INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo abordar o tema Penhora “on line” na ação de execução e seus entraves, visando demonstrar as vantagens e desvantagens da utilização do sistema Bacen-Jud. Sistema este criado com a intenção de reduzir as frestas pelas quais devedores mal intencionados escapam indefinidamente da obrigação de quitar seus débitos.

A penhora é o primeiro ato fundamental do processo executivo usado para definir quais os bens, tanto móveis quanto imóveis, serão submetidos à expropriação judicial, a fim de garantir a execução. Ainda que a penhora tenha a função de preservar os bens de subtrações e deteriorações, não pode vir a ser confundida como uma providência cautelar, como por exemplo, o seqüestro.

Também não poderá ser atrelada a um ato de natureza executiva e cautelar ao mesmo tempo, uma vez que a sua atividade principal é a de iniciar o processo expropriatório, ato pelo qual o Estado irá satisfazer o credor através da apreensão dos bens do devedor inadimplente, tendo a prevenção mero efeito secundário, sendo necessárias as condições de não haver o pagamento pelo executado e a existência de citação para que ocorra a penhora, além de se verificar primeiramente se o titulo executivo é liquido certo e exigível.

Apesar de existir várias formas de penhora, uma se destaca, sendo ela a penhora on-line que, é resultado da modernização decorrente dos sistemas informatizados, praticamente uma operação em tempo real, através de computadores pessoais e por comunicação via internet. Trazendo sobre este prisma a celeridade no andamento processual, pois se dispensa através desta penhora todo aquele procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformação de bem penhorado, como o imóvel, em dinheiro, eliminando assim a demora e o custo de atos como a avaliação e a alienação do bem a terceiro.

Esta penhora on-line surgiu do denominado BACEN-JUD, que é o convênio de cooperação técnico-institucional, firmado entre o Banco Central do Brasil e o Poder Judiciário, como forma de solução tecnológica moderna no combate à morosidade do processo de execução.

Inicialmente, por meio desse convênio, hoje positivado em lei, os magistrados, previamente cadastrados, poderão emitir ofícios eletrônicos, solicitando informações sobre a existência de contas-correntes e aplicações financeiras, em todo território nacional, e determinar o bloqueio e o desbloqueio dessas contas, envolvendo pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional.

É verdade que todo este procedimento também é utilizado pela Justiça trabalhista onde a penhora on line é mais utilizada, e ainda que são os devedores / empregadores que sofrem os maiores prejuízos com a aplicação efetiva do instituto, principalmente em se tratando de empresas, em que o bloqueio de contas pode levar a uma crise financeira, podendo inviabilizar as suas atividades, comprometendo inclusive a folha de pagamento de seus funcionários.

Além da provável crise financeira mencionada acima, vem com a penhora on line, a obrigatoriedade do Magistrado em se cadastrar no sistema BACEN JUD, mas nos traz a celeridade no processo executório e a economia processual; surge a possibilidade de bloqueio em várias contas do executado mesmo que o valor já bloqueado já seja suficiente para garantir a execução, se tornando um excesso da penhora, mas dá ao credor também a oportunidade se satisfazer com o dinheiro que tem preferência sobre todos os demais bens na ordem de nomeação à penhora, se transformando um meio mais rápido e exeqüível, através da simples transferência do valor devido ao credor, ora, exeqüente.  

Entretanto, não restam dúvidas de que a utilização do mecanismo de penhora on line trouxe maior efetividade às decisões judiciais. Porém, por se tratar de um novo sistema, vem sendo alvo de inúmeras críticas por parte dos operadores do direito, onde se terá grande destaque nesta monografia.

 CAPITULO I

AÇÃO DE EXECUÇÃO

1.1 Evolução Histórica

Há muitos séculos atrás em Roma, no Direito Romano, já era prevista a sanção imposta pelo Estado / Juiz àquele que infringe alguma ordem ou preceito. O procedimento se dava pela apreensão dos bens daquele devedor que não cumpria voluntariamente com suas obrigações.

O procedimento usado na execução, previsto no antigo direito romano, tinha caráter opcional, ou seja, poderia incidir tanto sobre os bens quanto sobre a pessoa do executado, vencido na ação.

Assim, com a Lei das XII Tábuas, em Roma no ano de 453 a.c., a via judiciária regular para definitiva satisfação de um crédito, onde foi fixado por sentença ou confessado em juízo, isto é, a “execução de direito líquido e certo, fazia-se pela actio manus aniectionem”[1] com o procedimento que se passa a descrever.

Se o devedor fosse condenado ao pagamento da dívida, ou confessasse, teria 30 dias para pagá-la após o julgado. Escoado esse prazo e não satisfeita a dívida, o vencedor da demanda levava o inadimplente agarrado à presença do juízo e, perante testemunhas, lançava-lhe a mão o julgador, manus injectio, gesto que autorizava o credor a encarcerá-lo, transportando-o algemado.

Caso, o devedor ainda assim, não efetuasse o pagamento da dívida, "e não se apresentasse ninguém como seu fiador para saldá-la, o credor teria direito de levá-lo consigo, amarrado pelos pés e pescoço, com elos com peso até no máximo de quinze libras”.[2]

Feito isso, e não fosse ainda acertado o pagamento com o credor, poderia ficar aquele preso por 60 (sessenta) dias, período este que seria conduzido pelo credor que apregoa-lo-á em três dias de feira ao comitium, a intervalos de nove dias, onde se proclamava, em alto e bom som, o valor da condenação para que alguém por ele saudasse o débito.

Se passados esta forma de humilhação e desonra, e não aparecesse alguém para ajudar o devedor, agora prisioneiro do seu credor, para o cumprimento da obrigação, este tinha o direito de vendê-lo fora da cidade, trans tiberium, podendo até matá-lo.

A partir de então, o devedor agora prisioneiro, poderia passar a viver à custa do credor, ou este poderia mantê-lo com uma libra de pão.

E se ainda fossem muitos os credores, poderiam esses, após o referido período, cortar o corpo do devedor em tantas partes quanto fossem os credores ou, se preferissem, poderiam vendê-lo a um estrangeiro.

No Direito Clássico, a situação do vencido era melhor porque as partes haviam que comparecer perante o pretor, se o vencido não cumprisse a obrigação, e poderia argüir, em sua defesa, a nulidade da sentença ou expor exceção, como a do pagamento, o que fazia surgir a litiscontestatio e o judicium. Se fosse novamente vencido, era condenado ao pagamento em dobro do que devia.

Se, porém, diante do pretor confessasse a obrigação, teria aí início a execução. Assim significa dizer que a sentença condenatória não era um título executivo, mas tão somente a obligatio judicati, que substituía a primitiva obrigação.

Na época pretoriana, a manus injectio ainda era a forma de execução, só que o credor adjudica o devedor para fazê-lo pagar a dívida com o seu trabalho.

Passada essa época, e, mais tarde, vedada a prisão, evoluiu-se para fazer com que o devedor respondesse pela dívida com seu patrimônio, e não mais com seu corpo. Conheceu-se, então, um período em que, apesar de facultada a apreensão do patrimônio do devedor, dele não se podia dispor, embora pudesse o credor destruir os bens. Era a pignoris capio, a criação do pretor Rutílio.

Nessa forma de execução, os bens do vencido eram vendidos, ”levados à praça, e o produto da venda servia ao pagamento do credor, dividindo aqueles proporcionalmente entre credores, se outros viessem a protestar pelo pagamento de seus créditos em face do mesmo devedor. Era a bonorum venditio”.[3]

Segundo Paulo Furtado:

“...foi nesta fase (a da venditio) que surgiu a alienação do patrimônio, em praça pública. Conquanto o arrematante não passasse a ter automaticamente a propriedade civil do bem, que poderia adquirir com o passar do tempo, impunha-se ao devedor a pecha da infâmia”.[4]

Dando a continuidade neste raciocínio, segue as palavras de Dyogo Costa Marques:

“...Finalmente, na fase do Direito do Império surgiu a pignus ex causa judicati captum, do Imperador Antonio Pio, que era forma de execução menos onerosa para o devedor, ora executado, pois que só lhe penhoravam os bens necessários à satisfação do julgado.

No Direito Português, a execução se fazia de duas maneiras, pela actio judicati e por oficio do juiz. Este é o modo usual, ocorrendo pelo pedido feito pelo credor ao juiz, para que obrigasse o devedor a cumprir o julgado. Aquele tinha lugar quando a execução se fazia perante juízo diverso daquele onde proferida a sentença, o que, hoje, se faz através de precatória executória.

Antes o próprio cidadão exercia a sua justiça e sua vingança. Ao substituir o particular na execução da justiça e colocá-la nas mãos do Estado, o homem deu passo evolutivo fenomenal. No entanto, isso não impediu que os linchamento ocorressem de forma rotineira”.[5]

Assim sendo, vale refletir que até hoje ocorre a matança de pessoas, sendo elas bandidas ou não, comprovando-se assim que o particular ainda faz a sua justiça pelas próprias mãos.

A grande evolução ocorreu com a humanização do Direito, onde a divida passou de uma fase em que a pessoa respondia pela execução, para uma fase em que apenas o patrimônio do devedor responde pelo débito, poupando as pessoas da possibilidade da prisão, da escravatura e até da morte.

Diante de tudo, o direito moderno, todavia, não se compatibiliza mais com idéias que possam vir a anular a liberdade, a dignidade e a personalidade do homem. Ressalvadas as hipóteses estritas do devedor de alimentos (pagamento de pensão alimentícia) e do depositário infiel, a execução é sempre patrimonial.

Hoje em dia, somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial executivo, o que configura a “execução forçada”, em contraposição à imagem de cumprimento voluntário da prestação, que vem a ser, tecnicamente, o adimplemento.

 1.2 Execução e Processo Executivo

O Código de Processo Civil Brasileiro, onde concedeu a função jurisdicional como a busca de três resultados distintos: o conhecimento, a execução e a asseguração. Onde daí surgiu à divisão originária do código em Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Processo Cautelar, respectivamente, nos seus Livros I, II, III, embora as novas leis que alteraram o referido diploma legal tendam a mesclá-lo, a fim de, justamente, buscar-se a efetividade no processo em seu fim, no caso, a satisfação do devedor.

Assim, na ação de conhecimento, visa aprofundar a analise dos fatos e das provas perante o direito e que através da sentença proferida pelo Estado-Juiz, se define a obrigação das partes pela vontade concreta da lei (dá-me o fato, que te darei o direito).

Já o processo de execução, visa à satisfação do título executivo, do direito líquido, certo e exigível. Sendo ele o conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor e até contra ela, invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material.[6]

E o processo cautelar, visa à proteção, onde o processo cautelar sempre estará acompanhado de um processo de conhecimento ou de execução, uma vez que este tipo não conhece apenas protege.

Assim, resta claro a diferenças dos três tipos de processo no âmbito civil. Onde destacaremos a ação de execução que é o processo de coação, previamente consagrado em um título executivo judicial ou extrajudicial de pagar quantia em dinheiro, de obrigação de fazer e não fazer e entrega de coisa, definido em lei específica (Contratos- Lei de duplicatas, Promissórias, Cheques etc.).

Em relação ao interesse de agir para a execução, no que tange à necessidade da tutela jurisdicional, está ligado à falta de cumprimento espontâneo da obrigação pelo devedor, assim, deixando este devedor (no sentido material do vocabulário) de cumprir a prestação a que se obrigou, abre-se para o credor (em sentido material) a possibilidade de pleitear tutela jurisdicional para a obtenção do bem da vida que lhe cabe. Assim antes da reforma imposta pela Lei nº 11.382/2006, teve o legislador o cuidado de explicar que o inadimplemento da obrigação (falta do cumprimento espontâneo do direito reconhecido na sentença ou falta de satisfação da obrigação a que a lei atribua eficácia de título executivo) abriria as portas da tutela executiva. Depois do advento daquela lei, a antiga redação do artigo 580 do CPC acabou fundida com a dicção de outros dispositivos (arts. 581 e 586) para expressar, de modo conciso, três idéias que estavam dispersas: a necessidade do credor de promover medidas executivas depende do inadimplemento do devedor; toda execução deve estar amparada em título executivo; e a obrigação refletida no título executivo deve ser líquida, certa e exigível.

No Código de Processo Civil/2002, o processo de execução decorre do titulo executivo: o judicial, que é a sentença proferida no processo de cognição ou de conhecimento, e o extrajudicial, que são os títulos de crédito a que a lei confere eficácia executória. São eles apontados nos artigos 584, os judiciais, e no 585, os extrajudiciais. Este processo “contém a disciplina da ação executiva própria para a satisfação dos direitos representados por títulos executivos extrajudiciais. Serve também de fonte normativa subsidiária para o procedimento do cumprimento da sentença (art. 475-R)”.[7]

No processo de execução não haverá discussão da efetiva existência do direito; não se ouvirão- senão pela propositura da ação incidental de embargos à execução- os argumentos do executado, no que tange ao mérito. Para concretizar a sanção, o Estado intromete-se no patrimônio do devedor, independentemente de sua concordância; ou impõe-lhe meios coercitivos, de pressão psicológica. Em suma, a execução é processo executivo, tendo requisitos especiais. Sobre isso diz o Doutrinador Humberto Theodoro que:

“Atua o estado, na execução, como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o credor. Somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão aí a denominação de “execução forçada”, adotada pelo Código de Processo Civil, no art. 566, à qual se contrapõe a idéia de “execução voluntária” ou “cumprimento” da prestação, que vem a ser o adimplemento”.[8]

Os pressupostos básicos para realizar a execução estão estabelecidos precipuamente no artigo 580 e seguintes. Nos termos do art. 586 prevê que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em titulo liquido, certo e exigível”.[9] Ainda, o artigo 618 determina ser nula a execução não fundada em titulo líquido, certo e exigível (incisos I e III). Os artigos 580 e 581, por fim, vinculam a viabilidade da execução ao inadimplemento total ou parcial do devedor.

O processo de execução, também denominado de execução forçada (art.566), é o modo de se permitir ao Estado-Juiz que em face da inércia do devedor (executado) que não cumpriu voluntariamente a sua obrigação, dar ao credor (exeqüente) meios de forçar o cumprimento desta obrigação consagrada em um título executivo extrajudicial ou judicial.

Sobre este processo de execução, diz o insigne Luiz Fux:

“A execução está unicamente ligada à idéia de obrigação. Nesse campo, vigora o principio de que “a ação para exigir-lhe o cumprimento deve ser aforada no lugar onde a prestação deva ser satisfeita”. Esta regra aplica-se à execução, uma vez que essa modalidade de processo é o sucedâneo da satisfação a que o devedor omite-se. Ora, se o devedor deveria ter satisfeito a obrigação em determinado lugar, é neste que o credor tem o direito de receber o sucedâneo produzido pelo Estado através dos meios executivos (art. 100, IV, d, do CPC)”.[10]

O processo de execução não é dialético, não tendo contraditório amplo e caso haja discussão sobre a validade do título que estiver sendo executado, utiliza-se os embargos à execução acima mencionado, que é um processo de conhecimento incidental apenso ao processo de execução com a finalidade de extinguir em preliminar processual o processo de execução por falta de pressupostos processuais e condições de ação (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), ou, entrando no mérito, anular a execução, desconstituir o título executivo ou diminuir o valor executado. Os embargos do devedor podem ter discussão restrita aos incisos do artigo 741 do CPC, quando se tratar de sentença proferida (título executivo judicial), ou discussão ampla  quando for título extrajudicial (art. 745 do CPC).

Nos termos do artigo 745-A do CPC, acrescentado da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, menciona que uma vez cientificado o devedor dos termos da execução, poderá discutir a dívida, total ou parcialmente, desde que o faça no prazo de 15 (quinze) dias ou pagá-la de duas formas: à vista, no prazo de 3 (três) dias ou em até 7 (sete) prestações, nos termos da previsão constante do artigo 652-A combinado com o artigo 745-A do CPC.

Assim, o valor da obrigação de pagamento em quantia certa, após os quinze dias da sentença líquida ou da liquidação de sentença, será acrescido de multa de 10% (dez por cento), revertendo-se em favor da parte credora.

O Exeqüente, dentro de sua faculdade, poderá, na petição, lançar requerimento indicando bens à penhora do devedor, de forma a agilizar o processo.

No caso do executado não ter sido citado, ocorrera o procedimento de arresto executivo ou pré-penhora, previsto nos artigos 653 e 654 do CPC. Ou seja, não sendo possível citar o devedor para pagar o valor do crédito, o juiz determina ao oficial de justiça que proceda ao arresto de tantos bens quantos bastem para garantir a execução, inclusive quanto ao montante da multa de dez por cento.

Realizado o arresto, deverá o oficial de justiça, nos dez dias seguintes, dirigir-se ao endereço do executado para citá-lo. Não sendo possível encontrá-lo, o oficial deverá certificar o ocorrido, cabendo ao demandante o ônus de, nos dez dias seguintes, requerer sua citação por edital.

Dá-se a citação do executado na execução para pagar ou nomear bens à penhora, no prazo de 03 (três) dias, contados da citação, sob pena de se lhe penhorarem os bens encontrados. Prazo este para preparar o numerário necessário ao pagamento, ou preparar os bens a indicar para sobre eles recair a penhora.

Ainda se o executado não pagar nem nomear bem à penhora no prazo determinado, de pleno direito, ocorre à conversão do arresto em penhora. Optando, porém por indicar à penhora bens diversos daqueles que foram arrestados, tudo se passa pela mesma forma que na hipótese de não ter havido arresto.

Ao efetuar a nomeação de bens à penhora, deve ser observada a ordem prevista no art. 655 do CPC, que foi fixada levando-se em consideração a maior ou menor facilidade de conversão de tais bens, em dinheiro. Sabendo que o objetivo desta modalidade de execução é satisfazer o crédito em pecúnia, determinou este artigo que a penhora recaísse, preferencialmente e em primeiro lugar na lista, sobre “dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira”. Realizada a penhora indicada pelo exeqüente ou pelo executado, efetiva-se, caso o executado até aquela data não tenha realizado o pagamento da dívida.

Com a execução o que se quer é, através da substituição da atividade das partes, fazer-se atuar a vontade concreta do direito substancial, através da realização prática do direito de crédito existente segundo o direito material. É de se notar que o processo executivo não é formado exclusivamente por atos de execução forçada, mas são os mais freqüentes. Os meios executivos se caracterizam por serem meios pelos quais o Estado-juiz substitui a atividade do executado, atuando até mesmo contra sua vontade, invadindo seu patrimônio e realizando concretamente o direito substancial do credor.

CAPITULO II

PENHORA

2.1 Conceito e Natureza Jurídica

O primeiro ato executório prestado pelo Estado é a penhora, por meio do qual se inicia o processo de expropriação executiva. Assim, costumam-se dividir este procedimento de expropriação em três fases, quais sejam:

1º) Fase inicial da expropriação – penhora;

2º) Fase instrutória da expropriação – alienação;

3º) Fase final da expropriação – pagamento ao credor.

A expropriação consiste em retirar o objeto do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação, com posterior alienação do bem para conversão em dinheiro. Onde a “responsabilidade patrimonial que era genérica, até então, sofre um processo de individualização, mediante apreensão física, direta ou indireta, de uma parte determinada e especifica do patrimônio”.[11]

Sobre a primeira fase, acentua Pontes de Miranda, “não é penhor, nem arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela há é expropriação da eficácia do poder de dispor que não há no arresto”.[12]

Assim a penhora é ato executivo e não compartilha a natureza do penhor e nem do arresto, não cabendo a ela extrair o poder de disposição do executado. Este poder de disposição do executado é ineficaz em relação ao credor, pois todos os atos de disposição daquele serão ineficazes em face do processo executivo. 

A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato, determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório.

A natureza jurídica da penhora é de ato processual executório, quer realizada pelo juiz, quer pelo oficial de justiça, ou ainda por termo nos autos. É questão controvertida na doutrina se a penhora ocasiona a indisponibilidade do bem. A responsabilidade patrimonial do devedor é elemento do direito material e, ainda, um direito real. Daí se concluir que a penhora, para esses, produz a indisponibilidade do bem.

De acordo com os ensinamentos de Barbosa Moreira, “a penhora pode atingir bens pertencentes ao próprio devedor ou, por exceção, bens pertencentes a terceiros, quando esses suportem a responsabilidade executiva, produzindo efeitos de ordem processual e de ordem material”.[13]

Em relação à penhora segue o ensinamento de Araken de Assis:

“A penhora representa o ato inicial da expropriação e, recaindo no objeto da prestação (dinheiro), autoriza o procedimento in executivis a saltar para a fase final (entrega do dinheiro), dispensado a complexa fase de instrução (avaliação e alienação coativa).

Trata-se de providência de afetação de certo(s) bem(ns) à execução, individualizando, no patrimônio exposto à expropriação, e garantia genérica do cumprimento da obrigação (art. 591), o(s) bem(ns) que, de fato, suportará(ão) a responsabilidade do obrigado. Daí a dupla função outorgada à penhora: de um lado, especifica, isola e determina os bens ou direitos que serão apreendidos; de outros, conserva (no sentido mais largo) os bens ou direitos assim individualizados”.[14]

Neste mesmo prisma diz Teodoro Junior:

“...a penhora é um ato de afetação porque sua imediata conseqüência, de ordem prática e jurídica, é sujeitar os bens por ela alcançados aos fins da execução, colocando-os à disposição do órgão judicial para, à custa e mediante sacrifício desses bens, realizar o objetivo da execução, que é a função pública de dar satisfação ao credor”.[15]

Assim, a penhora é nada mais que a apreensão de bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo, sendo que estes bens que são do devedor responderão por suas dividas, e sobre eles recairão a responsabilidade executória.

Cabe a penhora, individualizar os bens, podendo ser eles móveis ou imóveis, que serão expropriados para pagar o credor, podendo ser feita por vontade do devedor ou mandado, cumprido pelo oficial de justiça.

Lembrando-se que responde pela execução, o patrimônio do devedor existente à época da citação, bem como todos os bens que vierem a serem adquiridos a partir de então (bens futuros). Citado o devedor para os termos da execução, seu patrimônio responderá (genericamente) pelo pagamento de seus débitos; alienado bem que reduza a garantia patrimonial genérica, a ponto de impossibilitar o pagamento do débito, caracterizando-se procedimento fraudulento contra o próprio Estado (fraude de execução), verdadeiro ato atentatório à dignidade da justiça, na medida em que o ato de alienação prejudica não apenas o credor, que se vê desfalcada sua garantia patrimonial, mas também o Estado, que pretende garantir a eficácia de sua própria atuação no plano do processo.

2.2 Da Importância da Penhora e a Responsabilidade Patrimonial

A penhora se revela importante tendo em vista que ela recai sobre bens do devedor tanto quantos bastem para a segurança da execução. Sendo ela “instituída em favor do exeqüente, situando à frente da classe subseqüente os bens presumivelmente de alienação mais fácil e cômoda”.[16]

Assim como ela é um ato de afetação patrimonial, tendo como escopo de cumprir a única finalidade da execução, que é a satisfação do direito do credor. Em verdade, se constitui apenas um ato processual que faz parte de um conjunto de medidas tendentes à expropriação de bens do executado para o pagamento do exeqüente. Após a efetivação, este bem figurará como mera garantia processual, não sendo um direito real em beneficio do exeqüente. Esta penhora constitui ato de afetação patrimonial porque o bem constrito tem a destinação específica de proporcionar a satisfação ao exeqüente.

A grande vantagem de proceder à penhora de bens é que após ela ser apreendida e ocorrer o seu depósito, bem como pela lavratura do competente termo processual, surge, para o devedor, e para terceiros, a indisponibilidade dos bens afetados pela execução. Com isso o devedor já não poderá mais realizar, livremente, a transferência de domínio ou posse de ditos bens, sob pena de ineficácia perante o credor exeqüente, dos atos jurídicos que vier a praticar em tal sentido. Acarretando assim, a segurança do credor, em relação a garantir, caso este seja vitorioso no final do processo, seus créditos.

A responsabilidade patrimonial, que é genérica a todos os bens e direitos do executado, e até mesmo de terceiros, com a penhora, é reforçada e individuada. Ela delimita os bens que realmente servirão para satisfação do crédito. Tendo a função conservativa onde se aproxima do arresto. Porém, este é medida cautelar, enquanto aquele é ato eminentemente executivo. Não obstante, é cabível o arresto como incidente da execução, sempre que o executado não for encontrado, muito embora logo seja convertido em penhora. Mesmo assim, não deixa de possuir o arresto, nesses casos, caráter cautelar é distinto da penhora, que é mais ampla.

Assim, com visível influência do ordenamento jurídico estrangeiro (através do artigo 2092 do Código Civil francês de 1808, e o artigo 1948 do Código Civil Italiano de 1865.), o nosso Código de Processo Civil consagrou o princípio da responsabilidade patrimonial em seu artigo seu 591, que assim dispõe “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.[17]

De fato, a necessidade de transformação, no mundo físico, é a matriz da função executiva. Onde que, por meio da execução forçada o órgão judiciário privará o devedor da garantia constitucional de gozar do que é seu, imputando bens à satisfação do crédito do credor.

Adverte Humberto Theodoro Júnior que o devedor, ao assumir uma obrigação, “contrai para si uma dívida e para seu patrimônio uma responsabilidade”.[18] Mas para que a execução não se transforme em verdadeiro ato de vingança do credor em face do devedor, estabeleceu o legislador regras de cunho humanitário, que evitem humilhação do executado através do processo. Daí a recomendação do artigo 620, no sentido de que a execução se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. Este é o ponto de partida para garantir uma série de benesses para o executado, de tal sorte que a execução não se torne para ele insuportável e massacrante. Em contrapartida, o exeqüente, que vem procurar o amparo do Poder Judiciário, deve arcar com esse verdadeiro ônus social, que impede a apreensão de determinados bens.

Ao analisar o artigo 649 e o artigo 650, sendo que o primeiro relaciona aos bens impenhoráveis e o segundo estabelece as hipóteses em que determinados bens relativamente protegidos podem ser atingidos pelo credor, levando a conclusão de que teria sido estabelecido um critério eqüitativo de proteção do devedor sem dano excessivo para o credor. Os dois dispositivos foram recentemente atualizados pela Lei nº 11.382/2006 sendo que o legislador manteve a proibição de penhorar mobiliário comum, utilidades domésticas, vestuários e vencimentos, de modo a garantir a sobrevivência física e moral daquele que deve submeter-se ao processo executivo.

Entende-se que o legislador avançou demais na proteção do devedor, sem levar em conta o preço excessivamente alto que o credor deveria pagar em ficar sem receber seus créditos.  É verdade, que por outro lado, algumas soluções criativas para impasses provocados, por exemplo, através da Lei nº8.009/90 amenizam as hipóteses de franco favorecimento do devedor malicioso, como a penhora e alienação de bem imóvel que sirva de residência à família do devedor quando o juiz perceber que o bem é de alto valor e, com o montante arrecadado com a sua expropriação, será possível pagar a divida e adquirir outro imóvel para que o devedor lá resida junto a sua família, bastando assim, para que o escopo da lei seja atingido, que o juiz mande reservar parte do valor apurado com a alienação para a compra de imóvel residencial condizente com a situação do devedor.[19]

Cumpre notar que a dívida, no seu curso normal, deveria ser satisfeita pelo cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor. Entretanto, é no caso de inadimplemento que atua a responsabilidade patrimonial, sujeitando os bens do devedor à execução forçada, que se opera por meio de processo judicial.

Nesse ponto, a primeira necessidade com que o credor se depara, no processo de execução, é individualizar, dentre os bens que compõem o patrimônio do devedor, aquele ou aqueles que efetivamente devam ser afetados pela atividade executória, idôneos e capazes de satisfazer inteiramente o direito de crédito.

Assim, após o executado ser citado para pagar a sua dívida, se não o fizer no prazo legal, deverão oferecer bens para satisfação de seu crédito, sob pena de lhe serem penhorados os bens que forem encontrados, independentemente de sua indicação.

Caso o devedor indique bens para a garantia da dívida, a penhora somente será efetivada após a concordância do credor; caso contrário, devolver-se-á ao credor o direito à nomeação. Assim, o devedor responde pela dívida com todos os seus bens, quer presentes, quer futuros. No entanto, se o devedor não puder sofrer o total do débito com seu patrimônio, deve ser declarado insolvente, e todos os credores terão direito ao rateio sobre o líquido apurado. Já se a execução recair sobre apenas uma parte de seus bens, restando outros para satisfazer as obrigações do devedor, então se diz que ele é solvente. 

2.3 Procedimentos da Penhora

Com o surgimento da Lei nº 11.382/2006, derrogando o artigo 652, produziu uma das mais significativas alterações, entre as muitas que realizou. Sendo a agilidade e efetividade os objetivos desse novo regramento que, além da modificação de prazos, redistribuiu poderes e deveres processuais entre credor e devedor, visando à identificação de bens que serão objeto de penhora, possibilitando a satisfação da crédito na ação de execução.

A partir da vigente redação do art. 652 que segue:

“Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

§ 2º O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).

§ 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.

§ 4º A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.

§ 5º Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências”.[20]

Destaca-se que a mudança de uma típica situação processual que era, diante da lei derrogada, do executado e, agora, passa a ser compartilhada também pelo exeqüente, considerado que o §3º, também confere ao magistrado o poder de determinar que o executado os indique. O exeqüente, assim, pode indicar bens do executado à penhora. O oficial de justiça deverá proceder à penhora, caso o executado não realize o pagamento do débito no prazo de três dias de sua citação. Assim, não se trata de um requisito da inicial de execução. Aguarda-se que o executado cumpra a determinação contida no caput.

O §3º prevê, ainda, a possibilidade de o juiz determinar, a qualquer tempo, que o executado também indique bens. A determinação judicial, em principio, terá lugar se frustradas as hipóteses anteriores, previstas nos §§ 1º e 2º. Portanto, deixa de constituir um direito do executado a nomeação de bens para essa finalidade. A própria Subseção II teve a sua denominação alterada, passando a ser “da citação do devedor e da indicação de bens”. O direito à indicação de bens, conforme mencionado, agora é do exeqüente, fato que pode determinar maior agilidade à satisfação do crédito.

O devedor, após a penhora, tinha a opção de opor embargos, que sempre eram recebidos, com efeito suspensivo. Atualmente, a citação do executado objetiva o pagamento. Na própria petição inicial, o exeqüente pode exercer o direito que lhe foi conferido pelo novo §2º do art.652 (indicar bens à penhora), o que objetiva facilitar, inclusive, a atuação do oficial de justiça, a quem incumbe o dever de realizar a penhora, assim passados os três dias previstos no caput, que são destinados ao pagamento do divida, caso o devedor não pague, o Sr. Meirinho munido da segunda via do mandado de execução, poderá proceder a penhora do bem indicado.

Assim, como diz o Ilustríssimo Antonio Carlos Marcato, o executado poderá:

“a)pagar, no prazo de 3(três) dias; b)sujeitar-se à penhora que deve ser realizada pelo Oficial de Justiça, na forma do §1º, exceto se anuir à indicação dos bens realizadas pelo próprio exeqüente, na forma do §2º; c) apresentar embargos, no prazo de 15(quinze dias), contados da juntada da 2º via do mandado aos autos, na forma dos arts. 736 e 738; d) ou requerer, no mesmo prazo, seja admitido o pagamento parcelado da divida, conforme previsão contida no novo art.745-A”. [21]

Na mesma oportunidade o Oficial de Justiça, concluída a penhora e lavrado o auto de avaliação dos bens, proceder-se-á a intimação do executado. Tal intimação terá a finalidade de cientificar o devedor sobre a constrição dos bens, conforme relata o §5º do art.652.

Mister, se faz mencionar que todas as diligências realizadas pelo oficial de justiça devem ser, detalhadamente, narradas. O motivo é simples: o legislador prevê a hipótese de o juiz, fundamentadamente, dispensar a realização da intimação da constrição dos bens do devedor. Claro que essa comunicação é importante e previne, inclusive, que, inadvertidamente, venha o devedor a realizar a disposição de bens penhorados, causando potencial prejuízo a terceiros. Porém poderá ser dispensada, mas para que isso ocorra, a fim de objetivar a continuidade do processo de execução, deve o juiz fundamentá-la.

Caso o devedor não seja encontrado pelo Sr. Oficial de Justiça para a citação, mas encontrando bens passiveis de penhora, após as 24 horas em que se concede ao devedor a possibilidade de exercer a faculdade de remição ou da oferta de bens à penhora. A fim de que não frustre a execução, que objetiva justamente os bens do devedor, concede-se ao Oficial a possibilidade de, ex officio, providenciar o arresto dos bens tantos quantos bastem à satisfação do débito, garantindo assim, a frutuosidade da execução, quando do termino do prazo concedido ao credor para realizar condutas a ele reservadas.

Assim para se dar validade do arresto conforme previsto no art.653, deverá em 10 dias após a lavratura do auto de arresto e depósito dos bens arrestados, o Oficial de Justiça procurará o devedor em três dias diferentes, certificando o ocorrido de forma minuciosa.

Na hipótese de não-localização do devedor, compete ao credor, dentro de 10 dias contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o art. 654, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo descrito no art. 652, isto é, 03 dias para pagamento, ao termino dos quais, converter-se-á o arresto em penhora.

2.4 Os Tipos de Penhora

Existem várias maneiras do credor, ora exeqüente, promover a penhora dos bens do executado, ou seja, isolar e retirar do patrimônio do devedor bens passiveis de constrição, devendo apenas observar os bens impenhoráveis descrito no dispositivo legal.

2.4.1 Penhora por Termo nos Autos

Como nem sempre é fácil identificar o patrimônio do executado, é interesse para o exeqüente que seja feita a nomeação dos bens pelo próprio executado. Alias, é dever do executado, identificar os bens sujeitos à execução sob pena de ser advertido e multado. Feita esta nomeação, o exeqüente poderá impugná-la nos termos do artigo 656 do CPC. Não sendo impugnada, ou decidida como regular pelo juiz, a nomeação será reduzida a termo pelo escrivão, com assinatura do executado, onde se Dara por concluída a penhora.

Impende salientar que se o credor impugna, motivadamente, a nomeação, a teor do artigo 657, § único, o juiz decidirá de plano a impugnação. Rejeitada a impugnação o recurso cabível será o agravo de instrumento.

O termo de penhora descrito no artigo 657 do CPC incumbe ao escrivão lavrar após o acolhimento de nomeação válida. Assim, o STJ tem decidido no sentido de que a assinatura do executado é requisito indispensável à assinatura do termo de penhora, desta forma segue.

“Processo de execução. Execução. Termo de penhora. Assinatura. Requisito indispensável. Penhora de bens incorpóreos. Irrelevância. Art. 665, CPC. Recurso desacolhido. I - Nos termos do art. 665-IV, CPC, é requisito indispensável do auto de penhora a nomeação do depositário do bem, assim como a assinatura no termo, independentemente da natureza do bem penhorado. II - A regular penhora antecede à intimação para apresentação dos embargos. III - Segundo antigo brocardo latino, ubi lex non distinguit nec interpres distinguere debet. (STJ, Resp 420393/sp, 4º Turma,rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.6.6.2002, DJ 12.8.2002, p.223)”.[22]

Agora em relação ao artigo 659, §5º do CPC, parágrafo este introduzido pela Lei 10.444/2002, estabelece que a penhora de imóvel, desde que apresentada à matrícula pode ser realizada por termo, independente do local em que se localize o bem. A exceção a essa regra está no art. 658 que dispõe sobre a penhora por carta. Quando o devedor não tiver bens no foro da causa, far-se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 747).

A alteração ao artigo 659, CPC busca tornar mais ágil este procedimento, haja vista que, verificada a hipótese do §4º, do artigo 659, CPC, “a penhora se realizará por termo nos autos, bastando à intimação do advogado do executado para dar conhecimento do ato de penhora”.[23]

“A lei anterior (Lei. 8.953/94) exigia o registro para que a penhora tivesse efeito, não bastando à constrição”.[24] Com a lei nova, os efeitos que decorrem entre as partes da penhora são, a partir da constrição em si, e, perante terceiros, do complemento registral.

O credor pode nomear os bens ao oficial de justiça ou mediante petição. Além disso, o credor não está subordinado à ordem disposta no artigo 655 do CPC, pois o caput do artigo refere-se expressamente ao devedor. A constrição feita deverá ser submetida ao despacho do juiz, que poderá invalidá-la de ofício caso seja imprópria ou porque recaiu sobre bem impenhorável.

2.4.2 Penhora por Oficial de Justiça

Se no prazo de 03 dias o executado não promover o pagamento do valor da divida descrita na execução, e não ocorra a penhora por termo ou auto a “que alude o art. 659, § 4º, do CPC e nem a indicação, pelo credor (art.652, §3º ou 475-J, §3º do CPC), de bens a serem penhorados, deverá o oficial de justiça diligenciar livremente na busca de bens a serem penhorados”.[25]

Para que ocorra este ato não se faz necessário um novo mandado, o mandado executivo é um só. O oficial seguirá a ordem de gradação expressa no art. 655 do CPC e atentará ao disposto no art. 620 do CPC, ou seja, a execução deverá ser realizada pelo modo menos gravoso para o demandado. Assim, para que ocorra “a busca e para a própria efetivação da penhora basta a presença de um oficial de justiça, sendo que a autorização para tais atividades já consta do próprio mandado por intermédio do qual a citação do executado tiver sido efetuada”.[26]

Ademais, como a execução não visa à ruína do devedor, mas sim a satisfação do crédito do credor, o Sr. Meirinho não efetuará a penhora “quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas de execução”. [27] Assim, devera se atentar que a penhora terá que ser adequada.

A referida penhora poderá fazer-se onde quer que se encontrem os bens (art. 659, §1º, CPC), assim o ato de vinculação de bens ao processo executivo pode ser realizado em qualquer lugar que esteja os bens suscetíveis de penhora, sendo que, em casos deles estiveram situados em outras comarcas, o ato deverá ser realizado por intermédio de carta precatória, ressalvada a hipótese de bem imóvel cuja constrição, na forma do §5º do artigo 659 do CPC, pode ser feita por termo nos autos da ação de execução, independentemente do lugar da situação do bem, desde que seja apresentada a certidão da matricula do imóvel.

Nosso sistema processual em seu artigo 600, IV dispõe que se o executado não indica ao juiz onde se encontram os bens passíveis de penhora comete ato atentatório à dignidade da justiça, cuja penalidade é multa estabelecida no artigo 601 do CPC.

2.4.2.1 Resistência do Executado

Se ocorrer, à resistência quando o executado mantiver fechadas as portas de sua casa, negando assim, a permissão de entrada ao oficial de justiça, deverá este comunicar o Magistrado e requisitar a ordem de arrombamento (art. 660, CPC), haja vista que nossa Constituição Federal de 1988 garante, como preceito fundamental, a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF/88). Então a penetração em casa alheia, sem permissão judicial, configura o crime violação de domicílio (art. 150, §2º, CP), razão pela qual impede que o Oficial obrigue por ora o seu ingresso no local.

Como salienta Araken de Assis “a casa porventura lacrada à investidura de estranhos, equivale à habitação. O executado poderá habitar numa pensão, albergue ou modesto quarto de aluguel, e, ainda neste caso, permanece íntegra a garantia”.[28]

Para que permita a entrada destes “agentes do Estado” o Código exige a expedição de um mandado contendo nele a ordem expressa de arrombamento (art. 660, CPC).

Visando a realização desta diligência é necessária a presença de dois Oficiais de Justiça para proceder o arrombamento de imóveis, móveis, gavetas e armários. Há no nosso sistema a possibilidade de se buscar bens penhoráveis onde quer que se encontrem, logo, aí também está compreendida a busca à própria pessoa do devedor. Após este fato, o auto circunstanciado, terá que ser lavrado com a assinatura dos oficiais de justiça e de duas testemunhas em duas vias, sendo uma via entregue ao escrivão do processo para instruí-lo, e, a outra, entregue à autoridade policial (art.663, CPC). Sendo essencial a narração dos bens rompidos, caso isso não ocorra, acarretara em infração que equivale na presunção de má-fé em que se achavam oficiais e do exeqüente, se este assistiu à diligência.

Considerando que a resistência do executado ao cumprimento do mandado de penhora configura o crime do art. 329 do Código Penal, o artigo 662 do CPC estabeleceu que sempre que necessário, o juiz requisitará a força policial, para que este, auxiliem os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.  

Deverá o auto de penhora observar os requisitos descritos no art. 665 do CPC, “exigindo-se a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feito, o nome do exeqüente e do executado, a descrição dos bens penhorados, com seus característicos e a nomeação do depositário”.[29]

Sobre este assunto Amilcar de Castro afirma em relação à falta de algum desses elementos não ocorre à nulidade, “pois, em certas ocasiões, podem ser simples irregularidades sanáveis. Sem a demonstração de prejuízo de qualquer das partes e, podendo suprir-se, sem qualquer inconveniente, a falta verificada, não se deve declarar nulo um auto de penhora”.[30]

Ocorrido o ingresso do oficial no local e realizada a penhora, deverá em regra ser o próprio devedor o depositário, contudo, é preciso atentar para as hipóteses previstas nos incisos do artigo 666 do CPC, tendo em vista que é indispensável a assinatura do depositário do auto de penhora, assim “se não há a assinatura do depositário do auto de penhora, penhora não há”.[31]

2.4.2.2 Penhora de Créditos

Encontra-se sujeito à execução todo o patrimônio do devedor, sendo óbvio que a penhora, poderá recair sobre direitos de que o executado seja titular, podendo ocorrer quando o executado tem um direito de crédito sobre uma determinada pessoa ou quando este tem o direito sobre bens indivisos. Sobre isto diz os artigos 671 e 672 do CPC, que autorizam a penhora de crédito do devedor.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“Numero: 9949 Ano: 2005 Magistrado: DES. BENEDITO PEREIRA DO NASCIMENTO

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO – Penhora- VEÍCULO ALIENADO FIDUCIARIAMENTE - direitos E ações - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. É possível a Penhora sobre direitos e ações oriundos do contrato de alienação fiduciária, pertencentes ao devedor, restando preservado o patrimônio do credor fiduciário”.[32]

Em relação aos bens do devedor exclui também os direitos que ele tiver contra terceiros, assim se eles puderem ser transferidos independentemente do consentimento de terceiro, não há razão, como já se observou acima, para que não possam ser abrangidos na ação de execução.

Esta penhora junto ao terceiro submete-se aos mesmos princípios que a penhora junto ao devedor, sendo que os efeitos que a atingem são os mesmos daqueles, se o bem fosse penhorado em mãos do devedor.

Neste assunto relata o artigo 671 do CPC onde estabelece “que crédito deve ser a mesma considerada efetivada com a intimação do devedor e do devedor-executado para que não pague ao seu credor, e este, para que não pratique nenhum ato de disposição ou transferência de crédito”.[33]

Araken de Assis ensina que:

“Logo, não se afigura possível afirmar que, no direito brasileiro, a penhora de crédito prescinde da apuração da existência da dívida do terceiro, bastando à afirmativa do exeqüente. Ao invés, a sub-rogação do art. 673, caput, ou a alienação prevista no §1º, do mesmo artigo, reclamam a prévia certeza quanto á existência do objeto da penhora, originando incidente de conteúdo declaratório neste tipo de penhora.  ... a penhora de crédito abrange o dinheiro do executado em mãos de terceiro, quaisquer créditos que não permitam apreensão por sua imaterialidade, podendo ser presentes ou futuros. A faculdade do §4º, do art. 672, CPC refere-se a uma liberdade relativa quanto à individuação, sendo imprescindível identificar o débito e o montante do crédito”.[34]

De acordo com o art. 671, cabe ao oficial de justiça realizar a penhora por crédito, que, normalmente, intima o terceiro obrigado para que não satisfaça a obrigação, senão por ordem de justiça, tornando-se ele deste momento em diante depositário judicial da coisa, com todas as responsabilidades inerentes ao cargo.

Além disso, o credor do terceiro também deve ser intimado para que não pratique atos de disposição do crédito. Tendo em vista que a preferência do credor deriva da intimação do terceiro devedor (art. 671, I), não da intimação do executado (art. 671, II).

A penhora dos títulos e cártulas se realiza pela apreensão do documento, conforme dispõe o artigo 672, devendo este documento apreendido ser depositado consoante o artigo 666, I do CPC.

Caso o título não seja encontrado, a penhora será possível se o terceiro devedor reconhecer a dívida (art. 672, §1º), assim se este confessa a dívida é tido como depositário da quantia já exigível, ou ainda não exigível. Agora se este se silencia importa na presunção de existência da dívida, restando somente à possibilidade de efetuar a penhora à revelia da inércia do terceiro.

2.4.2.3 Penhora no Rosto dos Autos

Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora deverá ser averbada no rosto dos autos da ação que lhe corresponder, esta tal providência encontra respaldo no art. 674, do CPC, que assim preleciona: “Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que lhe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor”.[35]

Cabe ao credor utilizar-se da penhora no rosto dos autos, com o escopo de ver satisfeito o seu crédito e consagrando, assim, os princípios da celeridade e economia processual.

Acerca desta forma de penhora, tem-se que é a que se procede dentro da ação que está sendo promovida pelo executado, a fim de que o exeqüente dele se garanta ou traga a seu proveito o resultado que obtiver na ação em curso, quando também liquidada pela execução.

A penhora no rosto dos autos recai sobre a posse que o devedor tem e tira-lhe o dispor eficazmente, devendo dela haver intimação do executado, para que possa embargá-la, querendo, no decêndio. Sendo importante observar que a eficácia da penhora se inicia com a averbação no rosto dos autos.

Efetiva-se a penhora quando o Sr. Oficial de Justiça, com o mandado executivo, dirige-se ao cartório e intima a escrivã ou chefe de secretaria e menciona todas as circunstâncias constantes no mandado. Logo após, a escrivã, no verso da primeira folha do processo, ou seja, na folha de rosto, transcreve a penhora.

2.4.2.5 Penhora de Direito e Coisa Determinada

Sobre a penhora de direito, diz o artigo 673 do CPC, que não tendo o devedor “oferecido seus embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito”.[36] Assim, o objeto da penhora será o direito que tem o devedor de ser investido na propriedade plena do bem, desde que efetive o pagamento da dívida que o onera. Assim, cogitando-se de penhorar os direitos do devedor, o objeto da penhora não será a propriedade, que ele ainda não tem, mas tão somente os direitos aquisitivos.

A hipótese se afigura como uma “sub-rogação”, forma especial de pagamento em que há a transferência da qualidade de credor para aquele que efetua o pagamento de uma obrigação de outrem, ou empresta o necessário para isso. Neste caso, o exeqüente pode pretender sob-rogar-se nos direitos do devedor sobre o bem alienado, resguardando-se obviamente, a preferência da instituição financeira (quando não for ela a própria parte exeqüente) até o limite de seu haver. É possível, inclusive, que o exeqüente tenha a pretensão de pagar à financiadora o restante da dívida do devedor em comum, acaso exista, adquirindo dessa maneira a plena propriedade do bem a ele alienado.

Em relação ao referido artigo, comenta o doutrinador Humberto Theodoro:

“A penhora em direito e ação sub-roga o credor nos direitos do executado, até a concorrência do seu crédito (art. 673), que assim poderá mover contra o terceiro as ações que competiam ao devedor.

Se o credor, por meio da sub-rogação, não conseguir apurar o suficiente para saldar seu crédito, poderá prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor (art.673, §2º).

É facultado ao credor preferir, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, o que se fará através de arrematação, devendo, porém, a opção ser exercida nos autos no prazo de dez dias contado da realização da penhora do crédito (art. 673, §1º)”.[37]

Importante se faz destacar que não se está interferindo, de forma alguma, na execução do contrato e nem, menos ainda, na esfera patrimonial da instituição financeira, que, afinal, nada tem a ver com a execução. Apenas se reservam ao exeqüente os eventuais direitos que tem o executado nesse contrato, seja em relação ao próprio bem (posteriormente alienado quando quitadas as prestações), seja em relação aos valores já quitados, que têm significado econômico numa eventual rescisão do contrato por inadimplemento.

Agora o artigo 676 do CPC relata em relação à “penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução”.[38]

Também estamos diante da penhora de créditos, contudo, o objeto de crédito na hipótese do artigo em tela é coisa corpórea, e que se efetivará no “momento da intimação, sendo que, depositada a coisa dá-se a sub-rogação do objeto da penhora. Não há depósito da dívida, mas futuro depósito da prestação, o devedor não é depositário judicial da coisa, nem da dívida”.[39]

2.4.2.6 Penhora de Empresas

Se a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial, agrícola ou semoventes, plantações ou ainda edifício em construção, o depositário será aquele administrador nomeado pelo juiz, conforme consta no artigo 677, caput e §1º, do CPC, onde estabelecem a forma de administração quando não há acordo entre as partes, pois caso haja ajuste entre elas, o juiz apenas homologará, por despacho a indicação (art.677, §2º, CPC).

Aqui a preocupação do legislador é com a continuidade da exploração econômica, que não deve ser podada pela penhora, em face da função social que desempenham as empresas sendo elas comerciais, industriais e agropastoris. Assim, o Código dispõe que o depositário tem a função de administrar, em razão da necessidade do funcionamento do bem penhorado, incumbindo a ele apresentar o plano de administração em dez dias após a investidura na função.

Há o entendimento de que o sistema depositário-administrador serve para “impedir a ruína total e a paralisação da empresa, evitando prejuízos desnecessários e resguardando o interesse coletivo de preservar quando possível as fontes de produção e comércio e de manter a regularidade do abastecimento”.[40]

O administrador exercita o direito de administração e usufruto, que foi privado o executado, com vistas ao pagamento do credor. Ele tem o direito e dever de executar todos os atos necessários para a conservação e aproveitamento do negócio administrado, não podendo modificar essencialmente a forma de exploração, devendo este apresentar a forma de administração e o esquema de pagamento, caso a penhora recaia sobre a renda ou sobre determinados bens. Exercendo assim os direitos que numa ou noutra hipótese caberiam ao devedor. Agora em caso deste não desempenhar adequadamente sua função, ou haja motivos para sua destituição, o juiz poderá removê-lo do cargo.

O artigo 678 do CPC preceitua sobre a penhora de empresa que funcione mediante concessão ou autorização estatal, o que por esta razão será nomeado um depositário-administrador, sendo de preferência, um dos seus diretores. Mas vale ressaltar que este encargo de depositário de bens penhorados poderá ser expressamente recusado, o que a Súmula do STJ nº 319 assim confirma.

Em se tratando do sistema de concessão de serviços públicos, em que a penhora não deve prejudicar o tal serviço que fora delegado, o insigne Doutrinador, Professor aposentado e ainda Desembargador inativo do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, comenta que:

“...ao final do contrato, os bens vinculados à respectiva prestação, ou seja, os utilizados no objeto da concessão, revertem ao poder concedente, não importando se preexistentes ou incorporados no curso da delegação. Em face do poder de encampação dos serviços da concessão e da reversão dos bens empregados nesses serviços, portanto, a Administração Pública pode impedir a alienação judicial do acervo penhorado da empresa concessionário (Lei nº8.987/95, arts. 35,36 e 37). O interesse público em jogo suplanta o interesse privado dos credores exeqüentes. Entretanto, ocorrendo a hipótese de absorção do patrimônio da concessionária pelo Poder Público, terá este, naturalmente, de responder pelas obrigações que o oneram, pelo menos nos limites do acervo incorporado ao patrimônio público. Do contrário, estabelecer-se-ia um intolerável locupletamento do Estado à custa do prejuízo dos credores da concessionária”.[41]

2.4.2.7 Penhora de Navios e Aeronaves

Estabelece o artigo 679, do CPC que se a penhora recair sobre navio ou aeronave não obsta que continue navegando nos seus serviços normais de navegação ou operando até a alienação, desde que o devedor faça o seguro usual contra riscos, conforme reza o princípio da permissão de continuidade que atende ao interesse das partes e do público.

O depositário será de preferência um dos diretores da empresa devedora, assim como estipula também o artigo 678 do CPC. O juiz, porém ao conceder a autorização para navegar ou operar, condicionará a utilização da regalia à comprovação, pelo devedor, da contratação dos seguros usuais, de modo que o navio ou avião que só poderá sair do porto ou do aeroporto depois de atendida essa cautela.

CAPITULO III

DA PENHORA ON LINE

3.1 Da sua Importância

A alteração operada pela Lei 11.382\06, no sentido de instruir a preferência da penhora sobre dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira, foi instituída com o objetivo de tornar mais célere e justa a execução em beneficio do credor, conferindo maior efetividade ao comando jurisdicional, conseqüentemente, vem combatendo com um dos maiores problemas da justiça que é a morosidade nas execuções.

A Penhora on-Line, através do convênio denominado Bacen-Jud, é o resultado da modernização decorrente dos sistemas informatizados, praticamente uma operação em tempo real, através de computadores pessoais e por comunicação via internet. Trazendo sobre este prisma a celeridade no andamento processual, pois se dispensa através desta penhora todo aquele procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformação de bem penhorado, como o imóvel, em dinheiro, eliminando assim a demora e o custo de atos como a avaliação e a alienação do bem a terceiro.

E mais, com a utilização desta penhora por meio eletrônico, estão sensivelmente reduzidos os custos com diligencias de oficiais de justiça e buscas pelos CRI, sendo substituído o processamento mais duradouro pela celeridade e a melhor satisfação do exeqüente de acordo com a ordem de preferência do art.655 do CPC, sendo o dinheiro, o primeiro nesta ordem de preferência, visando assim à celeridade do processo executório.

Diante da inversão do ônus pela natural lentidão da justiça, quando estiverem presentes os requisitos legais, é imperativa e deve ser aplicada irrestritamente. O juiz deve considerar a possibilidade de privilegiar a realização de um direito provável em detrimento do sacrifício de outro que se mostre improvável, atuando e aplicando o sistema BACEN e utilizando-se assim da penhora on line.

Com isso “o juiz pode recusar a nomeação do bem oferecido, desde que o devedor tenha disponibilidade e dinheiro (JTA 103\171); ou possua outros bens mais facilmente transformáveis em dinheiro (RT 725\324)”,[42] afirmação esta que deve prevalecer haja vista a menor onerosidade do devedor, bem como a maior celeridade no processo de execução, a fim de que possa obter maior satisfação do credor.

Em relação à possibilidade da penhora a sumula 328 do STJ relata que, “na execução contra instituição financeira, é penhorável o numerário disponível, excluídas as reservas bancárias mantidas no Banco Central”.[43]

Nota-se assim que a referida penhora é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, sendo que este instituto incorporado à sistemática do processo civil pretende acelerar a busca de numerário do executado e, por conseqüência, a solução da obrigação pendente. Contudo, a penhora só poderá recair sobre saldo positivo, na categoria de ativos financeiros que contemplam as contas de depósito, poupança e aplicações em geral, como o fundo de investimento, certificado de depósitos bancários e conta em moeda estrangeira.

3.2 Do Desenvolvimento

A penhora on line apesar de também ser um tipo de constrição, merece ter um capitulo próprio devido a sua grande repercussão, sendo assim, sobre ela se passa a discorrer.

A penhora de dinheiro depositado em conta corrente de titularidade do devedor, para o espanto de muitos, já vinha sendo utilizada mesmo antes da edição da Lei nº 11.382/2006, onde muitos acreditavam que era a data do seu nascimento. Assim de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em atenção ao principio da máxima utilidade da execução, várias decisões deste Tribunal, como o exposto abaixo, já afirmavam que a penhora de dinheiro em conta corrente não fere, necessariamente, o principio de que a execução se deva dar do modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC).

“Execução. Penhora. Saldo em conta corrente. Possibilidade. Princípio da menor onerosidade. Violação. Ausência. Reforço. Súmula 7-STJ.

I - Não configura ofensa ao princípio da menor onerosidade o fato de a penhora recair sobre saldo em conta corrente em razão de ter sido constatada a dificuldade de venda do bem inicialmente constrito. Precedentes. II - A discussão acerca da necessidade de reforço de penhora ensejaria revolvimento do conjunto fático dos autos, providência inadmissível em função do óbice da Súmula 07 deste Tribunal. III - Agravo  regimental desprovido.

(AgRg no Ag 535011/RS, Rel. Ministro  ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2004, DJ 20/09/2004 p. 283) “.[44]

"Execução. Penhora sobre depósitos bancários. Artigos 620 e 655 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte.

1. Não malfere os artigos 620 e 655 do Código de Processo Civil a decisão que determina a penhora sobre os depósitos bancários dos devedores, identificados os óbices decorrentes dos bens inicialmente nomeados para a efetividade da execução, na linha de precedentes da Corte.

2. Recurso especial não conhecido. (RESP 390116⁄SP, DJ DATA:11⁄11⁄2002, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito)”.[45]

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. GRADAÇÃO LEGAL. REJEIÇÃO DO BEM MÓVEL INDICADO PELO DEVEDOR. EXISTÊNCIA DE NUMERÁRIO EM CONTA CORRENTE DA DEVEDORA. CONSTRIÇÃO SOBRE A MESMA. LEGITIMIDADE. CPC, ARTS. 655, 656, I E 657. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. I. Indicado bem móvel pelo devedor, mas detectada a existência de numerário em conta corrente, preferencial na ordem legal de gradação, é possível ao juízo penhorar a importância em dinheiro, nos termos dos arts. 656, I, e 657, do CPC. II. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial improvido." (RESP 509762⁄SP, DJ DATA:06⁄10⁄2003, Relator Min. Aldir Passarinho Júnior)”.[46]

Assim resta comprovado a utilização deste método antes da lei nº11.382\2006, uma vez que só vinha sendo, anteriormente utilizado em todo e qualquer processo judicial deste país, em razão do convênio firmado entre o Superior Tribunal de Justiça e o Banco Central, “mais precisamente em 8 (oito) de agosto do ano de 2001”,[47] onde se permitia o acesso dos juízes federais e estaduais.

Contudo, somente um ano após ter iniciado este convênio, isto é, em maio de 2002, que a Justiça do Trabalho adotou também esse sistema. Com toda a eloqüência dos seus efeitos práticos foi aprimorada pelo legislador, utilizando-se, todavia, na área da execução tributária. E somente, cinco anos após o pactuado, ou seja, em 2006, que se implantou este sistema no Processo Civil.

Sobre a utilização desta penhora tens os seguintes dados informado pelo Guilherme Goldschmidt:

“Para melhor analisar o sistema de penhora on line, cumpre tecer algumas considerações sobre a execução trabalhista, já que, atualmente, é o ramo do direito no qual mais se aplica a referida medida.

De acordo com dados apresentados aos membros do Conselho da justiça federal (CJF), o Banco Central recebeu mais de 583.00(quinhentos e oitenta e três mil) ofícios com requisições judiciais no ano de 2004.

Desses ofícios, cerca de 116.000 (cento e dezesseis mil) foram encaminhados em papel, e o restante, mais de 467.000 (quatrocentos e sessenta e sete mil), das 467.000 (quatrocentos e sessenta e sete mil) inserções no BACEN-JUD, solicitando informações sobre contas bancárias de devedores e, principalmente, ordens de bloqueio e desbloqueio. Desse número, apenas 6% das solicitações foram feitas pela Justiça Federal e somente 2% pela Justiça Comum”.[48]

Tamanho foi o beneficio trazido por esse convênio denominado BACEN JUD que o ordenamento jurídico sofreu uma forte modificação, em especifico com a reforma da lei nº 11.382/2006 que fez surgir nos artigos 655 e 655-A, do Código de Processo Civil, a denominada penhora on-line, que por meio do juiz da execução obtém, por via eletrônica, o bloqueio junto ao Banco Central, de depósitos bancários ou de aplicações financeiras mantidas pelo devedor, ora executado, que visa agilizar a execução dos processos.

Sobre a implantação da penhora on line, segue o noticiário exposto no site da Notadez em 17\06\2005, em que retrata a vitória na implantação, bem como a sua notável evolução.

”Primeira penhora on-line da história do STJ. Pela primeira vez na história do Superior Tribunal de Justiça, um ministro da Corte, no caso a ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma, penhorou ativos financeiros utilizando o sistema Bacen-Jud, recentemente implantado na secretaria do Tribunal. Em razão de sucessivos descumprimentos de ordens judiciais e até mesmo de diversas liminares concedidas, a ministra bloqueou eletronicamente R$ 60 milhões de uma empresa do Rio de Janeiro, do ramo de maquinário pesado.

O sistema Bacen-Jud foi desenvolvido por técnicos do Banco Central para imprimir maior agilidade, segurança e economia às ordens judiciais encaminhadas aos bancos. É um sistema automatizado que permite ao magistrado, via internet, por meio do uso de uma senha criptografada, solicitar ao Banco Central, em tempo real, informações bancárias e determinar o bloqueio ou o desbloqueio de contas. Em breve, com os sucessivos aprimoramentos que vêm sendo implantados, a expectativa é que o sistema passe a ser utilizado praticamente em todas as instâncias da Justiça brasileira.

Atualmente, ele vem sendo mais utilizado pelos juízes trabalhistas, que responderam por quase 95% das ordens judiciais emitidas pelo Bacen-Jud no ano passado. O presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Edson Vidigal, que tem se dedicado, neste primeiro semestre, a visitar todos os Tribunais de Justiça dos estados, tem levado sempre, em suas viagens, técnicos para explicar aos juízes os benefícios do sistema.
A nova versão do Bacen-Jud implantada neste mês de junho permitirá que todo o trâmite de informações ocorra de forma atualizada. Assegurará também maior controle, por parte dos magistrados, da verificação do cumprimento das ordens judiciais por parte dos bancos. E o mais importante, não ocorre a violação do sigilo bancário, garantido pela Constituição. O Bacen-Jud é utilizado unicamente para a solicitação dessas informações, as quais serão fornecidas pelas instituições financeiras apenas em relação aos réus envolvidos nos processos judiciais.

O caso concreto: No bloqueio, a ministra Nancy determinou a indisponibilidade dos R$ 60 milhões da empresa carioca em razão dos sucessivos descumprimentos das determinações judiciais e das liminares concedidas pelo STJ. O caso envolve uma disputa societária entre dois grupos, que resultou na saída de vários sócios da empresa. Os que se retiraram celebraram um acordo de acionistas com os sócios remanescentes que obrigava a companhia a depositar dinheiro na outra empresa, formada pelos que saíram, o que nunca foi feito.

Em razão dos seguidos descumprimentos das decisões do STJ, os sócios dissidentes entraram com uma medida cautelar, pedindo o bloqueio dos ativos financeiros da empresa, para que ficasse assegurado o cumprimento do acordo celebrado. A ministra Nancy Andrighi, utilizando o novo sistema, concedeu a liminar pedida e bloqueou, via eletrônica, os valores, pelo menos até que suba o recurso ajuizado pela empresa contra a decisão que determinou o bloqueio do dinheiro”.[49]

Sendo assim, nota-se que a penhora on line vem suprindo aquela angustia que os litigantes tinham, em especifico o credor, em relação a demora processual, tendo em vista que o tempo é sem duvidas um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo.

3.3 Dos Procedimentos Processuais

Logo de início, o convênio prevê as responsabilidades e as atribuições do BACEN-JUD, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e dos demais Tribunais signatários do termo de adesão, que poderão, por intermédio do Gerente Setorial de Segurança da Informação de cada Tribunal, o denominado FIEL, cadastrar usuários do sistema – somente magistrados. Todos esses estarão habilitados a trocar informações, via o sistema de dados, com o denominado BACEN JUD, sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras das empresas executadas, sempre limitadas ao valor do débito.

Mas não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exeqüenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas, e acessórios eventuais), de acordo com o artigo 659 do CPC e a informação se pessoa física o seu CPF, se pessoa jurídica o seu CNPJ, para que possa colaborar na identificação do executado.

Ainda neste ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, e seguida, será objeto da penhora.

Por meio desse sistema BACEN JUD os magistrados adquirem “senhas individuais, preenchem um formulário eletrônico denominado ‘Solicitação de Bloqueio de Contas’ com campos a serem preenchidos com os dados do juiz, dados do processo e dados para solicitação de bloqueio de contas”.[50] Ao receber a solicitação do magistrado, o Banco Central encaminha-a, por email, a todas as instituições financeiras do Brasil, e essas, pelo sistema de informática, fazem triagem e bloqueiam a importância solicitada nas contas dos titulares. Vale aqui destacar que antigamente as respostas dos bancos ao juiz eram feitas por meios de ofício. Hoje em dia, diante das melhorias implementadas no sistema, as instituições financeiras já respondem eletronicamente.

O Banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor do que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução, em acordo ao artigo 659, §2º do CPC, sobre isso segue a jurisprudência.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. VALOR INSUFICIENTE ATÉ PARA O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DISPOSIÇÕES DO ART. 659, § 2º, DO CPC. INSUFICIENTE O BEM PENHORADO PARA SATISFAZER, INCLUSIVE, O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, INCABÍVEL A PENHORA, NA FORMA DO ART. 659, § 2º, DO CPC. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70019412550, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 23/04/2007)”.[51]

Em hipótese alguma, porém, se admitirá a permanência do bloqueio indiscriminado de contas de valores superiores ao informado na requisição, devendo ser liberado o valor excedente e permanecido apenas o valor do débito.

Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isto se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária.

Segundo Marco Aurélio Aguiar Barreto:

“ (...)antes de se analisar a penhora on line, convém estabelecer uma diferença conceitual entre bloqueio e penhora, o que, embora possa parecer elementar, contribuirá para melhor encadear e divisar a análise do tema, haja vista se tratar de um dos focos de problemas na prática do sistema, considerando que alguns ofícios eletrônicos extrapolam o limite (bloqueio e desbloqueio) do Convênio BACEN-JUD, determinando a penhora por meio BACEN-JUD”.[52]

Nota-se assim que “o bloqueio significa apenas uma barreira ou proteção, uma espécie de redoma, na qual o valor bloqueado permanece na própria conta onde foi localizado, tornando-se indispensável ao seu titular”.[53] Agora a “penhora é ato de apreensão judicial, pelo qual se tomam bens do devedor para que neles se cumpra o pagamento da divida ou a satisfação da obrigação objeto da execução”.[54]

Com isso o bloqueio on line se torna a primeira etapa para que possa ser cumprida a ordem de penhora on line, que por meio do sistema BACEN-JUD.

De posse da informação sobre o bloqueio, o escrivão providenciará a lavratura do termo de penhora, procedendo-se, em seguida, à intimação do executado, pelo oficial de justiça, na forma do artigo 652, § 1º do CPC.

3.3.1 Da Legalidade do Procedimento

3.3.1.1 Sobre a Obrigatoriedade do Cadastramento

Através da rede mundial de computadores, a internet, ordens judiciais de bloqueio e transferência de valores, disponíveis em contas correntes e outros ativos existentes em nome do executado, podem se realizar. Para tanto, exige-se que os tribunais sejam signatários de convênio com o Banco Central. O convênio estabelece a necessidade de o juiz presidente do processo de execução realizar um cadastro, obtendo senha para concretizar as medidas previstas no dispositivo ora analisado.

Após a cientificação dos Juizes de que estaria submetido a um cadastramento obrigatório no sistema BACEN JUD, se deparou com seus direitos feridos, se iniciando um conflito entre este e o referido sistema, assim vejamos um pouco do espetáculo.

“Independência da função - Juiz contesta a obrigação de se inscrever no Bacen Jud”  Sexta, 10 de Outubro de 2008 .

“O Conselho Nacional de Justiça determinou que todos os juízes do país se cadastrem no sistema de penhora online – o Bacen Jud. O juiz federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, Roberto Wanderley Nogueira, é contra essa ordem. E, por isso, entrou com um pedido de mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal. Ele entende que a determinação é ilegal e reduz a independência dos juízes. Ele argumenta que o CNJ não poderia mudar a regra do artigo 655-A, do Código de Processo Civil, de facultativa para obrigatória. O artigo diz que a autoridade supervisora do sistema bancário executará a penhora, preferencialmente por meio eletrônico. “A prática da ‘penhora on-line’, concebida, tacitulus taxim, para ser ocupação dos Juízes, os reduz à condição de simples “Meirinhos”, com o agravante de se ter de ingressar no Sistema Financeiro Nacional com todos os riscos dessa atividade, sobretudo para ‘aqueles que não dominam eficientemente o meio informático para além do uso de suas ferramentas como simples “máquinas de escrever”, não sendo tampouco remunerados por isso”, afirma. A ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, solicitou que o CNJ preste informações antes de decidir sobre o pedido de liminar.   ... DECISÃO:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR PRATICADO PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS N. 2007.10.00.001581-8. CADASTRO NO SISTEMA BACEN-JUD. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

1. Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Roberto Wanderley Nogueira, em 26.9.2008, contra ato do Conselho Nacional de Justiça que, nos autos do Pedido de Providências n. 2007.10.00.001581-8, teria “determin[ado] a todos os Juízes do Brasil com função executiva que se cadastrassem obrigatoriamente no denominado Sistema BACEN JUD” (fl. 3, grifos no original).

O caso

2. O Impetrante alega que o ato coator gera “contra si os efeitos perversos de uma disposição administrativa que é capaz, por si mesma, de reduzir não só a independência funcional sem a qual não há de decidir coisa alguma como, de resto, agravar-lhe o espectro de suas atribuições para um quadro diverso daquele que corresponde, objetivamente, à nobilitante e inafastável função de julgar (art. 5°, inc. XXXV, da Carta)” (fl. 4). Alega que a “regra do art. 655-A, Cód. de Proc. Civil, não poderia ter sido alterada - de facultativa para obrigatória - data vênia, por simples decisão administrativa e muito menos por ato regulamentar do CNJ ou de qualquer outra instância pública” (fl. 7, grifos no original). Afirma que “a prática da ‘penhora on line’, concebida, tacitulus taxim, para ser ocupação dos Juízes, os reduz à condição de simples “Meirinhos”, com o agravante de se ter de ingressar no Sistema Financeiro Nacional com todos os riscos dessa atividade, sobretudo para ‘aqueles que não dominam eficientemente o meio informático para além do uso de suas ferramentas como simples “máquinas de escrever”, não sendo tampouco remunerados por isso” (fl. 7). Ressalta que seu direito líquido e certo decorreria do descumprimento dos princípios da legalidade e da igualdade, aliado ao seu direito “à reputação funcional, à incolumidade de sua capacidade subjetiva para o fazimento sobranceiro e independente de suas próprias decisões e ao bom nome, de modo que ao Juiz não seja razoável associá-lo a procedimentos e expediente, incompatíveis com a excelência de seu cargo, em que pese sua própria consciência, e das funções de competência que lhe são confiadas pelo próprio Estado” (fl.12).Pede, por isso, a “procedência deste pedido mandamental para que seja o ato inquinado de nulidade, bem como seus efeitos ora em curso, como tal declarado - a decisão regulatória extraída do PP n° 2007.10.00.0015818/CNJ e os atos de seu cumprimento - que manda que os Juízes com função executiva se cadastrem, compulsoriamente, no Sistema BACEN JUD, e, liminarmente, todos os efeitos que de um e de outros advenham, ex-tunc, conquanto igualmente nulos e de nenhum efeito legal, passando-se as necessárias comunicações” (fls. 12-13).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Faz-se necessário ouvir previamente a autoridade coatora para, após as suas informações, manifestar-me quanto à liminar requerida. 4. Notifique-se, com urgência e por fax, o Conselho Nacional de Justiça, para, querendo, prestar as informações no prazo improrrogável de dez dias (art. 7º, inc. I, da Lei n. 1.533/1951 c/c o art. 203 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Na seqüência, apreciarei a medida liminar pleiteada. Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2008”.[55]

Não para por aí, abaixo segue, a decisão fresquinha datada em 06 de maio de 2009, de outro caso semelhante.

“Órgão: Quarta Turma Cível - Classe: AGI – Agravo de Instrumento - Nº. Processo: 2008.00.2.016909-9

Agravante: BRB BANCO DE BRASÍLIA S/A

Agravado: HÉRCULES AUGUSTO GODINHO

Relator Des.: ARLINDO MARES

EMENTA:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA ON LINE. BACEN JUD. OBRIGATORIEDADE DO MAGISTRADO NO CADASTRAMENTO. RESOLUÇÃO N. 61, DO CNJ.

1. O Conselho Nacional de Justiça editou resolução tornando obrigatório o cadastramento de todos os juízes no sistema BACEN Jud.  2. Tendo o exeqüente requerido, nos termos do art. 655-A, do CPC, a penhora on line de ativos financeiros do executado, deve o magistrado deferir tal pleito e tomar as medidas necessárias a fim de verificar a presença de dinheiro passível de ser penhorado.  3. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO                                                                                                                                                    

 Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ARLINDO MARES - Relator, SÉRGIO BITTENCOURT e FERNANDO HABIBE - Vogais, sob a presidência do Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.   Brasília-DF, 06 de Maio de 2009”.[56]

Contudo, após oscilar sobre a obrigatoriedade ou não de o magistrado se cadastrar ao sistema BACEN JUD, os Magistrados devem se render à Resolução publicada pelo CNJ, uma vez que o juiz não pode recusar o pedido de penhora on line porque não é cadastrado no sistema, sendo este perfeitamente legal. E mais a obrigatoriedade do cadastramento no sistema não retira do Julgador a possibilidade de avaliação e utilização do método em conformidade com as características singulares do processo e a legislação em vigor. Senão vejamos:

“EXECUÇÃO. BLOQUEIO ELETRÔNICO. SISTEMA "BACEN JUD". CADASTRAMENTO. OBRIGATORIEDADE.

1 - O bloqueio eletrônico de valor em conta-corrente, pelo sistema "BACEN JUD" (penhora "on line"), expressamente previsto no art. 655-A, do CPC, é possível se o devedor não demonstra interesse em pagar a dívida e não prova, efetivamente, que a medida lhe é gravosa. 2 - Não pode o juiz recusar a requisição do exeqüente ao argumento de que não está obrigado a cadastrar-se no sistema "BACEN JUD", eis que, consoante Resolução do CNJ, o cadastramento é obrigatório.

3 - Agravo provido. (20080020157499AGI, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 17/12/2008, DJ 19/02/2009 p. 61)”.[57]

Conclui-se assim que não é possível um juiz deixar de deferir o requerimento do credor, ora executado, em proceder a penhora on line, sob o fundamento de que não é obrigado a sua adesão ao convênio feito pelo Judiciário junto ao BACEN JUD, porquanto estará infringindo a efetividade e celeridade que se busca no processo. E mais, não estaria cumprindo com a Resolução nº 61, editada em 07 de outubro de 2008 pelo Conselho Nacional de Justiça, que em seu artigo 2º deixou claro que “é obrigatório o cadastramento, no sistema BACENJUD, de todos os magistrados brasileiros cuja atividade jurisdicional compreenda a necessidade de consulta e bloqueio de recursos financeiros de parte ou terceiro em processo judicial”.[58]

3.3.1.2 Da sua Constitucionalidade

Vários questionamentos são apontados, em relação a inconstitucionalidade do convênio BACEN JUD, por acreditar que este sistema fere o preceito constitucional do artigo 5º, incisos X e XII, vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)”.[59]

A inconstitucionalidade sustentada por alguns, sob o prisma de haver quebra do sigilo bancário, não deve prevalecer, em razão de que o juiz não fica sabendo e nem se interessa em saber quanto o devedor tem em sua conta bancária, sobre isso diz o Ministro Vantuil Abdala.

“O convênio não permite a quebra de sigilo bancário de nenhum usuário do sistema financeiro, nem mesmo das partes em litígio. Conforme observado, as ordens judiciais às entidades bancárias restringir-se-ão aos valores necessários à satisfação dos débitos da empresa executada, sendo vedado aos magistrados “observar” nas contas bancárias para obter informações que não importem para o desfecho da execução, pois, nesse caso, estar-se-ia violando os incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal, que asseguram o direito à intimidade e à vida privada, bem como a inviolabilidade do sigilo de dados”.[60]

Assim não há inconstitucionalidade, ora porque a penhora recai sobre o valor predeterminado, ou seja, o valor do débito ou em caso de não haver saldo suficiente para atingi-lo, recairá sobre o valor total existente na conta, não havendo em nenhum momento divulgação de lançamentos ou depósitos em relação ao titular da conta. Ora porque, em caso de não concretizada a penhora por falta de saldo suficiente, o Juizo apenas recebe uma comunicação do banco de que não foi possível o bloqueio desejado, não dando nenhuma outra informação que possa adentrar na intimidade ou privacidade do titular da conta.

Esse procedimento usado pela penhora on line pouco distância da antiga fórmula utilizada, ou seja, a ida do oficial de justiça à agência bancária. O que ocorre agora é que o procedimento é eletrônico, tendência que deve prevalecer por atingir o maior numero de atos processuais passiveis de informatização e que o Juiz terá conhecimento apenas da existência daquela conta bancária, restando evidente a não inconstitucionalidade deste tipo de penhora.

3.4 Princípios Legais:

3.4.1 Da Proporcionalidade e devido Processo Legal

A norma de processo civil, enquanto instrumento do qual se serve o direito material para atingir seus fins, não deve afastar da simplicidade, além da exata medida necessária a dar segurança à tramitação e analise do processo até seu curso final.

A disciplina das relações processuais não pode perder de vista a eficácia, que só se concretizam com a satisfação do demandante, caso contrário, ocorrera à demora na entrega da prestação jurisdicional e da efetividade da execução trazendo descontentamento, e estimulando o descumprimento da sentença, potencializando um novo conflito ou o eternizando e gerando descrédito ao poder público.

Diante disso, o ordenamento jurídico compõe-se de uma verdadeira coleção de regras dos mais variados matizes, mas quando se encara um subconjunto dessas normas, destinado a regular um grupo orgânico de fatos conexos, descobrem-se certos pressupostos que inspiraram o legislador a seguir um rumo geral, sendo os princípios.

O uso de novas tecnologias que imprimam velocidade às medidas judiciais é uma realidade inevitável, e o judiciário não poderá ficar inerte frente a essas transformações.

Assim, tendo em vista o principio da proporcionalidade, os estudiosos do Direito Processual procuraram estabelecer meios adequados de solução de conflitos, com necessária rapidez, porém, sem excluir as garantias do devido processo legal.

Dessa forma, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, visa-se a estabelecer um sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito, muitas vezes, é preciso restringir outro, ponderando-se que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido.

Seguindo essa linha de raciocínio,

“o princípio da proporcionalidade quer dizer finalística e essencialmente isto; fazer concordar os valores e princípios jurídicos e, quando um tiver que preponderar sobre outro, mister salvaguardar, justificadamente, o que restou relativizado, preservando, no íntimo, os valores em colisão”.[61]

Em outras palavras, é dizer que, efetivamente, quando dois valores vêm a se chocar, numa situação concreta, então, necessariamente, deve-se privilegiar um deles, mas nunca absolutizá-lo, devendo o outro ou outros valores serem minimamente respeitados.

Dessa forma, cumpre salientar que não se pode simplesmente implementar novas tecnologias para buscar efetividade na tutela jurisdicional sem atentar para o princípio do devido processo legal, como assegurador de regras legais de processo e de direitos subjetivos pertinentes ao direito material.

O instituto do devido processo legal, também chamado, em sua origem, de due process of law, abriga a moderna concepção do Princípio da Legalidade.

Em nosso País, o princípio do devido processo legal encontra-se insculpido no artigo 5º, inciso LIV da CF\88, que diz que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.[62]

Oportuna a opinião, de Carlos Roberto Siqueira Castro, na citação de que:

“O que exige, pois, para a satisfação do devido processo legal não é apenas um “procedimento” ou um conjunto seqüencial de atos judiciais conducentes a um veredicto final; exige-se, isto sim, um autêntico “processo” com todas as garantias do contraditório e da defesa. Na realidade, a garantia do contraditório e da ampla defesa significa o direito à tutela jurisdicional por parte do réu, ou seja, o direito público subjetivo do figurante no pólo passivo da relação processual a exigir do “Estado-juiz” que ouça suas razões de defesa ou de contra-ataque à pretensão ajuizada com a ação civil, conferindo-lhe, em regime de igualdade com o autor da demanda, oportunidade para produzir as provas a seu ver conducentes à improcedência do pedido. Tenha-se em conta que essa concepção bilateral e isonômica do contraditório responde à própria finalidade do processo, que não visa precipuamente satisfazer aos interesses pessoais do autor ou do réu, mas sim fazer atuar de modo concreto o direito objetivo, seja acolhendo ou desacolhendo parcial ou integralmente a pretensão de um ou de outro, ou de nenhum deles, conforme o teor das normas jurídicas abstratas aplicáveis à res in judicium deducta”.[63]

Dessa forma, como se infere do acima transcrito, no que concerne ao devido processo legal, a Constituição impõe a observância do sistema legal como um todo, tanto no que diz respeito ao processo, enquanto instrumento de jurisdição, como também no que tange ao direito material abstrato aplicado ao caso concreto.

Forçoso concluir que toda solução tecnológica moderna implementada para combater a morosidade no Judiciário é bem-vinda, entretanto, no caso da penhora on line, uma vez adaptada, deverá observar os princípios constitucionais já consagrados.

3.4.2 Da menor Onerosidade do Executado e Satisfação do Direito do Credor

Com a implantação da penhora on line, mister se faz expor que não se constata nenhum resquício de inconstitucionalidade validamente suscitado no tocante ao sistema da referida penhora, uma vez que não se produziu qualquer inovação em nosso ordenamento jurídico-processual.

Ou seja, o ato desta penhora é o mesmo da penhora tradicional, e, portando, gera os mesmos efeitos jurídicos, não interferindo em nada na marcha do processo de execução. Assim, o que antes era realizado através de postagem de ofícios ao Banco Central do Brasil, agora passou a ser cumprido mediante acesso on line ao sistema do Banco Central, o que possibilita o cumprimento imediato das ordens expedidas. Assim, o que antes era concluído por meio de “ofícios era de aproximadamente 60 dias, hoje com o incremento da informática, o procedimento eletrônico on-line, o prazo aproximado é de, e tão-somente, 48 horas. Nada mudou, o papel foi substituído pelo computador e o correio pela via eletrônica”.[64]

“A determinação de penhora on line não ofende a gradação prevista no art.655 do CPC e nem o principio da menor onerosidade da execução” (STJ-4° T., AI 935.082-AgRg, Min. Fernando Gonçalves, j. 19.2.08, DJU 3.3.08).

Ponderando que a penhora on-line “revela-se até menos gravosa ao devedor (art.620), pois evita gastos com avaliação e posterior alienação dos bens, custos esses que, a final, terão de ser suportados por ele próprio”: JTJ 309/389”.[65]

Contudo, nota-se que a mudança ocorreu tão somente em relação a agilidade no cumprimento da prestação jurisdicional quanto a ordem de bloqueio expedida pelo magistrado chega ao Banco Central não necessitando mais passar por nenhum agente financeiro deste banco, ou seja, o sistema é on line e transmite a ordem para as centrais de computação dos bancos e não mais as agencias bancárias onde os devedores têm conta, evitando, que os gerentes informem ao executado que sua conta corrente esta prestes a sofrer o bloqueio, sendo este desenvolvimento mais um grande passo para a vitória da satisfação do crédito.

Diante do exposto não nos parece necessária a edição de norma que regule o momento oportuno para que o Magistrado efetue a constrição dinheiro, pelo simples fato que este procedimento é inerente as regras da legislação processual, e estas regras não foram alteradas, tendo em vista que o convênio apenas disponibiliza o meio mais rápido e eficaz para cumprimento das ordens judiciais dirigidas às entidades financeiras, que passarão a ser executadas on-line, não havendo que confundir com a natureza das causas.

Agora em caso de abuso de autoridade, caberá à parte prejudicada ingressar com o devido recurso e demonstrar o prejuízo causado por aquele ato, requerendo no mais a declaração de nulidade.

CAPITULO IV

DESVANTAGEM E VANTAGEM DA PENHORA ON LINE

4.1 Desvantagens

4.1.1 Da Penhora On Line na Conta da Empresa e Preservação do Capital de Giro da Empresa

No caso da penhora na conta da pessoa jurídica, o magistrado se esquece que esta é um organismo vivo e dinâmico, que precisa movimentar o dinheiro que entra e sai, sem perceber que todo ele signifique lucro, conseqüência disso, tem havido o corte de crédito por parte das instituições bancárias e na impossibilidade de movimentar qualquer conta bancária, a empresa não pode pagar fornecedores, providenciar os equipamentos de proteção individual de seus empregados, sequer pode pagar seus empregados, ou até mesmo, pagar as rescisões que estejam em andamento, podendo ocasionar a ruína da empresa.

Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor.

Assim, da mesma forma que a penhora do faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à insolvência e a inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado. Por isso, lícito lhe será neste momento, o impedimento ou a limitação a penhora sobre a cota bancária, demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos sob custódia da instituição financeira, haja vista não ter sido criada até o momento mecanismos capazes de impedir que se bloqueie todo o valor na conta existente, sendo ideal neste caso permanecer uma certa porcentagem de valor na conta garantindo assim a não ruína da empresa.

A penhora sobre saldos bancários do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancaria para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao fisco, aos empregados e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do Judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no artigo 655-A do CPC.

Contudo, sempre que o executado sentir-se abalado no capital de giro de sua empresa pela constrição do saldo bancário terá direito à substituição por outro bem, que seja suficiente para manter a liquidez da execução e que torne menos gravosa a execução, tal como se acha autorizado no artigo 668 do CPC. O requerimento deverá ser apresentado nos dez dias subseqüentes à intimação da penhora e terá de ser apreciado pelo juiz à luz da regra do art. 620, onde se dispõe que o juiz ordenará que a execução se faça pelo modo menos gravoso para o devedor, sempre que aja mais de um meio de promovê-la. É bom lembra, ainda, que o fato de o dinheiro figurar no primeiro lugar da ordem de preferência para a penhora não impede a substituição quando requerida nos moldes do art.668, pela razão de que a gradação legal não é absoluta, segundo os próprios termos do art.655, e o direito de substituição não se condiciona à referida ordem de preferência.

4.1.2 Do Excesso de Penhora e o Desbloqueio de Contas

O excesso de penhora se dá em razão da impossibilidade de se bloquear apenas uma conta corrente do executado.

Sendo que isto só ocorre quando o devedor não toma nenhuma iniciativa. Em razão da impossibilidade de se bloquear apenas uma conta com valor aproximado da dívida, os excessos têm sido constantes. Ainda que se informe ao juiz da causa que já foi efetuado bloqueio suficiente em uma conta corrente, o sistema ainda é falho, bloqueando assim todas as contas do nome do devedor.

As solicitações de bloqueio de contas são enviadas pelos juízes ao Banco Central, via BACEN-JUD, de forma rápida e eficaz. Vale notar que, quando os magistrados utilizam o sistema BACEN-JUD de penhora on-line, ao digitarem o CNPJ da empresa ou CPF da pessoa física, a ordem dada atinge todas as contas do devedor.

Contudo, os bancos ao responder, ”aos juízes solicitantes demoram pelo menos dois dias úteis, prazo que começa a fluir da ordem eletrônica de bloqueio, devidamente protocolada, e expira somente após a consulta do Magistrado ao sistema BACEN-JUD”.[66] Após a confirmação do bloqueio junto à instituição financeira, o juiz determinará a transferência para o Banco do Estado, o qual, automaticamente, gerará depósito judicial, com envio de e-mail ao juiz informando os dados daquele depósito.

Entretanto, a agilidade que ocorre no bloqueio de constas não se dá em seu desbloqueio, tendo em vista que o procedimento descrito é complexo e envolve, além de meios eletrônicos, servidores da justiça e de instituições financeiras, que, por sua vez, podem atrasar a tal agilidade prevista.

E, de fato, a parte devedora, ao verificar que houve bloqueio eletrônico em uma de suas contas, não consegue liberar o saldo excedente com a mesma eficiência obtida no bloqueio, fazendo com que fique aguardando o andamento processual por parte dos servidores públicos ou cartórios judiciais.

Assim, ainda que se informe ao magistrado que já foi efetuado o bloqueio suficiente em uma conta corrente, em vários casos o magistrado não libera imediatamente as outras contas bloqueadas, aguardando a transferência do valor do débito para a conta em nome do juízo, que somente depois poderá ser novamente transferido ao poderes do executado.

Estas quantias que extrapolam o valor do débito devem ser imediatamente liberadas, independente de requerimento da parte ou da efetivação da penhora, sob pena de abuso ou excesso de execução e prejuízo irreversível ao devedor, em flagrante desrespeito ao Princípio da menor gravosidade ao executado.

Sem dúvida, isso tudo pode levar uma empresa ou até mesmo uma pessoa física à crise financeira, podendo, inclusive, inviabilizá-la durante alguns dias. Diante disso, “para solucionar tal empasse alegam os magistrados que nada podem fazer, pois se trata de um problema exclusivamente operacional, competindo ao Banco Central a criação de mecanismos capazes de tornar mais ágil o desbloqueio”.[67]

4.2 Das Vantagens

Inicialmente, cumpre observar que, ao longo dos anos, criou-se uma imagem de que a lei protege os maus pagadores, na medida em que os procedimentos executórios muitas vezes se mostravam inidôneos à plena satisfação dos direitos dos credores.

Todavia, as recentes reformas no Código de Processo Civil, especialmente no tocante ao processo de execução, indicam que o legislador intenta mudar tal pensamento tão arraigado à nossa cultura.

O Estatuto Processual Civil, já na redação anterior do artigo 655, previa o dinheiro como o primeiro bem na ordem de nomeação à penhora. Porém, tal dispositivo legal nem sempre se mostrava suficiente para que o credor pudesse ter seu crédito satisfeito em pecúnia, assim, visando trazer eficiência e celeridade às ações executivas, a Lei nº 11.382/2006 manteve o dinheiro como primeiro bem penhorável, além de acrescentar o artigo 655-A ao estatuto processual civil, buscando o legislador conferir meios ao exeqüente para facilitar a satisfação de seu crédito.

Contudo, consiste o BACENJUD em um sistema de informática desenvolvido pelo Banco Central, o qual hoje possibilita aos magistrados darem efetividade ao artigo 655-A, solicitando, por meio eletrônico, informações acerca da movimentação financeira dos clientes das instituições financeiras e determinando, também por meio eletrônico, o bloqueio de contas-correntes ou qualquer conta de investimento.

Esse sistema encontra-se disponível a todos os ramos do Poder Judiciário, haja vista o convênio assinado entre o Banco Central e os tribunais superiores, contando com a adesão dos tribunais regionais e estaduais.

Por meio do BACENJUD, já não há mais a necessidade de o Juiz enviar documentos (ofícios e requisições) na forma de papel para o Banco Central, nas hipóteses de quebra de sigilo bancário ou ordem de bloqueio de ativos de devedores em processo de execução.

Funciona do seguinte modo: as requisições ocorrem em site próprio da Internet, o qual é acessado pelo magistrado mediante senha disponibilizada anteriormente, por meio de convênio de cooperação técnico-institucional, cuja minuta se encontra anexa à Circular BACEN 2.717, de 3 de setembro de 1996. Em espaço próprio, o juiz solicitante preenche uma minuta de documento eletrônico, dando informações que identificam o devedor, bem como a quantia a ser bloqueada. A seguir, tal requisição eletrônica é enviada diretamente para os bancos, os quais cumprem a ordem e retornam informações ao Juiz (informações oriundas do site http://www.bcb.gov.br/?BCJUD).

Em suma, o que o sistema em apreço faz é permitir que um ofício, que antes era encaminhado em papel, seja enviado eletronicamente, por meio da Internet, o que racionaliza os serviços e confere maior agilidade no cumprimento de ordens judiciais no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.

Assim, além de eliminar o uso de papel e do correio tradicional, o que gera economia de tempo e racionalização dos serviços de comunicação entre o Poder Judiciário e as entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, o Bacen-Jud também confere maior eficácia às ordens judiciais de bloqueio de contas bancárias, pois se torna mais difícil para o devedor prever quando terá sua conta bloqueada.

Diante disso, a penhora online se resume a um meio de instrumentalizar, por via eletrônica, ordens judiciais de bloqueio de contas e depósitos bancários. Aí está a única diferença entre a penhora on line e a penhora tradicional de dinheiro: a via eletrônica.

Imperioso se faz mencionar que o cadastramento dos magistrados no sistema BACENJUD constitui uma obrigação do magistrado, e não mera faculdade, conforme resolução do Conselho Nacional de Justiça, de 07/10/2008, vez que este Conselho determinou a todos os Juizes do Brasil com função executiva que se cadastrassem obrigatoriamente no assim denominado sistema BACEN JUD.[68] A partir de uma senha previamente fornecida ao juiz, torna-se possível a emissão de ofícios eletrônicos, solicitando ao Banco Central informações a respeito da existência ou não de contas correntes ou de investimentos do devedor, tanto pessoa física quanto jurídica, como também ordens de bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados.

Neste sentido, o credor poderá requerer ao juiz o bloqueio da quantia devida, em conta corrente, de acordo com a normatização estabelecida pela Lei 11.382/06, disposto no art. 655-A. Esta é considerada uma das maiores inovações em relação ao processo de execução, transformando-se, assim, em mais um benefício para o credor, pois permite saber se o devedor possui valor suficiente aplicado em instituição financeira para garantir a quitação da dívida. Além disso, trouxe celeridade, segurança, controle no processamento das ordens judiciais e economia por não haver o custo de pessoal para avaliação de bens e outros tipos de gastos.

Citado convênio atende ao princípio da eficiência e revigora a responsabilidade patrimonial do devedor. Assim para corroborar a utilização e eficiência do citado Convênio, cola-se a seguinte decisão:

“EXECUÇÃO - PROC.: 199811502033

EXEQÜENTE(S) : MANOEL LEONCIO DOS REIS CRUZ

EXECUTADO(S) : MANOEL ADEMIR DOS SANTOS

“DESPACHO....: RH A INDIGNAÇÃO DO NOBRE PATRONO NÃO PODE SER ACOLHIDA TENDO EM VISTAS QUE AS PASTAS MENCIONADAS CONTÉM INFORMAÇÕES SIGILOSAS JUSTAMENTE PARA EVITAR QUE FIQUEM NOS AUTOS, PASSÍVEIS DE MANUSEIO POR QUALQUER PROFISSIONAL DA ÁREA DO DIREITO, COM LIVRE ACESSO AOS AUTOS POR FORÇA DO ESTATUTO DA OAB, LOGO NÃO EXISTE A QUEBRA DO SIGILO FISCAL, PELO CONTRÁRIO, A MEDIDA VISA A PRES ERVAÇÃO DO MESMO. AINDA, AS INFORMAÇÕES SOLICITADAS FORAM DO EXECUTADO E NÃO DO EXEQÜENTE, SE ERRO HOUVE NA RESPOSTA, TAL NÃO PODE SER IMPUTADO AO PODER JUDICIÁRIO E SIM AO RESPONSÁVEL PELA INFORMAÇÃO, QUE, NA HIPÓTESE, NÃO TERIA SIDO SOLICITADA. A ÚNICA SOLICITAÇÃO EFETUADA SE ENCONTRA AS FLS. 54 DOS AUTOS ONDE PODE O PETICIONÁRIO VERIFICAR QUE O PEDIDO FOI DIRIGIDO APENAS EM RELAÇÃO AO EXECUTADO, LOGO, SE RESPONSABILIDADE HÁ APURAR EXISTIR, O DOCUMENTO EMITIDO PELO JUÍZO FOI APENAS E TÃO SOMENTE ESTE. COM RELAÇÃO A AUSÊNCIA DE OFICIALIDADE DOS DOCUMENTOS, É DE SE OBSERVAR QUE O OFÍCIO É DIRIGIDO, ON-LINE, AO BACEN E ESTE REPASSA O PEDIDO A TODAS AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, SENDO ESTAS AS RESPONSÁVEIS PELA REMESSA DAS RESPOSTAS. POR FIM, REQUEIRA O EXEQÜENTE O QUE ENTENDER NECESSÁRIO A FIM DE PERMITIR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO”.[69]

Todavia, em relação à impenhorabilidade da quantia em conta corrente, caberá ao devedor provar se tratar das que estão referidas no artigo 649, IV.

Agora, tendo em visa que a penhora on line é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, sendo que este instituto incorporado à sistemática do processo civil pretende acelerar a busca de numerário do executado e, por conseqüência, a solução da obrigação pendente, deve ser aplicado o artigo 655-A acima transcrito. Com efeito, a moldura da execução, tal qual está disciplinada no CPC, induz que a penhora deva recair em dinheiro, com precedência sobre qualquer outro bem de propriedade do devedor. O dinheiro tem preferência sobre todos os demais bens na ordem de nomeação à penhora (artigo 655, inciso I do CPC), assim, decidiu nessa linha, o Juiz substituto de Segundo Grau José Mauro Bianchini Fernandes e o Desembargador Sebastião de Moraes Filho, todos pertencentes ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso, assim:

“Penhora on line deixou de ser último recurso para alcançar dívida (publicado em 21/05/2009 16:29- PENHORA ON LINE).

O pedido de deferimento para penhora on line de uma dívida reconhecida foi acolhido pela Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (Agravo de Instrumento nº 53005/2008).  O recurso foi impetrado por Agromen Sementes Agrícolas Ltda nos autos de uma ação de execução contra a Celso & Strital Ltda e outros, cuja sentença indeferiu o pedido de buscar primeiramente a penhora on line, pelo sistema Bacen Jud, para alcançar o valor devido.

Sustentou a agravante que a Lei nº 11.382/2006, ao disciplinar a penhora on line (aquela determinada pelo juízo em que ocorre o bloqueio das contas do devedor, nos valores referentes às dívidas em judicialmente discussão), visou acelerar e agilizar a satisfação do crédito, não podendo a magistrada condicionar o uso de tal ferramenta ao esgotamento de todos os meios de recebimento.

O relator do recurso, desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, destacou que após a reforma do Código de Processo Civil e a edição do Provimento nº 4/2007 da Corregedoria-Geral da Justiça de Mato Grosso, subsidiado pela posição do Superior Tribunal de Justiça e Conselho Nacional de Justiça, a penhora on line não é mais entendida como medida excepcional e sim como instrumento eficaz à celeridade jurisdicional. Esse entendimento evita, conforme o relator, a procrastinação do devedor em detrimento do credor.

O julgador ainda evidenciou que o convênio entre o Banco Central do Brasil e o STJ, pelo sistema Bacen-Jud, proporcionou ferramenta rápida de cumprimento de determinação judicial às entidades componentes do sistema financeiro brasileiro. Desta feita, tornou a penhora on line uma garantia do cumprimento da decisão judicial, alertando ainda que a medida não fere sigilo bancário do devedor”.[70]

Portanto, infere-se deste raciocínio que o pagamento da dívida ao credor, em se tratando de dinheiro, torna o procedimento mais dinâmico, sendo suficiente o repasse do valor devido ao credor. Assim não se vê necessidade de esgotamentos de localizações de bens para se pedir a penhora on line.

Ainda neste raciocínio diz, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa.

“Penhora on-line. Essa modalidade de constrição, resultante de convênio entre o Poder Judiciário e o Banco Central, é legitima, contribui para a efetividade do processo e não viola o sigilo bancário (RT 843\318, 863\244, RP 134\216, JTJ 298\448). Ela independe do prévio esgotamento de outras diligências (JTJ 309\391, maioria). Até porque “o art. 655-A do CPC, ao mencionar a expressão ‘preferencialmente’, determina que é prioritária a utilização do meio eletrônico para a realização das providências contidas no referido dispositivo”(STJ-3º T., Resp 1.043.759, Min. Nancy Andrighi, j. 25.11.08, DJ 16.12.08)”.[71]

Agora sobre o mesmo tema, segue abaixo a visão do desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, onde vai de encontro com o exposto acima.

“Penhora on line é medida de caráter excepcional (publicado em 28/04/2009 09:59- EXECUÇÃO DE SENTENÇA)

Não tendo a parte agravante envidado esforços no sentido de diligenciar na tentativa de localizar bens do devedor, incabível é o deferimento da penhora on line, haja vista que somente quando as diligências forem infrutíferas é que a medida torna-se possível, por ser de caráter excepcional. Com esse entendimento, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso não acolheu pedido interposto pela empresa Distribuidora Automotiva S/A em face da empresa ora agravada e manteve decisão de Primeira Instância que indeferira o pedido de penhora on line (Agravo de Instrumento nº 115624/2008).

Informações contidas nos autos revelam que o recurso foi interposto contra decisão proferida nos autos de Execução nº 317/2007, no qual o magistrado singular indeferiu o pedido de penhora on-line formulado pelo agravante declarando que se trata de medida excepcional, passível de deferimento somente após o esgotamento de outros meios possíveis de localização de bens a serem penhoráveis. Irresignado, o agravante interpôs recurso, alegando que, nos termos do artigo 655, do Código de Processo Civil, a penhora em dinheiro precede a qualquer outro tipo de bem passível de penhora. Declarou que com a inserção do artigo 655-A, a penhora por meio eletrônico de aplicações e ativos financeiros é o meio mais célere, eficaz e evita o prolongamento das ações judiciais.

Conforme o relator do recurso, desembargador Jurandir Florêncio de Castilho, na realidade não houve qualquer tipo de esforço preliminar anterior à solicitação do pedido da penhora on line a fim de que o agravante pudesse ter diligenciado no sentido de localizar bens do devedor. “Convém ressaltar que a utilização do sistema Bacen Jud é medida excepcional que se faz perdurar quando o exeqüente tomou providências concretas visando à localização de bens passíveis de penhora”, finalizou em seu voto.

Também participaram do julgamento o desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho (primeiro vogal) e o juiz convocado Paulo Sérgio Carreira de Souza (segundo vogal). A decisão foi por maioria de votos, vencido o segundo vogal”.[72]

Ainda sobre isso, ANTONIO CARLOS MARCATO interpreta afirmando que:

“há de haver prova de prejuízo injustificado ou desarrazoado da parte de quem quer afastar tal constrição e, daquele pretende vê-la realizada, prova de que a execução, sem este tipo de drástica constrição, não atingirá liquidez ou imporá injustificados prejuízos de tempo ou meios ao exeqüente. A necessidade de cautela tem sido expressamente declarada pela jurisprudência do STJ, notadamente em casos envolvendo depósitos mantidos por pessoas jurídicas, situação na qual as decisões tem comparado a hipótese de penhora sobre valores depositados em conta corrente à penhora sobre faturamento e tem exigido a tomada de providencias acautelatórias, tais como comprovação da inexistência de outros bens suficientes à garantia da execução e apresentação de plano de pagamento, entre outras”.[73]

Diante das visões conflitantes mencionada acima, deve prevalecer à primeira linha de pensamento, haja de que realmente não há necessidade de se esgotar todos os outros meios para requer a esta penhora em comento.

Entende-se, portanto, que o pagamento da dívida ao credor, em se tratando de dinheiro, torna-se um meio mais prático e exeqüível, bastando haver o repasse do valor devido ao credor, tornado assim um meio mais célere o que permite também a diminuição do numero dos executados inadimplentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer desse trabalho monográfico podemos discorrer sobre os entraves gerados com a implantação do sistema BACEN JUD, onde percebemos que ao perdurar a não insatisfação dos créditos reconhecidos judicialmente denigrem a imagem da justiça, importando com isso em prejuízos diretos não apenas aos credores, mas a toda classe de advogados que militam nesta especializada e também, sobretudo, ao próprio erário publico, que deixa de acarretar os impostos incidentes sobre essas dividas. É justamente visando resgatar a credibilidade de nossa justiça que levou à criação desse convênio com o Banco Central do Brasil, sempre em busca da efetividade e da celeridade no cumprimento da prestação jurisdicional.

De todo o exposto neste presente trabalho, induvidoso se mostra que a penhora on line, ao ser levada realizada por meio do Bacen-jud, não é e nem pode ser considerada inconstitucional, porquanto o referido sistema não criou nenhuma norma de cunho processual abstrato e genérico, mas apenas ofereceu um instrumento mais célere e eficaz para a realização de tais ato de constrição judicial, os quais, antes, eram realizados através de expedientes morosos e burocráticos, dentre os quais, os vetustos ofícios e mandados de penhora e avaliação.

Assim, pelo contrário, restou evidente que a prática assim tem demonstrado e, por certo, continuará demonstrando, que o referido sistema agiliza, sem sombra de dúvida, a consecução dos bens da execução, uma vez que permite aos magistrados terem acesso à existência de movimentações bancárias dos executados, viabilizando a constrição patrimonial e possibilitando a efetividade da tutela executiva, desde que resguardos ao devedor regras procedimentais e os princípios fundamentais da execução.

Portando, vale dizer que não parece que esse sistema irá causar um desequilíbrio e uma instabilidade jurídica. Pelo contrario, em sendo adotado por todos, esse sistema irá atingir seu fim social e constitucional, fazendo com que os maus pagadores cumpram com suas obrigações.

Ao observar que embora o art. 620 preveja uma menor onerosidade ao devedor quando da execução do julgado, frisa-se novamente que o convênio não alterou qualquer regra processual relativa à execução de sentença, devendo, destarte, ser observada a legislação pertinente, principalmente a ordem cronológica do art. 655 do CPC. Dessa forma, toda e qualquer ordem judicial que se distancie da legislação processual vigente poderá ser passível de nulidade por meio dos instrumentos processuais específicos, desde que demonstrado o prejuízo ocasionado.

Conclui-se, que o meio é extremamente seguro tanto para o devedor, como para o credor e ainda para o Estado, que pôde finalmente cumprir sua missão constitucional, trazendo com isso mais credibilidade e agilidade às decisões proferidas pelo órgão jurisdicional, e conseqüentemente a diminuição de processos.

Isso posto, resta evidente que a penhora em dinheiro, com o uso da informática, fica menos onerosa o Estado, pela desburocratização dos atos processuais, como, sobretudo, para o devedor, que, na hipótese de penhora sobre bens, terá outros encargos igualmente onerosos, como, por exemplo, o custo do registro de penhora, de publicação de editais e de praça para venda. Ademais, esse sistema trouxe também uma maior segurança jurídica ao processo executivo, tendo em vista que não fere os princípios assegurados pelos devedores executados.

É certo que penhora on line veio para ficar, no tocante às premências do mundo contemporâneo, pois são incontestes os seus aspectos positivos, com a desburocratização e agilidade. E o esforço dos operadores do direito deve ser para que o instituto permaneça, mas com aprimorações, é claro e respeitando, sempre, os limites da lei.

O aperfeiçoamento da Justiça é necessário para que possamos alcançar a almejada social. Para que isso aconteça, novas tecnologias serão sempre bem vindas, na medida em que sofram os ajustes necessários, a fim de se evitar graves lesões à ordem jurídica e econômica, e, de resto, igualmente social.