DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL

1          A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

          A teoria do mínimo ético consiste em dizer que o Direito está contido dentro de um conjunto maior, que neste caso seria a Moral, sendo assim todas as normas jurídicas seriam também normas morais. Segundo (REALE, 2007) “A teoria do “mínimo ético” pode ser reproduzida através de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o menor o do Direito”.

1.1    A POSIÇAÕ DA TEORIA

          Esta teoria defende que a moral em regra é expressa de maneira natural, mas como a pessoas nem sempre se portam em conformidade dos ditames éticos é necessário que o Direito passe a positivar certas normas morais. A partir da positivação tais normas passam a ser também jurídicas, estas sim com força coativa dada pelo poder estatal.

1.2      A FALHA DA TEORIA                                                            

          Tal teoria não pode servir de fundamento para a distinção entre o Direito e a Moral, pois se o Direito assim o fosse não existiria normas jurídicas que não fossem éticas, e na realidade nem todas as normas jurídicas são também morais. Um exemplo disto se dá num contrato comercial de uma sociedade, em que ambos os contratantes estabelecem que os lucros sejam divididos em partes iguais. Só que após terem celebrado tal contrato, apenas um deles se entrega verdadeiramente ao trabalho, enquanto o outro presta uma rala colaboração. Neste caso o Direito regula tal contrato, mas há moral em relação ao trabalho para a obtenção dos lucros? Segundo (REALE, 2007) “Há, portanto, um campo da Moral que não se confunde com o campo jurídico. O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral”.

2   AS REGRAS SOCIAIS E A DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL

       No que diz respeito às regras sociais, existem tais que são cumpridas espontaneamente e outras que, para serem obedecidas, necessitam de coação, ou seja, os homens para obedecê-las devem ser coagidos, obrigados, etc. Assim estamos diante do que pode vir a ser mais uma distinção entre a Moral e o Direito.

2.1      A MORAL

         Esta contém as regras que são cumpridas espontaneamente sem a necessidade de coação. O indivíduo que age moralmente e possui consciência desse ato, já se enquadra as regras dos ditames da moral.

2.2   O DIREITO

         Já este possui regras que, sem fugir dos ditames da moral (porque, tais regras podem também estar inseridas no âmbito da Moral), para serem cumpridas às vezes necessitam de ser impostas por órgãos competentes (juízes, tribunais, etc.), conforme nos ensina (DINIZ 2007) “é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação”. Exemplo disso é o pai que se nega a prestar alimentos aos filhos e o juiz o obriga a fazê-lo. É moral que após o divórcio o pai preste alimentos aos filhos, mas este pode se negar a prestá-los, fazendo com que sua esposa acione o judiciário para que se cumpra uma regra jurídica que também é moral.

3   A SANÇÃO

        Muitas são as correntes que defendem que a sanção em si (através da força ou coação) é distinção entre o Direito e a Moral.

                                                                           Para JHERING um dos maiores jurisconsulto do passado milênio, o Direito se reduz a "norma + coação", no que era seguido, com entusiasmo, por TOBIAS BARRETO, ao defini-lo como "a organização da força". Ficou famoso o seu temerário confronto do direito à "bucha do canhão", o que se deve atribuir aos ímpares polêmicos que arrebatavam aquele grande espírito. (REALE, 2007)

        Mas há autores, como Maria Helena Diniz, que defendem que a sanção não propicia distinção entre Direito e Moral.

                                                                           Isto porque não é a sanção que distingue a norma jurídica da norma moral e dos convencionalismos sociais. Tanto estas como as jurídicas são sancionadoras, pois a infração de seus preceitos acarreta conseqüências. (DINIZ, 2007)

        Contudo outros autores defendem que a sanção é diferenciada quando se especifica o tipo de sanção, ou seja, se a sanção provém do Estado ou apenas de um grupo social.

4   CONCLUSÃO

        Diante do exposto nota-se que nem todas as regras jurídicas são também morais como afirma a teoria do mínimo ético, mas muitas vezes o Direito funda-se nestas para produzir suas regras. Além disso, percebemos que normas morais são cumpridas de maneira espontânea, pois esta se encontra no íntimo do ser humano. Mas também vimos que tais regras podem não serem observadas espontaneamente e se estas forem positivadas passando a ser jurídicas, poderá o órgão competente (juiz, tribunais,etc.), fazer com que elas sejam cumpridas.

        No tocante a sanção, tal distinção se dá quando esta é especificada, ou seja, Direito é conjunto de regras passíveis de sanção impostas pelo Estado ( se alguém for de encontro a alguma dessasertos regras, além de poder sofrer repressão de  certos grupos, sejam eles religiosos ou a própria sociedade, também poderá sofrer uma sanção do Estado, esta sim de relevância para o Direito.), já a Moral são regras (limitações), que advém do interior do próprio ser humano, estas não estão sujeitas às sanções do Estado e sim a alguma repressão dos grupos anteriormente citados. Ex: alguém que participa do AA (alcoólatras anônimos) que voltar a beber, contanto que não viole alguma norma do ordenamento jurídico, o qual pertence, não sofrerá sanção do Estado, podendo no máximo ser reprimido por outros participantes do grupo.

REFERÊNCIAS

BARROS, Washington Monteiro. Curso de Direito Civil. ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª. ed.,  São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.

Gusmão, P. D. (2007). Introdução ao Estudo de Direito. Rio de Janeiro: Forense.