do Tipo, que foi sistematizada em: conceito onde vimos que Erro do Tipo incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora.

Desta forma se averigua que o Erro de Tipo pode ser Essencial ou Acidental.

Também há as descriminantes putativas que ocorre quando o sujeito , lavado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente da ilicitude.

São as seguintes eximentes putativas:

a)                  estado de necessidade putativo;

b)                 legítima defesa putativa;

c)                  estrito cumprimento do dever legal;

d)                 exercício regular do direito putativo.

Sendo que o Erro do Tipo quando for:

a)                  essencial: poderá ser invencível ou (escusável)- exclui dolo e culpa (CP, art. 20, caput, 1ªparte, e § 1º, 1ª parte),

vencível (ou inescusável)- exclui o dolo, mas não a culpa ( CP, art 20, caput, 2ªparte, e § 1ª, 2ª parte)

b)                 Acidental:

a)                erro sobre o objeto

b)               erro sobre a pessoal (CP, art.20, §3ª)

c)                erro na execução (aberratio ictus) ( CP, art.73)

d)               resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) ( CP, art.74)

Referências Bibliográficas:

GOMES, Luiz Flávio .Erro do Tipo e erro de proibição- coleção as Ciências Criminais no Séc. XXI; v.3.5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista Tribunais, 2001.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal 1º V. parte geral.27 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 750p.

NORONHA, Magalhães E. Direito Penal. V 1. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 388p.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.v.1. parte geral.19 ed. São Paulo: Atlas, 2003. 455p.