A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO

A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO.

Alcione Cristina Costa Sousa[1]

Wilson José Costa Sousa[2]

É sabido que a Lei nº 8.666/93 admite a Prorrogação dos contratos administrativos, excepcionalmente, nas hipóteses elencadas no art. 57, a qual impõe como regra geral que “a duração dos contratos fica vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. Tal artigo recepcionou um dos princípios clássicos do orçamento público, que segundo Sant´anna e Silva[3] “surgiram com a natureza de instrumento político de controle de orçamentos públicos. Para ele, os princípios clássicos, como o da anualidade, datam do apogeu do Estado liberal e do “laissez-faire” na economia para assegurar a manutenção das funções governamentais do modelo liberal imposto ao Estado”.

A Constituição Federal 1988 (CF/88) abraçou, na Seção II, intitulada “Dos Orçamentos”, Capítulo II, Título IV, nos artigos 165 a 169, diversos princípios orçamentários, entre eles o da anualidade orçamentária. O qual determina que todos os créditos orçamentários, ordinários ou adicionais, deverão ter vigência no exercício financeiro, coincidente com o ano civil (1 de janeiro a 31 de dezembro) estabelecido na Lei 4.320/64, com exceção, aos créditos especiais e extraordinários quando aberto nos últimos quatro meses do exercício financeiro.

Tal princípio está inserido no âmbito do processo de planejamento do setor público. Conceitualmente, o orçamento público é um documento que contém as previsões da arrecadação de receitas e de gastos dos governos para certo período de tempo. Baleeiro[4] define orçamento público como sendo “o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei”. (grifo nosso)

No tocante aos aspectos jurídicos Leonardo Cezar Ribeiro, citando Faria[5] faz uma reflexão interessante sobre conflitos entre princípios constitucionais, se apoiando na distinção jurídica entre princípios e regras. Para o autor, a anualidade orçamentária, por ser princípio, precisa estar sintonizada com outros princípios constitucionais como o da eficiência, da continuidade, da economicidade e da plurianualidade de investimentos. Sobre a tese, Oliveira sintetiza:

Em síntese, a anualidade não pode ser tratada como regra. Destarte, há que se proceder à sua compatibilização com os demais princípios integrantes da Carta de 1988, sob pena de invalidação de outros princípios que lhe são correlatos. Alegações genéricas de violação ao princípio da anualidade orçamentária são destituídas de significado, quando há outros princípios que informam regras que, no caso concreto, diminuem o alcance do princípio da anualidade. Ou seja, os princípios podem sofrer limitação de sua incidência, em face de outros princípios de sentido oposto, porque não existem princípios absolutos nos ordenamentos jurídicos. Com a anualidade orçamentária não poderia ser diferente.

Logo, os princípios da anualidade, eficiência, economicidade e da continuidade devem coexistir de forma harmônica, evitando o sacrifício de um em relação ao outro. Neste sentido Canotilho[6]:

O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direito fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens.

Neste sentido julgou o Supremo Tribunal Federal na Ação de Descumprimento de Preceitos Fundamentais nº 101, referente à importação de pneus usados, onde foi alegado ofensa aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, preponderando, porém, os princípios da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, senão vejamos:

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido (...)." (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-09, Plenário, Informativo 552). "A relatora, (...) rejeitou (...) o argumento dos interessados de que haveria ofensa ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa, ao fundamento de que, se fosse possível atribuir peso ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, preponderaria a proteção destes, cuja cobertura abrange a atual e as futuras gerações. Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF." (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-09, Plenário, Informativo 538)

Vemos que nenhum princípio é absoluto a ponto de anular os demais. O princípio da anualidade deve harmonizar-se com os demais princípios existentes no ordenamento jurídico brasileiro, em especial os da eficiência, economicidade, o da continuidade do serviço público, do interesse público dentre outros.

Lembra Jessé Torres Pereira Júnior[7] que a simples “previsão” ou “indicação” de recursos orçamentários são aptos a instaurar o processo licitatório, “in verbis”:

...art. 7º, §2º, III (em relação a licitações para a contratação de serviços e obras) e o art. 14 (em relação a licitações para a contratação de compras) aludem, respectivamente, a "previsão" e a "indicação" de recursos orçamentários, o que significa que o ordenador da despesa pode autorizar a instauração do procedimento licitatório (a autorização a que se refere o art. 38, caput), desde que possa identificar, nos autos do respectivo processo administrativo, a verba que, prevista no orçamento, responderá pela despesa, quando do futuro contrato. A formalização deste exige a prévia emissão da nota de empenho e esta somente pode ocorrer em presença de saldo orçamentário. Mas a licitação pode ter início mediante a simples previsão ou indicação dos recursos orçamentários. A proposta orçamentária, que se elabora de um exercício para o outro, atende, suficientemente, às exigências de previsão e indicação. Trata-se de solução adotada com freqüência e que, volta e meia, mostra-se sem alternativa na medida em que o Poder Legislativo se retarda na aprovação da proposta orçamentária para o exercício seguinte. Se, concluída a licitação, a Administração ainda não contar com o orçamento aprovado, de duas uma: revoga-se a licitação (art. 49) ou se obtém autorização legislativa para contratar, por simetria com a regra do art. 166, §8º, da Constituição Federal.

Logo, existindo no Termo de Aditamento do Contrato a “previsão ou indicação de recursos orçamentários”, aptos a identificar a verba que responderá pela despesa para a aquisição de produtos para o ano subsequente em caso de prorrogação do contrato, atenderia suficientemente às exigências da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, flexibilizando assim o princípio orçamentário.

Superada a exigência constante no caput do art. 57, passa-se à análise das hipóteses excepcionais in abstrato de prorrogação dos contratos administrativos, quais sejam:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Verifica-se que a Lei nº 8.666/93 admite a Prorrogação dos contratos administrativos excepcionalmente nas hipóteses elencadas no art. 57, que “em síntese, respeitando condições como a vantagem da prorrogação e a previsão editalícia, essas hipóteses excepcionais seriam: projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua; o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática”[8] (LOPES DE TORRES, 2009, p. 260) grifo nosso.

De pronto, percebe-se que o fornecimento não se amolda à hipótese do inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

Poderia, contudo, amoldar-se à hipótese “in abstrato” prevista no inciso I, do art. 57 da Lei nº 8.666/93, se estivesse prevista no plano plurianual, como objetivo de um processo de planejamento, definindo-se uma meta, como a quantificação daquilo que se pretende realizar como, por exemplo, a aquisição de 300 mil livros didáticos para alunos do ensino fundamental.

Restaria, portanto, ao Administrador verificar se a aquisição poderia amoldar-se a hipótese abstrata prevista no inciso II do art. 57, transcrevo:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998).

Nota-se que o enquadramento no inciso II exigiria a satisfação dos seguintes requisitos: a) contrato relativo à prestação de serviços contínuos; b) obtenção de preços e condições mais vantajosos para a Administração; c) Prorrogação, limitada ao total de sessenta meses, por iguais e sucessivos períodos; d) Justificativa por escrito do interesse na Prorrogação e, e) Autorização da autoridade competente para celebrar o contrato.

O que nos interessa no momento é verificar se os serviços contínuos equiparam-se aos contratos de fornecimento contínuo, possibilitando assim sua prorrogação na forma do inciso II do art. 57.

De início torna-se importante lembrar que a Administração Pública celebra contratos de várias naturezas, em face das inúmeras atividades que executa, tais como: contratos de obras, contrato de prestação de serviços e os contratos de fornecimento.

É oportuno neste momento conceituarmos o que viria a ser contrato de serviço e contrato de fornecimento no âmbito da Administração Pública.

De acordo com a Lei nº 8.666/93, serviço seria “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração”, em seguida dá exemplos, como: “demolição, conserto, instalação, montagem, operação conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”[9].  :

Para Hely Lopes Meirelles[10], serviços para fins de licitação seriam:

(...) toda atividade prestada à Administração para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados mediante remuneração da própria entidade contratante. O serviço como objeto de licitação, tanto pode destinar-se ao público como ao próprio Poder Público.

José dos Santos Carvalho Filho[11] considera contrato de serviço,

(...) aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração

Tais contratos são normalmente conhecidos por “contratos de prestação de serviços” e neles se realça a atividade material do contrato. É tipicamente o contrato onde a obrigação se traduz num facere. Algumas dessas atividades são mencionadas na lei, como as de conservação, reparação, conserto, transporte, operação, manutenção, demolição, seguro, locação de bens, e outras, todas consubstanciando típicas obrigações de fazer.

Diante da conceituação do que seria “serviço” para fins de licitação, torna-se necessário também conceituar o que seria “compras” para fins de licitação.

Tomando novamente as palavras de Hely Lopes Meirelles[12], “compra” seria:

Muito embora definida na lei como “toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente” (art. 6º, III), a compra, objeto da licitação, é a mesma compra e venda dos Códigos Civil (art. 1.122) e Comercial (art. 191), ou seja, o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e a outra, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Com exceção da que é objeto do denominado contrato de fornecimento, que examinaremos oportunamente (cap. X, item 5), não há, pois, compra e venda administrativa, mas tão somente compra e venda civil ou comercial, realizada pela Administração, nas condições por ela solicitadas e atendidas pelo licitante que fizer a melhor proposta.

Para José dos Santos Carvalho Filho[13] seria,

(...) à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. A Administração, para atingir seus fins, precisa a todo momento adquirir bens da mais variada espécie, e isso pela simples razão de que múltiplas e diversificadas são as suas atividades. De fato, e apenas para exemplificar, é necessário adquirir medicamentos, instrumentos cirúrgicos e hospitalares, equipamentos etc., se o objetivo é a assistência médica; material escolar, carteiras etc.; se Estado visa à atividade de educação, e assim também para as demais atividades.

Já Diogenes Gasparini[14] diz que:

É a avença por meio da qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, pessoa física ou jurídica, com quem celebra o ajuste. Ditos bens, como é natural, destinam-se à realização de obras e à manutenção dos serviços públicos.

Por fim Marçal Justen Filho[15] faz uma distinção entre compra e serviços, in verbis:

Suponha-se a contratação do fornecimento de alimentação pronta para presídios. Existiria um “serviço” ou uma “compra”? A Lei suprimiu uma inovação constante do substitutivo do Senado, consistente na expressa abrangência do bem elaborado “sob encomenda” no conceito de “compra”. A especificação era relevante e prevenia disputas já verificadas no plano do Direito Tributário (onde se reputou que a aquisição de bem fabricado sob encomenda configuraria uma prestação de serviços para fins de tributação). Podem existir serviços que se retratem na transferência do domínio de bens corpóreos para a Administração. Como o elenco do inc. II é meramente exemplificativo, surgiria dúvida acerca da qualificação jurídica da hipótese.

A única solução reside em considerar que as compras se caracterizam quando existir obrigação de dar; haverá serviço quando a obrigação for de fazer. A diferenciação não é própria do Direito Administrativo, mas retrata concepções tradicionais do Direito Civil. Em termos vulgares, é claro que o “dar” é uma modalidade de “fazer”. Juridicamente, porém, as duas categorias não se confundem. Há obrigações de dar quando o devedor se obriga a transferir a posse ou o domínio do bem. Já a obrigação de fazer envolve atividade de outra ordem, podendo traduzir-se ou não em atividade pessoal do devedor. Sob um certo ângulo, o conceito de obrigação de fazer encontra-se por exclusão relativamente ao de obrigação de dar. Todas as prestações positivas impostas a um sujeito, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da posse de um bem, caracterizam obrigação de fazer.

Essa interpretação é relevante para fins, por exemplo, do art. 57, inc. II, que alude a prestação de serviço. Já se pretendeu que o fornecimento de combustível seria enquadrável naquela regra, o que é juridicamente incorreto. Fornecimento de combustível é contrato que impõe à parte uma obrigação de dar. Trata-se de modalidade de compra e não de um serviço. Essa qualificação não se altera nem mesmo em face de eventuais obrigações de fazer acessórios. Assim, por exemplo, pode impor-se ao vendedor a obrigação de entregar a coisa em certo local (compras “CIF”). O dever de entrega corresponde a um fazer. Isso não transforma o fornecimento de combustível em uma prestação de serviço. Nem surge uma obrigação “mista”. Define-se a natureza da obrigação a partir da intenção fundamental das partes. É óbvio que a Administração, ao contratar o fornecimento de combustível não pretende obter uma “prestação de serviços”, correspondente ao transporte de combustível de um local para ou outro. Visa a aquisição do domínio do combustível. A entrega desse combustível em certo local é acessório. Do mesmo modo, uma pessoa qualquer que vai a uma loja comercial para adquirir um fogão não pretende realizar um contrato de transporte embora exija que o bem seja entregue a sua residência.

Nada impede que a obrigação acessória seja desvinculada da principal e se transforme em objeto de contrato próprio. No exemplo do fornecimento do combustível, é perfeitamente viável surgirem dois contratos autônomos e independentes. Imagine-se um contrato de compra e venda de combustível, em que o vendedor põe a coisa à disposição do comprador nas próprias instalações de fabricação ou certo ponto geográfico determinado (compra FOB). Incumbirá ao comprador promover o deslocamento da coisa para o local de sua conveniência. Para tanto, poderá recorrer a um transportador. Haverá, então, um contrato de transporte, juridicamente autônomo e inconfundível com a compra e venda. O transporte não envolve obrigação de dar, mas de fazer. Logo, seria correto reduzir o contrato de transporte ao conceito de “serviço”.

Feitas as necessárias conceituações e respectivas distinções, cabe-nos, agora, demonstrar a aplicabilidade do contrato de fornecimento na Administração Pública.

O contrato de fornecimento, segundo Hely Lopes Meirelles[16], caracteriza-se por ser “o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços”.

Discorre Maria Luiza Machado Granziera[17] que “é muito vasto o campo de incidência dos contratos de fornecimento: material de almoxarifado, alimentos, medicamentos, veículos, material para construção civil, vestuário, programas e equipamentos de informática, máquinas, trens, tubulação, equipamentos necessários à montagem de grandes obras, como turbinas, transformadores etc. Cada tipo de objeto enseja uma sistemática de fornecimento, que deve ser adequada às características do bem e às necessidades da Administração”.

A Autora segue ainda dizendo que,

O fornecimento pode ser contínuo, quando a entrega é periódica. Os contratos de fornecimento de água, material hospitalar e combustível têm essa natureza, pois possuem a finalidade de suprir as necessidades diárias da Administração Pública.

O fornecimento é parcelado, quando as entregas referem-se a partes de um todo. É o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de equipamentos para a montagem de uma usina hidrelétrica, em que os geradores e turbinas são entregues paulatinamente, à medida que se constrói a obra onde os mesmos serão instalados. A gestão dessa espécie de contrato enseja a realização de inspeções técnicas no estabelecimento do fabricante, com vista na fiscalização do desenvolvimento do objeto.

Já o fornecimento único é o que prevê a entrega total em uma só parcela. É a modalidade mais simples de aquisição de bens, muito próxima da compra e venda do direito privado, e ao gestor compete apenas a atribuição de receber ou providenciar o correto recebimento do objeto, assim como o respectivo pagamento do preço[18].

No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles[19] leciona que:

Os contratos de fornecimento admitem três modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. No primeiro caso, que é o que mais se aproxima do contrato de compra e venda do direito privado (civil ou comercial), a entrega da coisa deve ser feita de uma só vez e na sua totalidade; no segundo, a prestação se exaure com a entrega final da quantidade contratada; e no terceiro a entrega é sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avençadas e pelo tempo que dure o contrato.

Diante das devidas conceituações e distinções pergunta-se: seria possível a interpretação extensiva do art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93 para os contratos de fornecimento?

A presente “vexata quaestio” foi enfrentada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal[20], o qual se posicionou da seguinte maneira, ipsis litteris:

Fornecimento Contínuo. É admitida a interpretação extensiva do art. 57, II, da Lei 8.666/93.

Fornecimento Contínuo.  É admitida a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas como fornecimento contínuo, devidamente fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso.

DECISÃO NORMATIVA Nº 03, DE 10 DE NOVEMBRO 1999

"Dispõe sobre a interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso XXVI, do Regimento Interno, aprovado pela Resolução/TCDF nº 38, de 30 de outubro de 1990, e tendo em vista o decidido pelo Egrégio Plenário, na Sessão realizada em 03 de dezembro de 1998, conforme consta do Processo nº 4.942/95, e Considerando a inexistência de melhores alternativas, como exaustivamente demonstrado nos autos do Processo 4.942/95, que possibilitem à Administração fazer uso do fornecimento contínuo de materiais; Considerando o pressuposto de que a Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, não tem por objeto inviabilizar as aquisições de forma continuada de materiais pela Administração, nem foi esta a intenção do legislador; Considerando que, dependendo do produto pretendido, torna-se conveniente, em razão dos custos fixos envolvidos no seu fornecimento, um dimensionamento do prazo contratual com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; Considerando a similaridade entre o fornecimento contínuo e a prestação de serviços contínuos, vez que a falta de ambos "paralisa ou retarda o trabalho, de sorte a comprometer a correspondente função do órgão ou entidade" (Decisão nº 5.252/96, de 25.06.96 – Processo nº 4.986/95); Considerando a prerrogativa conferida a esta Corte no art. 3º da Lei Complementar nº 01, de 09 de maio de 1994; Resolve baixar a seguinte DECISÃO NORMATIVA: a) é admitida a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas como fornecimento contínuo, devidamente fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso; b) esta decisão entra em vigor na data de sua publicação."

O Tribunal de Contas do Distrito Federal albergou a possibilidade de prorrogação de contratos de fornecimento, desde que contínuos e devidamente fundamentados, caso a caso.

A questão foi também levada ao Plenário do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[21], através de consulta formulada pelo Desembargador Luiz Elias Tambara – Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - o qual respondeu positivamente quanto à possibilidade de prorrogação de contratos de fornecimento, tendo o Tribunal aprovado por unanimidade o voto do Ilustre Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho, “ipsis litteris”:

NÚMERO DO PROCESSO: 178/026/06

MATÉRIA: CONSULTA

INTERESSADO: CONSULENTE: DESEMBARGADOR LUIZ ELIAS TAMBARA - PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO (04.07.2006)

ÓRGÃO JULGADOR: PLENO

PARECER: TC 000178/026/06 - CONSULTA

CONSULENTE: DESEMBARGADOR LUIZ ELIAS TAMBARA - PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: CONSULTA ACERCADA POSSIBILIDADE DE SER ADOTADA, NAQUELE COLENDO TRIBUNAL, A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO DISPOSTO NO INCISO II, DO ARTIGO 57, DA LEI FEDERAL NUMERO 8.666/93, EM SUA ATUAL REDAÇÃO, A FIM DE QUE AS SITUAÇÕES DE FORNECIMENTO CONTÍNUO ENCONTREM MELHOR SOLUÇÃO DE EXECUÇÃO.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS. O E. PLENARIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, EM SESSÃO DE 07 DE JUNHO DE 2006, PELO VOTO DOS CONSELHEIROS EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO, RELATOR, ANTONIO ROQUE CITADINI, EDGARD CAMARGO RODRIGUES, FULVIO JULIÃO BIAZZI, CLAUDIO FERRAZ DE ALVARENGA E RENATO MARTINS COSTA, EM PRELIMINAR, CONHECEU DA CONSULTA FORMULADA. QUANTO AO MÉRITO, ANTE O EXPOSTO NO VOTO DO RELATOR JUNTADO AOS AUTOS, DELIBEROU RESPONDE-LA NO SENTIDO DE QUE, APOS A ANALISE DE CADA CASO EM PARTICULAR, PODERÃO SER RECONHECIDAS SITUAÇÕES EM QUE HA UM CONTEXTO DE FORNECIMENTO CONTÍNUO, NAS QUAIS PODERA HAVER UMA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART.57, II, DA LEI DE LICITAÇÕES, PARA O FIM DE SER ADMITIDA A PRORROGAÇÃO DE PRAZO PREVISTA NAQUELE DISPOSITIVO LEGAL, DESDE QUE ESSAS SITUAÇÕES SEJAM DEVIDAMENTE MOTIVADAS PELA ADMINISTRAÇÃO E QUE SEJAM ATENDIDAS AS CONDIÇÕES CUJOS ASPECTOS FORAM DESENVOLVIDOS NO CORPO DO VOTO DO RELATOR.

FICAM, DESDE JA, AUTORIZADAS AOS INTERESSADOS VISTA E EXTRAÇÃO DE COPIA DOS AUTOS, EM CARTORIO.

PUBLIQUE-SE.

SÃO PAULO, EM 29 DE JUNHO DE 2006.

ROBSON MARINHO - PRESIDENTE

EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO - RELATOR

PUBLICADO NO DOE DE 04.07.2006

TRANSITADO EM JULGADO EM 26.07.2006

Para uma melhor compreensão do caso, transcreve-se na integra o voto do Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho [22], in verbis:

VOTO PROFERIDO

TRIBUNAL PLENO                             ......................................TC-000178/026/06

..     .Trata o presente processo de Consulta formulada pelo EXMO. PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, o SR. LUIZ ELIAS TÂMBARA, o qual indaga acerca da possibilidade de vir a ser adotada, por esta Corte de Contas, interpretação extensiva do que dispõe o inciso II, do artigo 57, da Lei Federal nº 8.666/93, a fim de que as situações de fornecimento contínuo encontrem melhor solução de execução.

..................Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Consulta.

................. No mérito, acolho os pareceres da Chefia da Assessoria Técnica e da SDG, pois, após a análise de cada caso em particular, e desde que devidamente motivadas e atendidas determinadas condições, há certas situações em que poderá ser reconhecido um contexto de fornecimento contínuo no qual haverá uma interpretação extensiva do artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações, para o fim de ser admitida a prorrogação de prazo prevista naquele dispositivo legal.

                  De fato, tal como ocorre com a prestação de serviços de caráter continuado, existem situações em que há contratos de fornecimento que, do mesmo modo, possuem o caráter de continuidade e de previsibilidade, vez que há um rol de produtos cujo fornecimento se repete no tempo, ao longo de um determinado período de vigência pactuado, e com base em quantitativos previamente estimados pelo ente contratante, sendo que a continuidade desse fornecimento revela-se como requisito essencial para a manutenção de determinados serviços públicos.

                  No tocante à questão orçamentária tratada pelo “caput” do artigo 57, da Lei de Licitações, não há óbice, pois, em se tratando de fornecimento de produtos caracterizado pela continuidade e pela previsibilidade, os recursos necessários já estarão reservados em dotação orçamentária específica, previamente estabelecida na Lei Orçamentária Anual, os quais serão utilizados, do mesmo modo, tanto em uma contratação nova, quanto em uma eventual prorrogação de prazo, já que não poderá haver uma interrupção desse fornecimento.

                  Nesse particular, porém, há uma restrição, já que, ao contrário do que tem ocorrido com determinados ajustes para prestação de serviços, não poderá ser aceita contratação de fornecimento cujo prazo inicial de vigência ultrapasse 12 (doze) meses, já que esse período é o limite de vigência para o crédito orçamentário a que se reporta a Lei de Regência.

                   Por outro lado, há determinadas condições para que essa interpretação extensiva possa se aperfeiçoar.

                   Primeiramente, o maior risco da manutenção dessas sucessivas prorrogações de prazo é que, ao serem pactuados determinados preços unitários que passarão a sofrer reajustes sucessivos pelo índice ajustado no contrato, pode ocorrer que a Administração, a partir de um determinado período, passe a pagar valores muito acima dos limites da razoabilidade, vez que essa aplicação sucessiva do índice de reajuste poderá levar os valores inicialmente ajustados a preços muito distantes daqueles praticados pelo mercado.

                   Por tal motivo, deverá haver cláusulas contratuais, bem como procedimentos implementados pela Administração, para que sejam periodicamente verificados os preços praticados pelo mercado, a fim de ser prontamente restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro inicial da relação contratual em favor do Poder Público.

                   Sob outro aspecto, razão assiste à SDG quando afirma que o ajuste deverá conter “penalidades suficientemente aptas a compelir as empresas contratadas a buscar o integral cumprimento das obrigações avençadas, a teor do que dispõem os artigos 86 a 88 da Lei nº 8.666/93”.

                   Por fim, vale ser ressaltado que assim já foi decidido pela E. Primeira Câmara, ao apreciar o caso abrigado no processo TC-002023/003/03* .

                   Ante o exposto, ponho-me de acordo com os pareceres da Chefia da Assessoria Técnica e da SDG, e VOTO para que a Consulta seja respondida no sentido de que, após a análise de cada caso em particular, poderão ser reconhecidas situações em que há um contexto de fornecimento contínuo, nas quais poderá haver uma interpretação extensiva do artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações, para o fim de ser admitida a prorrogação de prazo prevista naquele dispositivo legal, desde que essas situações sejam devidamente motivadas pela Administração e que sejam atendidas as condições cujos aspectos foram desenvolvidos no corpo do voto ora proferido.

EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO

CONSELHEIRO

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo seguiu a mesma linha de raciocínio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, possibilitando a interpretação extensiva do art. 57, II.

O Tribunal de Contas da União, ao proceder à auditoria de natureza operacional, na Secretaria de Atenção à Saúde do Ministério da Saúde – MS, na Ação de Atenção aos Pacientes Portadores de Doenças Hematológicas, decidiu no acórdão nº 766/2010[23]“admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua”, destacando-se os seguintes trechos:

(...) Necessidade permanente está relacionada com o fim público almejado pela Administração. Se este fim público persistir inalterado por um prazo longo de tempo, podemos afirmar que a necessidade dessa atividade estatal é permanente. A necessidade pública permanente é aquela que tem que ser satisfeita, sob pena de inviabilizar a consecução do objetivo público. Ou seja, tem que ser uma atividade essencial para se atingir o desiderato estatal.

Assim, para configurar serviço contínuo, o importante é que ele seja essencial, executado de forma contínua, de longa duração e que o fracionamento em períodos prejudica a execução do serviço.

Pode-se observar que os serviços contínuos possuem as seguintes características:

- Ser essencial;

- Executado de forma contínua;

- De longa duração;

- O fracionamento em períodos prejudica a execução do serviço.

Estas características podem ser observadas nas contratações para entrega de fatores de coagulação. É um serviço essencial, indispensável para a sobrevivência de milhares de brasileiros. Segundo Marçal Justen Filho (2005), o inciso II do art. 57 “abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure a prestação semelhante no futuro”. Em virtude desses serviços buscarem atender necessidades permanentes e renovadas do poder público, pode-se prever a existência de recursos orçamentários para seu custeio em exercícios posteriores.

(...)

Tendo em vista que a compra dos fatores de coagulação apresenta as mesmas necessidades em termos de regularidade que os serviços de prestação continuada e que há sérios riscos de abastecimento de medicamentos necessários para a sobrevivência dos pacientes portadores de coagulopatias, seria importante que esta Corte de Contas autorizasse a SAS a considerar a compra de fatores de coagulação como um serviço de prestação continuada, se valendo portanto da exceção prevista no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93.

Em seguida, citou a Decisão n.º 10.109/1998 (fls 204 a 210), do Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) quando julgou as compras de combustíveis e lubrificantes pela Polícia Militar do Distrito Federal. E, também o Acórdão nº 1.859/2006-Plenário do Tribunal de Contas da União, que admitiu em caráter excepcional, a contratação de abastecimento de combustível como serviço de natureza contínua, devido às peculiaridades do caso.

Ao final, na fundamentação do voto do Ministro Relator, José Jorge, destaca-se a responsabilidade e competência do TCU para "não só identificar e conhecer todo o processo que regula a compra, aplicação e distribuição de tais substâncias, como também recomendar soluções factíveis e permanentes para questão tão sensível, qual seja, a oferta insuficiente de hemoderivados adquiridos de forma centralizada pelo Ministério da Saúde, e que atinge diretamente cerca de doze mil pessoas em todo o país". Assim, diante "das crises de abastecimento e da falta de regularidade na distribuição dos medicamentos", salientou que a interrupção do fornecimento afeta diretamente a execução do serviço de tratamento, considerado de natureza continuada.

Dos julgados, destacam-se os seguintes requisitos a serem observados para se verificar a possibilidade de interpretação extensiva do inciso II do art. 57, da Lei nº 8.666/93, aos contratos de fornecimento:

               Fornecimento de produtos em caráter de continuidade e de previsibilidade;

               Que os recursos necessários já estejam reservados em dotação orçamentária específica, previamente estabelecida na Lei Orçamentária Anual;

               Que sejam periodicamente verificados os preços praticados pelo mercado, a fim de ser prontamente restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro inicial da relação contratual em favor do Poder Público;

               Que seja analisado cada caso em particular, onde serão reconhecidas as situações de fornecimento contínuo, nas quais poderá haver uma interpretação extensiva do artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações;

               Que as características de essencialidade, execução de forma contínua, de longa duração e que o fracionamento em períodos prejudique a execução do serviço, sejam observados no contrato de fornecimento.

Acrescente-se mais um requisito, fazendo uma analogia à orientação do Tribunal de Contas da União[24], quanto à definição de serviços contínuos, ao dizer que:

A Administração deve definir em processo próprio quais são seus serviços contínuos, pois o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua; vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica e manutenção de elevadores. O prazo de contrato para prestação de serviços contínuos pode ser estabelecido para um determinado período e prorrogado, por iguais e sucessivos períodos, a fim de obter preços e condições mais vantajosos para a Administração, até o limite de sessenta meses (...).

Ou seja, a Administração deve definir em processo próprio quais seriam seus contratos de fornecimentos contínuos e essências, pois o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros.

Diante dos julgados e das necessárias cautelas expostas, verifica-se a possibilidade da interpretação extensiva do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, aos contratos de fornecimento.