A Natureza Juridica das Fundações Públicas

Juliana G. Antonangelo G. Campos –

Acadêmica de Direito da Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe – FANESE

SUMÁRIO: 1 - Introdução, 2 - Natureza Jurídica das Fundações Públicas, 3 - Conclusão, 4 -  Referências.

PALAVRAS CHAVES: Fundação Pública; Natureza Jurídica; Divergência.

1-  Introdução

O artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Conforme a nova redação dada ao artigo 37, XIX, a distinção anteriormente feita pela Constituição Federal entre fundações públicas e  fundações privadas foi mitigada, não se mencionando mais a expressão fundação pública. A omissão da palavra pública veio a autorizar a criação de fundações públicas ou privadas pelo Poder Público.

2- Natureza Jurídica das Fundações Públicas

 Com relação à natureza jurídica das fundações públicas, embora ainda existam divergências doutrinárias sobre o tema, ao menos a nível jurisprudencial não há base para questionamentos, em face da posição do STF e STJ na matéria, qual seja: desde a EC n°19/1998, existem duas modalidades de fundação pública, as de direito privado e as de direito público.

Em comum, as fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços de interesse público.

De acordo com a nova redação do artigo 37, XIX, da Constituição Federal, tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera- se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e cultura, assistência médico – hospitalar, assistência social e pesquisa.

As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do artigo 37, XIX, da Constituição Federal: por decreto do Poder Executivo autorizado em lei específica, o qual deverá ser levado a registro, para que se tenha por instituída a entidade.

Já as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer registro para a aquisição da sua personalidade jurídica.

Segundo o STF, as fundações públicas de direito público nada mais são do que uma modalidade de autarquia, com idêntico regime jurídico, sendo por isso denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

Às fundações públicas desta última espécie aplica – se, em caráter predominante, o regime jurídico de direito público, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes. Em termos mais simples, seu regime jurídico é o mesmo das autarquias.

No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público”. O regime jurídico preponderante, no caso, é o de direito privado. Esta é a posição do S TF na matéria.

Não, devemos, entretanto, conferir uma amplitude indevida a esta última afirmação, pois todas as normas prescritas na Constituição ou em leis administrativas – normas de direito público, portanto – que mencionam genericamente “fundação pública” aplicam – se indistintamente às duas modalidades. Por exemplo, as fundações públicas de direito privado gozam de imunidade tributária recíproca, já que o parágrafo 2° do artigo 150 da Constituição Federal, ao conferir esse privilégio, menciona genericamente fundações públicas.

Já as normas que mencionam autarquias ou Fazenda Pública, mas não contem referencia às fundações públicas, aplicam – se somente às fundações públicas de direito público ( em virtude da identidade de regime jurídico).

Por exemplo, o artigo 100 da Constituição, que trata do regime de precatórios, refere-se à Fazenda Pública. Deste modo, aplicando – se as considerações apresentadas acima, concluímos que apenas as fundações públicas de direito público enquadram – se no regime especial de precatórios, estando as fundações públicas sujeitas ao processo normal de execução ( do qual poderá resultar, entre outras consequências, a penhora de seus bens).

Por fim, a expressão patrimônio personificado, utilizada para designar as fundações privadas, também é considerada adequada quando utilizada para definir as fundações públicas, seja qual for sua natureza jurídica.

Segundo Hely Lopes Meirelles, fundação pública “ é o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autonomia e mediante controle  da administração Pública, nos limites da lei”.

Como a personalidade jurídica de direito público decorre da criação da entidade pública diretamente da lei, poder – se – ia concluir que as fundações públicas, nos termos da Constituição, são criadas por autorização legal e sua personalidade jurídica seria de direito privado.

3 - Conclusão

Esse pensamento, apesar de decorrer de evidente interpretação gramatical do inciso XIX, do artigo 37, da nossa Lei Maior, não reproduz a realidade fática nem o entendimento dominante da nossa doutrina e jurisprudência. Atualmente está pacificado que as fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, conforme definido pela lei instituidora.

Significa que o legislador pode optar por editar uma lei criando ou autorizando a criação de uma fundação pública. Caso o seu nascimento emane diretamente da lei, teremos fundação pública com personalidade jurídica de direito público, caso a lei simplesmente autorize a sua criação, os seus atos constitutivos deverão ser inscritos no registro civil das pessoas jurídicas, e, a partir de então, nascerá uma fundação pública com personalidade jurídica de direito privado.

Referências

Barchet, Gustavo. Resumo de Direito Administrativo: teoria resumida – Rio de Janeiro: 2010.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38° ed. São Paulo, Malheiros,2011.

 http://jus.com.br/revista/texto/14069/fundacao-publica-personalidade-juridica-de-direito-publico-ou-privado#ixzz27zE8Tnz0: Acesso em 30 set. 2012.