COMO RECUPERAR CRÉDITOS DA COFINS E DO PIS NOS SUPERMERCADOS

Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 10/2012

SUMÁRIO

I – INTRODUÇÃO

II – O PESO DO SISTEMA CUMULATIVO

III - A CRIAÇÃO DO SISTEMA NÃO-CUMULATIVO

IV - COMO AVERIGUAR FALHAS NA APURAÇÃO DO SISTEMA NOS SUPERMERCADOS

V – AS DIFERENTES CORRENTES DOUTRINÁRIAS

VI – AS RECENTES DECISÕES JUDICIAIS

VII - COMO APURAR OS CRÉDITOS NO SETOR SUPERMERCADISTA

VIII – CONCLUSÃO

RESUMO:

Na mesma linha “me engana que eu gosto”, sistematicamente utilizada pelos Governantes deste País, disseram que, com a intenção de desonerar as exportações as Contribuições ao PIS e à COFINS foram remodeladas por Leis aprovadas em 2002 (Governo FHC) e 2003 (Governo LULA), criando o sistema não cumulativo, com promessa de que não aumentaria a carga tributária embutidas naquelas contribuições. Enganaram aos contribuintes e aos operadores do sistema (contabilistas, administradores, empresários e advogados), pois aumentaram a carga tributária ao optaram por um sistema novo – sem, contudo, criar escrituração fiscal específica - o Método Indireto Subtrativo, ao contrário do sistema crédito contra débito já do conhecimento de todos que operavam o sistema ICMS e IPI, com escrituração fiscal distinta. Nas leis de nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 têm a figura do Método Indireto Subtrativo (que determina o valor devido por meio da diferença entre a alíquota aplicada sobre as vendas (r) e a alíquota aplicada sobre as compras (c), isto é, T = (a x r) – (a x c), como forma de garantir a neutralidade da incidência da COFINS e do PIS sobre todos os agentes da cadeia comercial. Sem escrituração fiscal e com mais de 5.000 páginas para estudar os setores fiscais das empresas e dos escritórios de contabilidade não conseguiram operar o sistema corretamente, ora deixando de creditar o permitido, ora debitando indevidamente, gerando distorções que precisam ser corrigidas, principalmente no setor supermercadista, objeto deste texto.

I - INTRODUÇÃO

Existe nos Governantes que assumiram o Poder em Brasília após 01/01/2003 o DNA de desrespeito aos Princípios Constitucionais, uma vez que o principal partido que comanda a nação obrigou seus deputados, na época, a NÃO ASSSINAR a CF/1988. Portanto, pelos desrespeitos aos princípios Constituições Tributários contidos na Carta Magna em vigor, as contribuições à COFINS e ao PIS são como “uma pedrinha no sapato” para os profissionais obrigados a cumprir a farta, desorganizada, desrespeitosa e confusa legislação que, ao longo dos anos, rege a matéria que sempre primou pela eficácia no aumento da arrecadação, mas falhou no retorno prometido aos cidadãos contribuintes.

O PIS – criado no regime da Ditadura Militar com a finalidade de ser o 14º salário para a classe trabalhadora – veio por Lei Complementar (1) justamente na comemoração do 7 de setembro daquele ano – porém, não conseguindo seus objetivos tanto pelos transtornos jurídicos causados por suas alterações via Decreto-lei (desrespeitando a constituição, gerando grande número de ações judiciais, com vitória dos contribuintes e as respectivas restituições/compensações) como também pela inflação mensal de dois dígitos que engoliu o fundo original, principalmente pelos expurgos inflacionários criados pelos “brilhantes” ex-ministros da fazenda, ao longo do século passado.

A COFINS também não foi diferente. Criada como Finsocial pelo Governo Militar, via Decreto-lei (2) e com a finalidade de socorrer, emergencialmente, a população desabrigada pelas enchentes no Sul/Sudeste e pela Seca no Nordeste. Ao ver que o sistema era bom para a arrecadação tributária, foi alterado (3) para contribuição “destinada a custear investimentos de caráter assistencial em alimentação, habitação popular, saúde, educação, justiça e amparo ao pequeno agricultor.” (3), teve sua alíquota inicial de 0,5% alterada para 1%, 1.2% e finalmente para 2%, de forma desrespeitosa aos princípios constitucionais, também sendo objeto de várias ações judiciais, culminado com a Decisão (6x5) do STF, em 19/12/1991, no sentido de serem inconstitucionais os aumentos das alíquotas.

Em prazo recorde (final de 1991) o Congresso Nacional (quando é do interesse do Governo vota rápido) aprovou via Lei Complementar a criação da COFINS, com a alíquota de 2% sobre o faturamento das empresas, em substituição ao FINSOCIAL (4), “destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social”.

Boa para arrecadar e não tendo que dividi-la com os Estados e Municípios (como o IPI, por exemplo), teve sua alíquota aumentada em 50% em 1998, passando para 3% da receita bruta (5). Mais uma enxurrada de ações judiciais contra o alargamento da base de cálculo, e o STF as julgou favoravelmente aos contribuintes.

Retorno para os contribuintes:

a)     Nos últimos 7 anos foram fechados 42 mil vagas (leitos) no SUS – ferindo o direito Constitucional à saúde, garantido pela CF/1988.

b)    No Brasil, para cada 1 policial existente há 5 seguranças particulares – mostrando falha do Governo em garantir a segurança dos cidadãos.

c)     O País é o segundo maior consumidor de Drogas do mundo e o primeiro no consumo do CRAK.

Se em 1989 20% do PIB eram para tributos, em 2012 mais de 36% do PIB vão para os cofres públicos. Basta conferir como era a saúde, educação e segurança em 1989 e como está em 2012 para constatar que NÃO FALTAM recursos públicos para prestação de serviços à sociedade cuja garantia está na CF/1988; Falta seriedade dos governantes e capacidade de gestão para dar o retorno equivalente ao que se tributa no País.

Arrecadação Tributária de primeiro mundo e prestação de serviços aos contribuintes, de terceiro.

II – O PESO DO SISTEMA CUMULATIVO

Com o passar dos anos o Governo concluiu que o sistema onerava as exportações (não se exporta tributos) uma vez que a COFINS e o PIS eram cumulativos.

Veja-se como o regime cumulativo pesava na cadeia produtiva, uma vez que o aumento da alíquota vinha causado dano à economia. Dos 0,5 % iniciais até aos 3%, tentaremos demonstrar como o contribuinte veio pagando a conta. Numa análise sobre a fabricação de veículo, por exemplo, como ficava a COFINS para o consumidor?

Vamos supor que, se tivéssemos R$1.000,00 em minério de ferro contido num veículo, no momento da compra pelo consumidor qual o peso tributário da COFINS?

a) R$1.000,00 - MINÉRIO DE FERRO...COFINS de 3%... R$30,00

Compra-se o minério para fabricar o ferro gusa:

b) R$1.030,00 - FERRO GUSA...  mais 3% ....R$60,90

Ferro gusa é um dos insumos para o aço:

c) R$1.060,90 AÇO ...mais 3%... R$92,72

Aço como matéria prima para peças do veículo:

d) R$1.092,72 - PEÇAS VEÍCULOS ... mais 3¨%... R$125,51

Peça vai para a montadora de veículos:

e) R$1.125,51 - MONTADORA DO VEÍCULO ... mais 3%... R$159,27

Veículo vai para revendedora:

f) R$1.159,27 - CONCESSIONÁRIA VENDE VEÍCULO...R$194,05

Podemos concluir que dos R$1.000,00 iniciais de minério de ferro contido no processo produtivo, quando aquele chega ao consumidor, em forma de veículo, a alíquota atingia um percentual de19,40%.

Cada "pedaço" do veículo, entretanto, tem alíquota de COFINS diferente, dependendo de qual fase produtiva foi inserido. Deve considerar que a cadeia produtiva difere por setor, nem sempre chega a 6 etapas aqui exemplificadas. Por isso que o brasileiro que sonhar comprar um Corola, por exemplo, tem que trabalhar para ganhar R$100.000,00. Pagar 27,5% de Imposto de Renda na Fonte (não considerando INSS, etc...) sobrariam R$72.500,00 para comprar o veículo, modelo mais simples. Nos Estados Unidos da América o mesmo veículo pode ser adquirido por cerca de 12.000 dólares. Em reportagem recente alguns economistas nos chamaram de “otários” por pagar tanto pelos veículos fabricados no País, em relação ao preço pago pelos americanos pelos mesmos produtos lá no EUA.

É que no Brasil pode-se listar até 87 tributos e contribuições, muitos deles incidindo um sobre o outro.Essa aberração demonstrada na exemplificação acima foi que inspirou a COFINS não cumulativa.

III – A CRIAÇÃO DO SISTEMA NÃO-CUMULATIVO

Com a promessa de que NÃO HAVERIA AUMENTO NA TRIBUTAÇÃO e visando desonerar as exportações foi criado então o regime de incidência não-cumulativa (6), com vigência a partir de fevereiro de 2004. Ao longo da década de funcionamento ficou provado o aumento real da tributação pelo novo sistema.

Antes, porém, fizeram a alteração do PIS para o regime não-cumulativo (7) como “balão de ensaio” para ver como funcionaria.

Como conseqüência temos a regulamentação da COFINS e do PIS com 1.246 pgs; Mais de 4.720 soluções de consultas catalogadas; Como algumas são conflitantes ainda existem as SOLUÇÕES DE DIVERGÊNCIA.... além das incontáveis decisões do CARF e do Judiciário sobre o tema, que se tornou campeão de demandas judiciais em nosso tão congestionado Judiciário Federal. Quem trabalha com o sistema deve ter em mãos mais de 5.000 páginas para consultar a cada momento. Simplesmente inacreditável! Beira a loucura.

Como afirmamos em artigo anterior, o gênesis da problemática da COFINS e do PIS não-cumulativo está no método diferente de apuração adotado pelo legislador. Enquanto no IPI e ICMS aplica-se o método “imposto contra imposto”, nas contribuições PIS/COFINS não-cumulativos aplica-se o método “base contra base”, que “não prevêem a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E VALORES REFERENTES ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES” (8). Conforme as palavras de Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

Na exposição de motivos da MP 135 – que introduziu o novo sistema - em seu item 7, temos o seguinte esclarecimento: “Por se adotado, em relação a não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos menciona.”

Nas leis de nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 optaram-se pelo Método Indireto Subtrativo (que determina o valor devido por meio da diferença entre a alíquota aplicada sobre as vendas (r) e a alíquota aplicada sobre as compras (c), isto é, T = (a x r) – (a x c) , como forma de garantir a neutralidade da incidência da COFINS e do PIS sobre todos os agentes da cadeia comercial, cf. op. Citada de Paulo Henrique Teixeira, pg. 9.

Durante quase uma década de gestão fiscal da COFINS e do PIS não-cumulativos nas empresas o que se viu foi um esforço de Hércules dos responsáveis pela apuração mensal dos contribuintes (tanto diretamente pelas empresas quanto pelos Escritórios de Contabilidade) para tentar cumprir as obrigações que lhes foram impostas pela colcha de retalhos que se tornou a legislação tributária nacional, tendo que digitalizar DCTF, DACON, sem, contudo se valer de uma escrituração fiscal básica como fonte segura para o preparo daquelas obrigações acessórias a serem enviadas de forma virtual à RFB. A criação da EFD-PIS/COFINS veio com uma década de atraso.

IV – COMO AVERIGUAR FALHAS NA APURAÇÃO DO SISTEMA NOS SUPERMERCADOS

Por ter criado um sistema “novo” e complexo para os operadores do sistema, tanto nos escritórios de contabilidades, nos setores fiscais das empresas e até na RFB, sem, contudo criar tanto para o PIS (2003) como para a COFINS (2004) livros próprios para se escriturar os créditos e os débitos, culminando com a apuração, certamente que erros e/ou falhas na apuração aconteceram ao longo dos anos de vigência do atual sistema.

Isto tudo nos leva a asseverar que, sem ler, entender, compreender e filtrar mais de 5.000 páginas os operadores do sistema PIS/COFINS (contabilistas, advogados, administradores, chefe dos setores fiscais, e os próprios técnicos da RFB e sua PGFN) não consegue estar seguros de que estão aplicando corretamente a legislação tributária concernente à espécie.

Data vênia, o sistema COFINS/PIS se tornou uma loucura e a simplificação, prometida para meados de 2013, vem com uma década atraso.

Abaixo listamos algumas hipóteses, extraídos do belo trabalhado elaborado por um dos mais ilustres conhecedores do assunto (9), em forma de curso apostilado, que fornece dicas de ONDE poderão ter ocorrido problemas na apuração da COFINS e do PIS ao longo dos anos, que podem ser reparados mediante um minucioso levantamento na escrita das indústrias nos últimos 5 anos:

a)        Sistemática de não-cumulativadade do PIS e COFINS – método subtrativo indireto: totalmente diferente da sistemática de não-cumulatividade do ICMS e IPI e seus reflexos com relação aos créditos

b)        Interpretação e aplicação da norma de não-cumulatividade do PIS e COFINS

c)        Aproveitamento de Créditos relativos a insumos (queijos, farinhas, mão-de-obra, limpeza,etc.) utilizados na fabricação de pães, rotisseria; bolos, salgados e outros

d)         Créditos relativos a insumos ligados ao açougue

e)        Como minimizar o aumento do custo do PIS e COFINS em função das Leis 12.059/2009 e 12.350/2010 – relativo a comercialização de carnes de aves, suínos e bovinos (crédito presumido) através do Planejamento Tributário

f) Aproveitamento de Créditos provenientes a sacolas, vasilhames, fretes, combustível e peças utilizados no serviço de entrega de mercadorias

g) Aproveitamento de Créditos relacionados aos Centros de Distribuições e Logística

h) Créditos relacionados ao fornecimento de refeições e restaurante (alimentos in natura, hortifruti, etc.)

i) Como averiguar/conferir se mercadorias à alíquota zero não estão sendo tributadas indevidamente, já que  mais de 50% (quantitativa e não valorativa) dos produtos comercializados em Super/Hiper têm alíquota zero

j) Aplicação extensiva na interpretação de produtos tributados à alíquota zero

l) Principais produtos à alíquota zero comercializados em  Supermercados e Hipermercados

m) Influência da Contabilidade de Custos, quando segregadas atividades, para o aproveitamento de créditos tributários

n) Créditos admitidos na compra de insumos isentos e sem pagamento do PIS e COFINS

o) Créditos admitidos na compra de insumos destinados a vendas isentas, com suspensão, não incidência e não tributados

p) Créditos na revenda de mercadorias de incidência monofásica ou substituição tributária

q) Créditos de optantes do simples nacional

Evidentemente que cada empresa do setor supermercadista, com suas atividades específicas tem suas peculiaridades funcionais que podem aumentar ou diminuir os tópicos citados em “a” a “q” retro, seja por estarem enquadradas no sistema Lucro Presumido ou obrigadas à apuração do IRPJ pelo sistema LUCRO REAL, que certamente mudará a dinâmica de como verificar a situação atual e pretérita de todos os CNPJ’s em relação à apuração mensal da COFINS e do PIS.

V – AS DIFERENTES CORRENTES DOUTRINÁRIAS

Toda matéria tributária é objeto de formação de correntes de pensamentos diferentes. De um lado o Fisco (RFB FGFN), na ânsia de aumentar constantemente a arrecadação e se orgulhar de quebra de recordes a cada ano, se apega aos MANUAIS tais como Portarias ou Instruções Normativas Regulamentadoras. Qualquer alteração na Legislação ou em Jurisprudência definitiva, como Súmula Vinculante do STF, somente são aplicadas quando inseridas nos respectivos Manuais: São como a Bíblia da Tributação para os Técnicos e Auditores Fiscais assim como para os membros da PGFN.

Fabio Rodrigues de Oliveira, possuidor de amplo curriculum acadêmico tanto no Direito como na Contabilidade, além de vasta experiência nos cargos desempenhados ao longo da belíssima carreira, inclusive na SYSTAX inteligência fiscal, em seu artigoPIS e COFINS. Há créditos sobre insumos na atividade comercial? (12) nos apresenta duas correntes de pensamento em relação a não-cumulatividade da COFINS e do PIS, Acreditamos que incluindo seu pensamento expressado no texto, publicado em várias mídias eletrônicas, dará ao leitor deste texto uma idéia de quão conflitante é o sistema não cumulativo vigente há uma década, verbis:

“Corrente constitucionalista

Para os juristas da corrente constitucionalista, a não cumulatividade é um princípio constitucional, o qual deve ser observado pelos tributos que adotem essa sistemática. Para esses juristas, o legislador não é livre para relacionar quais são os créditos admitidos ou não. Com isso, a relação de créditos prevista no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 seria meramente EXEMPLIFICATIVA (ou, ainda, inconstitucional!).

Faz parte deste grupo, por exemplo, José Eduardo Soares de Melo (2009, p. 273), para o qual "a estrutura de um regime não cumulativo pressupõe - de modo lógico, natural, e jurídico - a adoção de critérios consistentes em determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua plena operacionalidade". Esta posição também é adotada por Fátima Fernandes Rodrigues de Souza (2004) e Sacha Calmon Navarro Coêlho (2009).

Seguindo esta linha de interpretação, e tendo em vista que as contribuições incidem sobre as receitas, todos os custos e despesas necessários à geração de receitas deveriam permitir a apropriação de créditos. Despesas com propaganda ou comissões de venda, por exemplo, estariam enquadrados nesta categoria e permitiriam o aproveitamento de créditos.

Veja que para esta corrente não se discute o que é ou não insumos. Isso pouco importa. O critério identificador do que permite a apropriação de crédito é saber se o custo ou a despesa são necessários para a geração da receita.

Destaca-se, todavia, que despesas com mão de obra, ainda que imprescindíveis à geração da receita, continuariam de fora, uma vez que pagamentos a pessoa física, pelas regras gerais da não cumulatividade das contribuições, impedem o aproveitamento de créditos.

Corrente legalista

Do lado oposto aos autores que vêem a não cumulatividade como um princípio que não comporta restrições, há aqueles que encaram a não cumulatividade das contribuições sociais como simples favores fiscais. Partindo dessa premissa, o legislador estaria livre para relacionar os créditos que podem ser apropriados. Neste sentido, Carlos César Sousa Cintra (2009), para o qual, tendo em vista que a Constituição não traz um detalhamento acerca de como se deve operacionalizar a não cumulatividade, não haveria, a princípio, vício algum no modo escolhido pelo legislador para operacionalizá-la.

Para esta corrente, a qual é seguida pela administração tributária, a relação de créditos prevista no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 é TAXATIVA. Com isso, para aproveitamento de créditos, não basta que o custo ou a despesa sejam necessários à geração da receita, é preciso que eles estejam previstos na legislação.

Acompanhando esse raciocínio, da leitura do artigo 3º das referidas Leis é possível concluir que na atividade comercial será possível, basicamente, o aproveitamento de créditos em relação a:

a) bens adquiridos para revenda (inciso I);

b) energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor (inciso III);

c) aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV);

d) valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil (inciso V);

e) depreciação e amortização de edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros (inciso VII);

f) bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada na forma não cumulativa (inciso VIII);

g) armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor (inciso IX).

Destaca-se que tais créditos não estão restritos à atividade industrial ou à prestação de serviços, ao contrário do que ocorre com a depreciação de "máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado", que geram créditos apenas quando "adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços" (inciso VI).

A cada inciso a ser analisado, portanto, é necessário verificar a sua extensão, ou seja, se ele abrange todas as atividades da empresa ou se é limitado à produção de bens ou serviços. As limitações gerais contidas na legislação, como pagamentos a pessoas físicas, também devem ser observadas por esta corrente.”

Logicamente que o FISCO e as AUDITORIAS se alinham com a corrente LEGALISTA enquanto os operadores do direito que, por formação, prima pelo zelo em manter o Estado Democrático de Direito (Democracia) comungam do pensamento Constitucionalista. Diante das aberrações cometidas pelos elaborares das Normas Tributárias – imbuídas apenas no interesse de arrecadar cada vez mais e mais – a reação destes últimos é o recurso ao único poder que ainda oferta esperança que vivenciaremos um Estado de Direito, ou seja, o Poder Judiciário. Conseqüentemente foram exaradas várias decisões favoráveis aos contribuintes.

VI – AS RECENTES DECISÕES JUDICIAIS

Para acirrar ainda mais as relações fisco/contribuintes, envolvendo a COFINS e o PÍS, algumas decisões recentes do judiciário certamente aumentarão o número de demandas na Justiça Federal, tanto pela busca de créditos como para correção de débitos indevidamente lançados pela RFB.

Importante decisão do TRF da 4ª Região irá REVOLUCIONAR o tema a partir de agora, ao afirma que “O rol de despesas que podem ser consideradas insumos, e creditadas de PIS e COFINS, descrito na legislação que trata do tema, é indicativa, e não exaustiva. Dessa forma, as vedações à compensação desses tributos ficam restritas àquelas expressamente previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Com essa interpretação, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou insumos benefícios dados a funcionários por uma empresa prestadora de serviços de limpeza” (). Para melhor entendimento do leitor, inserimos a EMENTA do julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000007-25.2010.404.7200/SC

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.

1. A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS.

2. A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou.

3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita.

4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo.

5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei.

6. O art. 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 26 de junho de 2012”. (negrito, nosso).

Em seu voto o Ilustre Relator, autor de vários livros sobre a área tributária, afirmou que
“a não-cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Em outras palavras, consiste em fazer com que a exação não onere, em cascata, o fluxo negocial.

Acerca do tema, relevante a advertência feita por JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO:
"Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre o preço dos bens e serviços, a sua eliminação os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse eliminada, a cumulatividade geraria um custo artificial indesejável ao preço dos produtos comercializados. Esses preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e comercial reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade." (MELO, José Eduardo Soares. A importação no Direito Tributário. São Paulo, RT, 2003, p. 97) (9).

Como o Acórdão in comento envolve empresa do setor de serviços, que são os contribuintes mais penalizados pelo sistema implantado no início da década passada, certamente recorrerão ao Poder Judiciário para verem prevalecer seus direitos e se livrarem da injusta carga tributária que lhe fora imposta pela não-cumulatividade, principalmente o setor de serviços de limpeza e conservação como também o de trabalho temporário. Estão obrigados ao regime da não-cumulatividade, mesmo com o conhecimento da RFB de que são os setores mais onerados pelo sistema.

Outra decisão judicial noticiada, esta da 1ª Seção do STJ, vem demonstrar que o Judiciário tem atendido aos anseios dos contribuintes, conforme notícia divulgada recentemente (11), verbis:

“Aproveitamento de créditos
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito das concessionárias de veículos de descontarem os créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) decorrentes de gastos com fretes dos veículos adquiridos junto ao fabricante para revenda. A decisão da 1ª Seção deve abrir precedentes para diversas empresas, especialmente as revendedoras, e dar mais força para a discussão sobre o aproveitamento dos créditos, reiteradamente restrito pela Receita Federal. As informações são do jornal DCI,” (11). 

Veja-se a ementa do julgado retro:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.215.773 - RS (2010⁄0189012-1)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. VALOR DO PIS⁄COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. EXEGESE DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833⁄2003.

– Na apuração do valor do PIS⁄COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária – adquirente – com o propósito de ser posteriormente revendido.

Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 22 de agosto de 2012(data do julgamento) (12)

Vale asseverar que, apesar do crescimento da arrecadação da COFINS e do PIS, ainda continuam os problemas para os quais elas foram criadas para solucioná-los: Seca no Nordeste; Enchentes no Sudeste e Sul e o 14º salário ainda não é realidade para todos os trabalhadores.

VII – COMO APURAR OS CRÉDITOS NO SETOR SUPERMERCADISTA

Conforme citado no item IV acima (9) alguns procedimentos são necessários à verificação da existência de créditos da COFINS e do PÍS não apropriado no tempo devido, decorrente da vasta e complicada legislação, decisões em processos de consultas, decisões do CARF e do Judiciário.

Segundo o Auditor e Advogado PAULO HENRIQUE TEIXEIRA, um dos maiores especialistas no tema COFINS/PIS, em seu curso sobre o tema, “atualmente mais da metade dos produtos vendidos pelos Supermercados/Hipermercados (quantitativo) são tributados à alíquota zero. No entanto, por ausência verificações e controles internos adequados esses produtos vêm sendo tributados indevidamente.

Os Supermercados/Hipermercados vêm organizando seu sistema tributário de forma arcaica baseado apenas na revenda de mercadorias não aproveitando créditos tributários e não na visão sistêmica de que são industrializadores, produtores, comercializadores e prestadores de serviços, exercendo várias atividades distintas, que na sinalogia tributária representa a potencialização de aproveitamento de créditos, desde que haja uma mudança cultural tributária/contábil.” (13);

Vejamos alguns procedimentos práticos que poderão ser aplicados pelos operadores do direito e gestores tributários, nos empresas do setor supermercadista:

1)     Recuperação e Compensação dos Créditos dos últimos 05 anos sem utilizar a PER/DComp diretamente viam DACON;

2)    Aproveitamento dos últimos 05 anos de créditos dos custos com veículos de frota própria relacionados à compra e entrega de mercadorias: combustível e peças utilizados no serviço de entrega de mercadorias;

3)    Aproveitamento de Créditos relacionados aos Centros de Distribuições e Logística dos últimos 05 anos;

4)    Créditos de optantes do Simples Nacional;

5)    Procedimentos para recuperação através da DACON, sem utilizar a PER/DCOMP;

6)    Com isso, mediante os créditos legítimos do último quinquênio visando minimizar o aumento do custo do PIS e COFINS;

7)    Organizar o presente e recuperar o passado.

No transcorrer dos trabalhos de apuração e dado cada caso concreto (empresas com débitos parcelados, oriundos de levantamentos fiscais ou declarados indevidamente), assim como empresas que estão com as obrigações em dia com o fisco federal e constata créditos não aproveitados, portanto, cada caso concreto exigirá dos profissionais que estiverem operando as verificações aconselharem aos empresários do ramos industriais quais as medidas concretas e imediatas que lhes trarão melhores resultados.

VIII – CONCLUSÃO

Concluindo, a inércia do empresário em revisar seu sistema de apuração da COFINS e do PIS certamente vem lhe acarretando prejuízos, não somente pela prescrição a cada mês inerte, mas a perda do poder de compra da moeda, embora pequena, ainda está sendo corroída pela inflação. É difícil operar um sistema composto de mais de 5 mil páginas entre regulamentação, resposta de consultas, orientações e jurisprudência.

Diante da ameaça da RFB de aplicar pesadas multas sobre uso indevido no creditamento via PER/DCOMP sugerimos aos contribuintes que procurem, na dúvida, assessoria especializada e terceirizada para uma revisão geral em sua escrita contábil e fiscal, visando acertar o foco das contribuições realmente devidas ao COFINS e ao PIS.

Entretanto, feita a revisão no sistema de apuração COFINS/PIS, se encontrar débitos, usa-se a denúncia espontânea como forma menos onerosa de regularizar a situação e se apurar créditos, existem várias hipóteses de serem transformados em melhora do fluxo de caixa imediatamente. É preciso fazer prevalecer os direitos dos Contribuintes!

Interromper o círculo vicioso de tributar para mais a COFINS e o PIS juntamente com a recuperação do que foi pago indevidamente e a maior nos últimos 5 anos, com compensação imediata certamente vai melhorar a competitividade da indústria nacional face ao mercado global. É preciso agir imediatamente.

BIBLIOGRAFIA:

A)    DIVERSOS AUTORES, PIS e COFINS à luz da jurisprudência do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, SP, APET, 2012-10-02

B)    HARADA, Kioshi, Código Tributário Nacional Anotado, 6ª ED., iglu, 2003.

C)    MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 23ª Ed., SP, Malheiros Editora, 2003.

D)    PAULSEN, Leandro, Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, 6ª ED., Porto Alegre, Livraria do Advogado, ESMAFE, 2004

E)    PEIXOTO, MARCELO MAGALHÃES e BERGAMINI, ADOLFO, PIS e COFINS na Teoria e na Prática, 3ª Edição, SP, APET, 2012;

F)    TEIXEIRA, Paulo Henrique, Créditos do PIS e COFINS, on-line, Portal Tributário, 2012.

G)    TEXEITA, Paulo Henrique, Planejamento Tributário - PIS e COFINS – Supermercados, on-line, Portal Tributário, 2012.

NOTAS:

(1)   LEI COMPLEMENTAR Nº 7, DE 7 DE SETEMBRO DE 1970

(2)   Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982

(3)   Redação dada pela Lei nº 7.611, de 1987

(4)   Lei Complementar nº 70 de 30.12.1991

(5)   Lei 9.718/1998, a base de cálculo da contribuição é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

(6)   Lei nº 10.833, para as empresas optantes pelo lucro real, a partir de 01.02.2004, com exceções específicas, acaba a cumulatividade da COFINS sobre a receita bruta, descontando-se créditos da contribuição.

(7)   Lei nº 10.637, de 2002

(8)   Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

(9)    Extraídas do anúncio do Curso Apostilado - Planejamento Tributário - PIS e COFINS – Supermercados – do Portal de Auditoria. http://www.valortributario.com.br

(10)http://www.conjur.com.br/2012-jul-29/fimde-editada-trf-lista-insumos-creditaveis-pis-cofins-indicativa

(11)Conjur, notícias 20/09/2012. - Recurso Especial nº REsp 1.215.773/RS  - Relator Ministro Cesar Asfor Rocha - Data do Julgamento 22/08/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 18/09/2012).

(12)http://www.fiscosoft.com.br/a/5shm/pis-e-cofins-ha-creditos-sobre-insumos-na-atividade-comercial-fabio-rodrigues-de-oliveira

(13)http://www.portaldeauditoria.com.br/paulo-henrique-teixeira.asp

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

Ex-Consultor da COAD

Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

robertordemorais@gmail.com