A IMPOSSIBILIDADE DE PAGAR TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é demonstrar como os institutos da inexigibilidade de conduta diversa, estado de necessidade, excludentes genéricas permitem que os contribuintes os utilizem como justificativa para a exclusão da culpabilidade, mencionando também as teorias da culpabilidade que norteiam o instituto da mesma.

São abordadas também as causas de exclusão de culpabilidade que exercem grande influência sobre a matéria e, algumas jurisprudências pertinentes ao tema são trazidas em debate também.

A doutrina e a jurisprudência dividem-se no que diz respeito à possibilidade de adoção da tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, principalmente nos casos de crimes de sonegação fiscal, seja por ausência de pagamento de impostos, seja pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias.

Diante das dificuldades financeiras enfrentadas pelas empresas, promovidas muitas vezes pelo próprio Estado, o responsável tributário, para manter as atividades de sua empresa, utiliza-se de valores tributáveis retidos na fonte para equilibrar as suas contas ou para satisfazer necessidades mais importantes, como por exemplo, o pagamento dos salários de seus empregados, caracterizando, assim, o crime de apropriação indébita.

As dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa podem configurar uma causa excludente de culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa ou até mesmo do estado de necessidade?

Com base nessas indagações desenvolveremos o presente estudo, objetivando demonstrar que, apesar da legislação de regência não contemplar a aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa decorrente de problemas econômicos ou financeiros, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a absolvição do responsável tributário, em certos casos, atenuando-se o rigor da lei.

CAPÍTULO I

DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE

As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo, seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não. (CARNELUTTI, 2003, p. 93).

As teorias sobre a culpabilidade são de grande relevância para o tema, uma vez que somente entendendo a culpabilidade, será possível compreender suas causas de exclusão, e a importância do conceito de culpabilidade, no direito penal.

1.1 Teoria naturalista ou causal

Para a teoria naturalista ou causal, a lei não deve ser interpretada, ou seja, o fato praticado pelo autor, que gera o dano protegido pela lei penal, já constitui fato típico, independentemente da conduta ser dolosa ou culposa, o que só merecera atenção no momento de analisar a culpabilidade do agente.

Nos dizeres de Rodrigo Santos Emanuelle:

A ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava as regras de conduta. Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista, para que a sociedade ficasse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais do monarca. Para os defensores dessa teoria, ficar vinculado literalmente ao texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a risca a junção do fato à norma. (EMANUELLE, 2007, p. 1).

Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.

1.2 Teoria finalista

Na teoria finalista, a culpabilidade é um elemento do fato típico, de tal forma que, se o agente tiver dado causa ao resultado tipificado, mas não tiver agido com dolo ou culpa, sua conduta não será culpável, estando tão somente sujeito as sanções civis.

Seguindo ainda o mesmo autor,

Para a teoria finalista da ação, que foi adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade. A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. (EMANUELLE, 2007, p. 1).

Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente.

A Culpabilidade, ao longo dos tempos, sofreu inúmeras mutações até que se chegasse a sua atual concepção, tendo sido explicada, basicamente, por três teorias cronologicamente sucessivas, quais sejam a Teoria Psicológica, a Teoria Psicológico-Normativa e a Teoria Normativa.

1.3 Teoria Psicológica

A Teoria Psicológica da culpabilidade defendia que a culpabilidade do criminoso era um conceito bipartido, de um lado estando o elemento objetivo e de outro o elemento subjetivo, partindo desse pressuposto, a culpabilidade era tida exatamente como esse elemento subjetivo do delito, já que consistia na valoração psicológica feita pelo agente a respeito do resultado, baseando-se no seu querer ou na sua possibilidade de previsão do evento.

Dessa forma, para que o fato criminoso pudesse ser imputado ao seu agente, não bastava somente a conduta objetiva contrária ao ordenamento jurídico, sendo indispensável à existência de uma relação psicológica vinculante entre o sujeito e o resultado da conduta típica, também chamada de nexo subjetivo.

A Teoria Psicológica entendia que eram espécies da culpabilidade o dolo e a culpa, consistindo o dolo na vontade e a culpa na possibilidade de previsão do resultado. A culpabilidade era vista como um elemento puramente naturalístico, bastando, para sua caracterização, o nexo psíquico entre o agente e o resultado, mesmo que não desejado. Essa teoria considera a culpabilidade eminentemente causal, eis que a conduta do sujeito sendo voluntária, ou involuntária, mas que tenha o resultado previsível, segundo essa teoria, é causa do elemento subjetivo do crime, e tão-somente.

No entanto, por incluir em um mesmo conceito de culpabilidade, conceitos completamente diversos, como são o dolo (psicológico) e a culpa (normativo), além de não explicar a culpa inconsciente e por não resolver a questão da inimputabilidade como excludente da culpabilidade, essa teoria recebeu muitas críticas que a levaram ao esquecimento quase que total pela doutrina mais moderna.

Ainda deve se salientar que mesmo considerando a culpabilidade como vínculo psíquico entre o agente e o resultado da conduta, tal teoria reputava a conduta do inimputável isenta desse elemento subjetivo, configurando, pois, um contra senso, vez que esse, mesmo não tendo responsabilidade, pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado.

1.4 Teoria Psicológico-Normativa

Tentando corrigir a Teoria Psicológica, criou-se a Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, que passara a considerar o dolo e a culpa não mais espécies da culpabilidade, mas sim elementos, ao lado de outros.

A discussão dessa doutrina iniciou-se em um caso de estado de necessidade, o caso da tábua de salvação, onde se verificou que embora o sujeito agisse dolosamente, isto é, mesmo querendo realizar o evento, o agente não merecia a sanção penal, ou seja, lhe falta a reprovação social, por não lhe poder ser exigido comportamento diferente do praticado, devido as circunstancias no momento da ação típica.

Dessa forma a exigibilidade de conduta diversa, que se traduz na reprovação social do comportamento, passou a ser vista como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade, da culpa e do dolo, esse tendo inerente em seu conceito a consciência da ilicitude e a vontade de cometer o ato ilícito.

Assim passou-se a exigir, além da vontade de realizar o evento, ou seja, o dolo ou da possibilidade de previsão de evento não desejado a culpa, consistentes no aspecto psicológico, também o juízo de reprovação, consistente no liame normativo, daí surge a denominação Teoria Psicológico-Normativa.

Embora muito tenha colaborado para a formulação da atual concepção de culpabilidade, errou por manter o entendimento que o dolo e a culpa dela faziam parte da culpabilidade. Diz-se que errou porque aqueles estão na conduta do autor e esta está no juízo de reprovação a ser feito pelo julgador.

Além disso, o dolo continha em sua conceituação a consciência da ilicitude, era o chamado dolo normativo ou dolus malus, porque se entendia que o agente que desejava o resultado conhecia sua antijuridicidade.

Caso o sistema jurídico atual aceitasse essa premissa, aquele agente que não tivesse consciência da ilicitude, inobstante pudesse ter, por possuir padrões morais corrompidos, não agiria com dolo e seria, portanto, isento de culpabilidade, o que é um absurdo, já que um criminoso dessa espécie merecia a sanção penal, o que geraria uma grande insegurança jurídica.

1.5 Teoria Normativa

Corrigindo os erros da Teoria Psicológico-Normativa e retirando os elementos psíquicos erroneamente inseridos no conceito de culpabilidade, formulou-se a Teoria Normativa, aceita por nossa legislação penal atual.

Recebendo o nome de Teoria Normativa porque a culpabilidade passou a ser informada unicamente por elementos objetivos de um juízo de valoração por parte do julgador. A culpabilidade passou a ser simplesmente axiológica.

Tais elementos objetivos passaram a ser a medida, o critério para o nível de reprovação do fato, permitindo agora falar-se em graus de culpabilidade, maior ou menor de acordo com os elementos do tipo.

O dolo e a culpa foram colocados no tipo penal, já que esses são elementos integrantes da conduta do agente, isto é, fazem parte do tipo penal descrito na legislação especial, daí o surgimento dos conceitos de tipo doloso e tipo culposo. Caso o resultado seja realizado de forma culposa, porém o crime específico não tenha expressamente a conduta culposa a ação será atípica.

Além disso, a consciência da ilicitude foi retirada do dolo, uma vez que uma independe do outro, afinal, pode haver conduta dolosa sem que o agente tenha consciência de que se trata de uma ação contrária ao direito.

Assim, como já vimos, a culpabilidade passou a ser vista unicamente sob o aspecto normativo, consistente na reprovação da conduta de acordo com os elementos previstos na legislação penal.

Portanto, para que tal censurabilidade pudesse ser aplicada de forma segura, colocou-se, a disposição dos magistrados os elementos capazes de informar o grau de reprovação social da conduta, dependendo de sua maior ou menor presença na ação do agente, o que leva à conclusão de que a culpabilidade é um conceito graduável.

Dessa forma, os elementos da culpabilidade condicionam a censurabilidade da conduta de forma a aumentar ou diminuir a reprovação social sobre a conduta. Tais elementos consistem na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude a na inexigibilidade de conduta diversa.

CAPÍTULO II

DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é o caráter subjetivo da vontade do autor e o resultado por ele alcançado é o pressuposto da imposição da pena. Imputar é atribuir ao agente a responsabilidade sobre o resultado do ato praticado.

Já a imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível e sua conseqüente sanção penal.

A responsabilidade penal é a obrigação que o sujeito tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime, é o dever que tem de prestar contas pela sua ação ou omissão.

Imputabilidade é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a imputabilidade é a regra, a inimputabilidade, a exceção.

A culpabilidade é composta de três elementos que são a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, quando falta algum desses elementos, inexiste a própria culpabilidade. O Código Penal, expressamente, prevê as causas excludentes de culpabilidade, que alguns autores chamam de dirimentes de culpabilidade. Causas essas que excluem algum de seus elementos, eliminando também a própria culpabilidade. Embora o crime subsista, não sendo culpado o autor pela conduta, tutela pela lei penal, devendo este ser absolvido.

O Código Penal brasileiro prevê as seguintes dirimentes da culpabilidade: erro de proibição (art. 21, caput); coação moral irresistível (art. 22, 1.ª parte); obediência hierárquica (art. 22, 2.ª parte); inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput); inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, caput); inimputabilidade por embriaguez completa proveniente do caso fortuito ou força maior (art. 28, parágrafo 1º).

Podemos também aplicar em alguns casos de crimes contra a ordem tributária, as causas de exclusão da culpabilidade, nesse sentido:

EMENTA: CRIMINAL. NÃO RECOLHIMENTO DE IPI. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR DIFICULDADES FINANCEIRAS. 1. O empregador demonstra superlativa preocupação com os créditos de natureza trabalhista em especial, pelos salários dos funcionários. Tal cuidado não é privilégio seu, mas sim, espelha uma preocupação geral de toda a sociedade com a questão alimentícia. 2. O legislador no Código Tributário Nacional firmou princípio ao dispor, em seu Art-186, que o "crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho". 3. Assim, deve o magistrado observar tal paradigma e uma vez que até mesmo o crédito trabalhista foi atingido pelas dificuldades financeiras da empresa no período denunciado não se poderia exigir comportamento diverso do empregador, situação que exclui a reprovabilidade de sua conduta na hipótese de inadimplemento, eis que se pressupõe a ausência de numerário para saldar quaisquer outras obrigações, inclusive as tributárias. 4. Apelação improvida. (TRF4, ACR 98.04.03996-6, Primeira Turma, Relator Fábio Bittencourt da Rosa, DJ 31/03/1999).

2.1 Erro de proibição

Antes da reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro de 1984, este assunto estava disposto no art. 17, § 1º e 2º do mesmo estatuto, e este estabelecia, in verbis:

É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

§ 1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conforme Nelson Hungria, antes da reforma de 1984 do Código Penal, o “erro de fato” excluía o dolo, sendo o tema classificado, assim, dentro da teoria da culpabilidade. (Hungria, 1953, p 219).

Viciando o processo psicológico, o error facti cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido se tivesse conhecido a realidade. A sua relevância jurídico-penal assenta num princípio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta a da culpabilidade, isto é, falta de consciência da não-juridicidade (ausência de dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando inexiste a consciência da não-juridicidade (que, como já vimos nada tem a ver com a obrigatória scientia legis), não é reconhecível o dolo, e desde que inexista até mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no domínio do caso fortuito não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador.

O assunto era tratado antes do aperfeiçoamento de 1984 do estatuto penal, com as expressões: “erro de fato” e “erro de direito”. O “erro de fato”, era o erro do agente que recaía sobre as características do fato típico ou sobre qualquer circunstância justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na situação estrutural ou circunstancial. Enquanto o “erro de direito” era o erro do agente que recaía sobre a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido à ignorância perante conceitos jurídicos.

Porém, depois de reformado o Código Penal, mudou-se as expressões para “erro de tipo” e “erro de proibição”. Esta alteração nominal não representou uma renovação nominal da norma, mas, uma modificação substancial do conceito desta.

Existem três tipos de erro em nossa esfera penal quais sejam; erro de tipo, erro de proibição, erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).

Este último, porém, não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.

O “erro de tipo” engloba situações que, antes, estavam à luz do “erro de fato”, e outrora, à luz do “erro de direito”

O “erro de proibição”, por sua vez, além de incluir novas situações que antes não eram previstas pelo CP, abrange, também, hipóteses classificadas, antes da lei nº 7209/84, como “erro de direito”.

2.2 Erro e Ignorância

Enraizado na expressão latina errare, o erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.

Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.

A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.

Na ciência jurídica, no entanto, não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorância, no Direito Penal são semelhantes em suas consequências, ou como nas palavras de Alcides Munhoz Neto “incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade”.

Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo também se refere à ignorância.

2.3 Coação

Coação pode se dar através do emprego de força física (coação física) ou de grave ameaça (coação moral) contra o sujeito, obrigando que ele pratique a conduta típica, uma vez que o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não existe a liberdade psíquica ou física; não há em sua ação ou omissão a vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico, então, não há crime por ausência de conduta, aplicando o disposto no artigo 13, caput; logo, o artigo 22 só cuida da coação moral irresistível; a coação que exclui a culpabilidade é a moral.

Na coação moral irresistível existe uma ameaça que faz com que a vontade do agente seja viciada, embora ele aja da forma em que se cause o menor dano possível, trata-se de hipótese em que se exclui não a ação, mas a culpabilidade, por não lhe ser exigível comportamento diverso.

Porém é indispensável que a coação seja irresistível, ou seja, inevitável, insuperável, uma força a qual o sujeito não tenha condições de contrariar, tudo sugerindo situação à qual ele não se pode opor, recusar-se, mas tão somente aceitar. É indispensável que o acompanhe um perigo sério e atual de que o coagido não é possa se eximir, ou que lhe seja extraordinariamente difícil suportar as conseqüências de uma atitude licita, contrariando o autor da coação. De tal forma fica impossível impor ao indivíduo que tenha uma atitude heróica de cumprir o dever jurídico, qualquer que seja ao dano a que se arrisque. A ameaça geradora da coação moral irresistível pode colocar em risco não somente a pessoa que praticara o ilícito penal, mas outras que estejam sentimentalmente ligadas a este, tais como pais, filhos, esposa, irmãos, amigos etc.

Para que exista a coação moral irresistível pressupõe a existência de três pessoas: o agente, (quem pratica o fato típico) a vítima (quem sofre a ação tipificada) e o coator (quem coage o agente para que ele pratique o fato típico).

Existe ainda a hipótese de coação moral irresistível putativa, como por exemplo, na situação em que um trabalhador de uma empresa sofre uma ameaça de morte contra seu filho, que supostamente encontra-se em poder dos criminosos, através de um bilhete, obrigando-o a colaborar num roubo contra a empresa, posteriormente, descobre-se que o bilhete era endereçado a um colega. No exemplo citado existe a coação moral irresistível porque o trabalhador, por erro, estava submetido ao constrangimento e também não era exigível que ele tivesse uma conduta diversa, ou seja, que agisse de acordo com a norma penal e não ajudasse os criminosos na pratica de crime contra a empresa.

2.4 Obediência hierárquica

A excludente de culpabilidade conhecida como “obediência hierárquica” encontra-se em grande parte da doutrina estampada como uma variante do erro de proibição, uma vez que a conduta do subordinado dá-se em razão do seu desconhecimento da ilegalidade. Nas sábias palavras de do professor Bittencourt: “Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição”. (BITTENCOURT, 2003, p. 316).

Já a doutrina por que nos parece mais valiosa, muito bem defendida pelo professor Capez ao afirmar que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.” (CAPEZ, 2000, p. 276).

Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.

O superior hierárquico, ao dar a ordem que se destina ao cumprimento pelo subordinado, é a Vox legis.

Portanto, a obediência hierárquica somente será considerada como excludente da culpabilidade no caso de ordem não manifestamente ilegal, (quando o agente não tem plena ciência que estará praticando um fato típico ao cumprir essa ordem), pois sendo manifesta a ilegalidade é perfeitamente presumível o seu conhecimento pelo agente. Dessa forma, o instituto visa proteger a ação do subordinado que pratica o ato ilícito por erro escusável sobre a ilicitude, pois a ordem era de ilegalidade não evidente, ou de acordo com seu entendimento era uma ordem legal.

Nos dizeres do professor Damásio:

No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta do subordinado constitui fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade. (JESUS, 1992, p. 436).

Entretanto caso a ordem seja legal, não há de se falar na excludente de culpabilidade, uma vez que estaria o subordinado no estrito cumprimento de seu dever legal, o que poderia ser considerado como uma excludente de ilicitude, caso o cumprimento dessa ordem originasse o resultado tipificado.

Sabiamente o professor Bittencourt esclarece-nos a esse respeito:

Porque, se a ordem for legal, o problema deixa de ser de culpabilidade, podendo caracterizar causa de exclusão de ilicitude. Se o agente cumprir ordem legal de superior hierárquico estará no exercício de estrito cumprimento de dever legal. (BITENCOURT, 2003, p. 316).

No entanto, caso seja a ordem a ser cumprida manifestamente ilegal, é punível também o subordinado juntamente com o seu superior.

É punido sempre, segundo o dispositivo, o autor da ordem legal; trata-se também de autoria mediata quando o subordinado desconhece a ilegitimidade da ordem não manifestamente ilegal. (MIRABETE, 2004, p. 209).

Tal conceito possui certo grau de relatividade conforme as circunstâncias em que se encontra o subordinado, segundo leciona Mirabete:

(...) o mais correto, diante da lei brasileira é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade, na segunda hipótese. Contudo, não é facultado ao subordinado avaliar sobre a oportunidade ou conveniência da ordem: (MIRABETE, 2004, p. 208).

Não se pode colocar o subordinado em uma condição de julgador da ordem, o que geraria problemas na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrária à lei, ou seja, pode se negar ao cumprimento da ordem, mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade.

Destaca-se que não é exigível do subordinado o cumprimento de ordem ilegal, que mesmo não manifesta foi percebida pelo subordinado, conforme preceitua o princípio da legalidade, estatuído na CF/88.

“Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar uma ilegalidade.” (Jesus, 1992, p. 436).

Ressalta-se ainda que para a configuração da obediência hierárquica seja necessário que haja um liame de direito administrativo entre superior e subordinado, excluindo-se, portanto as relações familiares, trabalhistas ou religiosas. Nos dizeres de Capez é necessário:

(...) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado. (CAPEZ, 2000, p. 277).

A doutrina estabelece que a ordem deva ser cumprida de forma estrita, caso haja excesso no cumprimento da ordem, responderá também o subordinado, responsabilizando-se pelo fato o superior com pena agravada e o subordinado com pena atenuada.

Para que a excludente possa ser admitida, é necessário que o agente pratique o fato em estrita obediência à ordem, sendo responsabilizado aquele que se excede na prática do ato como exemplo: “Caso o soldado recruta, por ordem não manifestamente ilegal da autoridade, prive de liberdade alguém, será punido por lesões corporais se, desnecessariamente, agredir a vítima da prisão ilegal”. (MIRABETE, 2004, p. 209).

2.5 Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Dispõe o artigo 26 do CP, in verbis:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O artigo 26 do CP torna os doentes mentais, assim como os menores de 18 anos, imputáveis. Os atos ilícitos por eles praticados são crimes, porém, são isentos de pena, ou seja, não podem ser punidos. O artigo citado cuida dos doentes mentais e das pessoas com desenvolvimento mental incompleto.

Os silvícolas são considerados inimputáveis por desenvolvimento mental incompleto. Não se trata de debilidade mental ou outra doença. São assim considerados pelo simples fato de não terem se adaptado à nossa cultura.

Trata-se da primeira hipótese de causa de exclusão da imputabilidade. Menciona a lei a doença mental. A expressão abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental. Entre elas, têm-se as chamadas psicoses funcionais: a esquizofrenia, a PMD, a paranóia, etc. são também doenças mentais a epilepsia, a demência senil, a psicose alcoólica, a paralisia progressiva, a sífilis cerebral, a arteriosclerose cerebral, a histeria. Entre os doentes mentais também estão entre outros tantos, os psicopatas, os sádicos, masoquistas, narcisistas e pervertidos sexuais etc.

As doenças mentais podem ser orgânicas (paralisia progressiva, sífilis cerebral, tumores cerebrais, etc.), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) e funcionais (psicose senil).

De acordo com a duração, a moléstia pode ser crônica ou transitória.

Refere-se o art. 26 ainda ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Tem desenvolvimento mental incompleto, os silvícolas não adaptados à civilização, e os surdos mudos que não receberam instrução adequada.

Alguns doutrinadores incluem no dispositivo os estados crepusculares não patológicos, como o sono normal crepuscular, a febre, a sonambulismo, o desmaio, a hipnose por sugestão etc.

O desenvolvimento mental retardado é o estado mental dos oligofrênicos (nos graus de debilidade mental, imbecilidade e idiota).

Só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou omissão) era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: o agente pode entender o fato, mas não o caráter ilícito de sua conduta e, nessa hipótese, é inimputável.

Porém considera-se imputável aquele que, embora portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado tem capacidade de entender a ilicitude de seu comportamento e de autodeterminar- se no momento da conduta típica.

A análise é feita através de exame pericial que possa constatar o grau de debilidade do indivíduo.

2.6 Inimputabilidade por menoridade penal

A Constituição de 1988, repetindo o artigo 27 do Código Penal, dispõe no artigo 228 que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos. Portanto, fixou um critério biológico quando adotou na legislação pátria uma presunção de que todo menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito de sua ação. Ao menor são aplicadas as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que vão desde advertência até a internação em estabelecimento adequado.

Na atualidade, diversas entidades e organizações vêm, cada vez mais, somando forças objetivando reduzir a idade penal, sob o argumento que mais encontra eco no meio jurídico e também junto à população decorre da excessiva elevação do número de crimes praticados por menores na faixa etária dos quatorze aos dezoito anos de idade. Ao contrário da corrente anterior, existe uma parte considerável da sociedade contrária à redução da maioridade penal que, partindo do bom senso para justificá-las, entendem que o problema do aumento a criminalidade entre menores de dezoito anos não é legal, mas sim social.

Assim, os menores de 18 anos são considerados pelo ordenamento jurídico nacional, como tendo desenvolvimento mental incompleto, não sendo totalmente capazes de distinguir entre o lícito e o ilícito, ou incapazes de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.

Levando-se em conta o amplo desenvolvimento intelectual de nossa sociedade, abre a discussão sobre a possibilidade de abaixar a idade penal para 16 ou 17 anos, assim como em outros países como: Grécia, Nova Zelândia, Argentina, Espanha, Israel e outros.

Esta presunção absoluta trazida pela legislação penal persiste mesmo se o menor infrator for casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado com excepcional inteligência.

Portanto, fixando um critério biológico, adotou a legislação pátria uma presunção de que todo menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito de sua ação, visualizando-o, pois, como possuidor de um desenvolvimento mental incompleto.

A pessoa passa a ser imputável no dia em que completa 18 anos. Ao primeiro minuto deste dia, o jovem já pode responder criminalmente como adulto pelos crimes praticados.

Exemplo: se uma pessoa comete um delito às 23h45min do dia 12/04 e completam 18 anos no dia 13/04, este será tratado como inimputável. Porém, se este mesmo indivíduo comete o delito às 00h01min do dia 13/04, já será julgado como imputável, cabendo-lhe às penas do CP.

2.7 Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

A excludente de culpabilidade por embriaguez completa causada por caso fortuito ou força maior é a situação do agente que se encontra em estado de embriaguez, por intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento, mas só cabível quando a intoxicação foi causada sem a intenção do agente.

Ocorre que o Código Penal, em seu artigo 28, determina que apenas a embriaguez fortuita completa seja causa de exclusão da imputabilidade, afastando expressamente este benefício para os casos de embriaguez voluntária ou culposa.

A embriaguez fortuita completa exclui a imputabilidade do agente, porque o mesmo não se embriagou por vontade própria, sendo que o fato típico fora praticado no momento em que não tinha capacidade de entender o caráter criminoso do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento. Caso seja incompleta a embriaguez fortuita, será aplicada como causa de diminuição da pena, uma vez que o sujeito conserva, de forma diminuída, sua capacidade de entendimento e autodeterminação, em relação a pratica da conduta típica.

Para os casos de embriaguez pré-ordenada, voluntária ou culposa não haverá, por ficção jurídica, exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Isso porque, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 foi adotada a teoria da actio libera in causa, segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime.

A teoria da actio libera in causa é perfeitamente válida para a hipótese de embriaguez pré-ordenada, e até mesmo para os casos de embriaguez voluntária ou culposa nos quais o agente, antes de se embriagar, assumiu o risco de cometer um delito, ou pelo menos era previsível a prática desse crime.

Porém, na hipótese de embriaguez voluntária ou culposa em que o agente, no momento em que se embriagou não queria praticar o delito, ou não previu essa possibilidade, ou sequer era previsível tal evento, a aplicação da teoria da actio libera in causa se torna inconciliável com o conceito de imputabilidade penal.

Isso porque a teoria da actio libera in causa ou da ação livre na sua causa é aplicada para justificar a imputabilidade do sujeito que livremente desejou a conduta criminosa, tendo praticado o delito quando se encontrava em estado de inimputabilidade.

O professor Mirabete (2003, p. 220) costuma dividir a embriaguez em espécies, levando em consideração a origem desse estado e sua intensidade, ou seja, a forma como o sujeito veio a adquirir tal situação e o grau de influência que o conteúdo ebrioso apresenta sobre o organismo do indivíduo.

A embriaguez não acidental ocorre quando o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos, sem que sua origem se dê por caso fortuito ou forca maior.

O professor Barros (2001, p. 338) escreve que a embriaguez não acidental jamais excluiu a imputabilidade, seja ela voluntária, culposa, completa ou incompleta, ocorrendo porque o indivíduo, no momento em que ingeriu a substância, era livre para decidir se devia ou não fazer.

A conduta, mesmo que praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre arbítrio do sujeito, que optou por ingerir o líquido, quando possuía a possibilidade de não o fazer.

A embriaguez acidental proveniente de força maior é aquela que deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.

Ressalte-se que a exclusão da imputabilidade só ocorre caso haja a redução da capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da prática do fato.

Se não se observar essa redução, mesmo frente a uma embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou forca maior, o agente deverá responder pelo crime, subsistindo a imputabilidade na íntegra.

CAPÍTULO III

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

3.1 Origem

O Instituto da inexigibilidade de conduta diversa, como causa geral de excludente da culpabilidade, foi criado pelos juízes alemães que compuseram o Tribunal de Berlim na época do Reich, de um modo geral, as construções teóricas eram feitas pelos doutrinadores, e depois acabavam sendo aceitas nos tribunais, mas com esta teoria ocorreu o inverso, visto que ela teve sua fonte nas decisões de um Tribunal, reconhecido como um dos mais cultos do mundo.

Alguns autores reagiram contra a teoria, alegando quanto à fonte de criação desse instituto, argumentavam que os magistrados germânicos só o criaram através de suas decisões porque o Código Penal de que dispunham à época não acompanhara as transformações da vida dinâmica e já não era suficiente para resolver as situações resultantes das novas relações sociais, ou seja, havia lacunas na codificação penal.

No entanto, tal argumentação é refutada ao levarmos em consideração que o Código penal alemão da época já continha uma considerável conceituação do estado de necessidade, em que quase sempre se resume a não-exigibilidade. Além disso, havendo lacunas no Código, há de considerar-se que em qualquer legislação sempre pode existi-las, principalmente por ser um Código estático, por isso estará sempre ultrapassado pela dinâmica da sociedade.

O primeiro caso de aplicação da não-exigibilidade na Justiça alemã decorreu da seguinte forma: um proprietário de um cavalo desobediente e bravo ordenou ao cocheiro que o atrelasse e saísse com ele a prestar serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente se o animal se desmandasse, ainda quis resistir, porém o dono ameaçou despedi-lo do emprego, no ato, se não cumprisse a ordem. O cocheiro obedeceu então, e uma vez na rua a besta se enfureceu e causou lesões corporais a um transeunte. O tribunal do Reich negou a culpabilidade do acusado, porque, tendo em conta a situação do fato, dele não se podia exigir que perdesse sua colocação e seu pão de cada dia, negando-se a executar a ação perigosa.

3.2 Reprovação social

O juízo de reprovação é o sentimento do injusto, é a natural repulsa humana a algo reprovável socialmente, em tese toda vez que alguém praticasse um ato contra a lei, deveria gerar esse sentimento nas demais pessoas, por que como sabemos a lei deve regular a sociedade de acordo com os preceitos morais dela. E uma repulsa ainda maior, se o ilícito for um ilícito penal, por que pelo caráter subsidiário do Direito Penal, somente os ilícitos graves, ou seja, os de maior reprovação moral pela sociedade são de interesse do Direito penal.

Porém, as normas são produzidas por seres humanos que não atingem tal perfeição na arte de legislar, criando muitas vezes normas que aos olhos da população são injustas, ou abusivas, e seu descumprimento não gera a repulsa esperada. São as antinomias conhecidas no mundo jurídico, mas extremamente incompreensíveis aos leigos, o que de certa forma acabam por reduzir o respeito da sociedade às leis, e em alguns casos eliminar a sensação de repulsa por atos praticados contra a vontade do legislador.

Como exemplo clássico de antinomias temos a relação entre os crimes de homicídio e racismo, certamente o bem maior a ser tutelado pela lei é a vida, entretanto, o crime de racismo é imprescritível enquanto o homicídio tem seu prazo prescricional.

O subjetivismo evidente desse sentimento, não deve ser avaliado pelo critério do homem médio, ou seja, uma pessoa normal reprovaria determinada atitude praticada pelo agente, mais sim pelo caráter subjetivo do autor, pelos seus princípios, sua moral. É reprovável a conduta do autor (considerando-se sua individualidade subjetiva) nas circunstâncias especificas em que se encontrava  no momento em que praticou o fato típico?

Se a resposta a essa pergunta for “não” entendemos que nessa situação falta o juízo de reprovação social, o que exclui a necessidade do agente ter agido de acordo com a norma, portanto fica eliminada a culpabilidade do agente, que não pode sofrer uma sanção penal, pela prática de um ato que a sociedade não condena.

Para exemplificar a importância da reprovação social no direito, temos garantido o direito de sermos julgados por nossos pares, garantia essa que sustenta o tribunal do júri nos casos de crimes dolosos contra a vida, o julgamento realizado pelos jurados, não é um julgamento técnico, mais sim moral, os jurados, em regra, não dispõem de conhecimentos jurídicos para saber se o caso a decidir cumpre ou não aos requisitos para uma ou outra excludente de culpabilidade ou causa de exclusão da ilicitude, e julgam com base no seu juízo de valores, se não reprovam a conduta do réu, a sentença deve ser de absolvição.

3.3 Causa supra legal de exclusão da culpabilidade

O código penal traz em seu texto as situações que são conhecidas como as excludentes de culpabilidade, as quais já foram examinadas anteriormente, porém a grande problemática acerca desse tema é se esse rol é taxativo ou exemplificativo. Se taxativo fosse não haveria sentido qualquer estudo sobre uma causa supra legal, por que não seria admitido pelo ordenamento jurídico, nem pelos tribunais.

Acreditamos tratar-se de um rol exemplificativo, muito embora, a leitura dos artigos referentes no CP nos passe a impressão de ser um rol taxativo, uma vez que não faz referência a qualquer outra excludente não prevista por ele, entretanto também é omisso sobre a proibição de interpretação extensiva.

Considerando a vontade do legislador em defender as situações em que não existe o juízo de reprovação social, vemos claramente que somente conseguiria atingir tal objetivo utilizando-se de um rol exemplificativo e aceitando que novas situações não previstas na legislação penal fossem aceitas, baseadas nos mesmos princípios e argumentos das demais.

A inexigibilidade de conduta diversa é causa supra legal de exclusão da culpabilidade, apesar de o legislador não tê-la previsto expressamente, não se pode admitir a punição de uma conduta, exclusivamente pela falta de previsão legal, de uma excludente de culpabilidade que proteja tal ação, o que geraria grandes injustiças e insegurança para a sociedade. Um dos fundamentos para a aplicação dessa causa supra legal encontra-se apoiado no artigo 5º, inciso LV, da nossa Carta Magna, que consagra o princípio da ampla defesa. Portanto, a não-exigibilidade de conduta diversa deve ser considerada um princípio geral de exclusão da culpabilidade. Devendo ser considerado independentemente de sua previsão legal.

Há autores que recusam a inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal por entenderem que poderia causar certa insegurança jurídica e prejudicar a sistemática da culpabilidade. Contudo, se não há culpabilidade não pode haver pena, ou mesmo qualquer intervenção estatal com fins exclusivamente preventivos.

Santiago Mir Puig nos diz que

A responsabilidade penal não só decai quando o sujeito do injusto se encontra em uma das condições psíquicas distintas das normais (inimputabilidade), mas sim, também, quando atua numa situação motivacional anormal a qual o homem médio haveria sucumbido. Diz-se, então, que atuou em situação de “não- exigibilidade”, porque se entende que o Direito Penal não considera exigível de ninguém que possa resistir a uma pressão motivacional excepcional que o homem médio não poderia suportar. (MIR PUIG, 1998, p. 616).

Portanto, falar-se em inexigibilidade de conduta diversa é falar de uma conduta que, embora cause um resultado injusto, teria sido praticada pela maioria das pessoas, na mesma situação.

3.4 Inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos

A inexigibilidade de conduta diversa é tida como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, tendo em vista não estar prevista em lei, mas que, de acordo com a situação fática pode impedir que se exerça a pretensão punitiva do Estado quando diante de conduta, a princípio, ilícita.

De acordo com os ensinamentos de Damásio de Jesus:

Adotada a culpabilidade normativa, não há culpabilidade todas as vezes que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não se possa exigir do sujeito uma conduta diversa daquela por ele cometida. Assim, a exigibilidade de comportamento diverso constitui um dos elementos da culpabilidade, enquanto a não-exigibilidade constitui razão de algumas causas de exclusão da culpabilidade.Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do princípio da não-exigibilidade de comportamento lícito. Em face de um caso concreto, seria condenar-se o sujeito unicamente porque o fato não foi previsto pelo o legislador? Se a conduta não é culpável, por ser inexigível outra, a punição seria injusta, pois não há pena sem culpa. Daí ser possível a adoção da teoria da inexigibilidade como causa supra legal de exclusão da culpabilidade. (JESUS, 1999, p.481).

A teoria citada pelo ilustre autor acima tem como fundamento a integração da lei penal, uma vez que o direito positivado possui lacunas. Assim, em caso de omissão do legislador quando se tratar de normas penais não incriminadoras, ausentes quaisquer obstáculos, o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, prevê outras fontes das quais os aplicadores do direito podem se valer como a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

De tal modo, diante da inexigibilidade de outra conduta, caso não haja previsão legal, o juiz poderá utilizar a analogia para absolver o agente, bem como de qualquer outro processo de integração previsto no diploma legal acima citado. Vale lembrar que a adoção desta medida deve seguir rígidos critérios a fim de não estabelecer sentimento de incerteza e insegurança na aplicação da lei penal. Assim, deve ser utilizado com ponderação pelos magistrados e em casos excepcionais de ausência de previsão legal.

Nosso Código Penal consagrou duas situações legais de inexigibilidade de conduta diversa, ambas previstas no artigo 22 do Código Penal: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.

Não obstante, a doutrina e a jurisprudência nacionais são unânimes em reconhecer a possibilidade de inexigibilidade de conduta diversa supra legal, além dos casos arrolados no artigo 22 do Código.

Os Tribunais Regionais Federais estão admitindo que na hipótese de séria dificuldade financeira, comprovada pela falência da empresa, o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados deixa de configurar o crime previsto no art. 95, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91, em face da inexigibilidade de outra conduta.

Neste sentido decidiram já o TRF da 1ª Região, Terceira Turma, na Ap. Cr. nº 96.07591-7 de Minas Gerais, mantendo sentença absolutória (RDDT nº 23, p. 201); o TRF da 2ª Região, no Inquérito nº 00035/ES, rejeitando a denúncia (RDDT nº 23, p. 200); o TRF-3ªRegião, Primeira Turma, Ap. Cr. nº 9.03.048240-4, julgada em 03/07/97, mantendo sentença absolutória RDDT nº 24, p. 140/141); o TRF da 4ª Região, na Ap. Cr. nº 96.04.42970-RS, julgada em 15.05.97, mantendo sentença absolutória (RDDT nº 23, p.200/201). Aliás, do TRF da 4ª Região, que parece haver sido o pioneiro na adoção dessa tese, existem já diversos precedentes.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se manifesta quanto ao assunto da seguinte maneira:

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. - INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA. CAUSA LEGAL E SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE, CUJA ADMISSIBILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO JA NÃO PODE SER NEGADA. - JURI. HOMICIDIO. DEFESA ALTERNATIVA BASEADA NA ALEGAÇÃO DE NÃO-EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. OSSIBILIDADE, EM TESE, DESDE QUE SE APRESENTEM AO JURI QUESITOS SOBRE FATOS E CIRCUNSTANCIAS, NÃO SOBRE MERO CONCEITO JURIDICO. - QUESITOS. COMO DEVEM SER FORMULADOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 484, III, DO CPP, A LUZ DA REFORMA PENAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXTIRPAR-SE DO ACORDÃO A PROIBIÇÃO DE, EM NOVO JULGAMENTO, QUESTIONAR-SE O JURI SOBRE A CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE EM FOCO.

CAPÍTULO IV

DO ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade é uma hipótese de colisão jurídica, que foi elaborada especialmente pelos criminalistas alemães - a principiar por strickins, De Jure Necessitatis, Halle, 1738 - e, afora as costumadas abstrações e dificuldades, é fácil determinar-lhe os limites (FERRI, 1931, p. 458).

O ordenamento jurídico brasileiro admite a lesão ao bem de menor valor como única forma de salvar o de maior valor, no estado de necessidade justificante; no caso de bens iguais ou de lesão a bem de maior valor, incide o juízo de censura, no qual está inserida a culpabilidade. A conduta é antijurídica, mas não é reprovável, por inexigibilidade de comportamento diverso (o chamado estado de necessidade exculpante).

Considera-se nos dias de hoje a excludente de culpabilidade supra legal como resultado de um “lapidamento” do estudo do juízo de censura pessoal, que não reprova determinadas condutas típicas e ilícitas por considerar o caso concreto e ver que naquele momento não era cabível a exigência de uma conduta diversa, construindo com isso, decisões com maior aplicação da justiça.

Segundo Hugo de Brito Machado, a inexigibilidade de outra conduta não se restringe àquela situação na qual o empresário, por ser pobre precisa da empresa como condição de sobrevivência pessoal. Se há risco para a sobrevivência pessoal configura-se o estado de necessidade, que embora esteja contido na inexigibilidade de outra conduta, com esta não se confunde, exatamente porque mais abrangente.

Com efeito, diz-se que há inexigibilidade de outra conduta nas circunstâncias em que não é razoável exigir-se do homem médio conduta diversa daquela que adotou. No estado de necessidade é assim. Não é razoável exigir-se, daquele que age em estado de necessidade, conduta diversa. Mas a inexigibilidade de outra conduta vai além, para alcançar situações não abrangidas pelo estado de necessidade.

As dificuldades financeiras afastam a ilicitude da conduta daquele que, em razão delas, deixa de recolher as contribuições previdenciárias descontadas.

Essa tese parte da premissa de que a carga tributária elevada, somada às freqüentes crises ou instabilidades financeiras, obriga alguns empresários a deixar de recolher seus tributos, não de forma espontânea e consciente, mas impelidos por circunstâncias às quais não deram causa e visando garantir a sobrevivência de suas empresas. Nesse sentido temos, porém, jurisprudência decidindo que, estando comprovadas as dificuldades financeiras da empresa as quais levaram o agente a omitir o pagamento de tributos, resta configurado o estado de necessidade por exclusão do dolo da conduta. BRASIL. TRT 1ª Região – 4ª Turma – apelação criminal 199801000831470/MG – rel. Juíza Eliana Calmon – j. Em 29.06.1999 – in: DJ 11.02.2000, p. 202.

Vejamos o que nos diz Francesco Carnelutti em sua obra Teoria General Del Delito sobre o instituto do estado de necessidade:

“Si, por el contrario, el interes está protegido por La ley com la atribución de um derecho a su titular, La ley distingue, según que el dano sea causado com su persecusión a quien haya o no asumido La iniciativa de su lesión, esto es, según que el daño sea sufrido por el ofensor o por um neutral, Com arreglo a esta diferencia, se diversifican lãs dos hipótesis conocidas bajo los nombres de legítima defesa y estado de necessidad. Si el dañado ES el ofensor, aunque el daño se mantega em los limites de La necessidad, ES decir, sea proporcionado a La ofensa, La punibilidad está excluída, cualquiera que sea el interes perseguido, cuando La ley nace de El um derecho, La impunidad de quien há cometido el hecho habiendo estado constreñido por La necessidad de defender um derecho próprio o ajeno contra el peligro actual de uma ofensa injusta, siempre que La defensa sea proporcionada a La ofensa. (CARNELUTTI, 1984, p. 119)

CAPÍTULO V

DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

LEI 8137/90

Quando se fala de crimes contra a ordem tributária, existem alguns aspectos a serem tratados e que muitas das vezes impedem a satisfação da pretensão punitiva do Estado.

Diante dos ilícitos fiscais, é relevante para o presente estudo a análise do tipo previsto no inciso II do artigo 2º da Lei 8.137/90, que abarca a conduta deixar de recolher tributo, cujo elemento subjetivo do injusto, ou seja, a intenção do agente na prática do delito, vai além do disposto na premissa acima, e pode variar de caso para caso.

É possível que o contribuinte pratique o delito de três formas:

a) com simples intenção de não pagar o tributo, uma vez que possui condições de fazê-lo sem prejuízo de suas condições;

b) por total impossibilidade na esfera material, ou seja, por absoluta falta de recursos financeiros, e,

c) decorrente da opção pessoal de se utilizar de seus recursos para efetuar outros pagamentos indispensáveis para a continuidade de sua atividade econômica.

Diante deste panorama, pode-se dizer que as duas últimas situações podem ser decorrentes da culpa do agente, que administrou mal seu patrimônio com imperícia, imprudência, ou ainda, decorrente de situação adversa, na qual mesmo os mais peritos, cuidadosos e prudentes administradores podem incorrer.

Essa situação pode emanar inclusive do próprio Estado, que institui novo plano econômico, no qual se torne impossível a subsistência daquela atividade, ou, um exemplo muito citado pela doutrina, é que também pode ocorrer por culpa do próprio Fisco, que ingressa com execução fiscal indevida, e com isso bloqueia as contas bancárias do contribuinte, tornando impossível o cumprimento das demais obrigações fiscais.

Somente permitirão a forma culposa os crimes em que o legislador expressa e excepcionalmente autorizar. Via de regra, todos somente se configuram mediante dolo do agente, ou seja, vontade, intenção, animus de, deliberadamente, praticar o crime.

Assim, somente no caso previsto na letra a, é que se tem admitido a configuração do crime, vez que se encontra presente o elemento subjetivo que o tipo exige, ou seja, o dolo.

É importante que se estabeleça uma nova política de prevenção destes crimes, dado ao displicente histórico legislativo que o país possui, mas necessário se faz que sejam observadas da forma justa cada situação e suas particularidades, pois na última hipótese colocada acima, pela qual o contribuinte pode praticar o crime de se abster de recolher o tributo, é possível notar que a decisão foi tomada face à situação em que se encontrava, pois de certo, preferiu pagar empregados e fornecedores, visando evitar a paralisação da atividade econômica.

Note-se que com essa atitude, visou não só a mantença de sua atividade mas também, garantiu o sustento de seus empregados, e a própria fonte de renda do Fisco. O que se torna muito diferente dos casos em que por pura ganância o contribuinte deixa de efetuar o recolhimento dos tributos, visando aumentar seu capital de giro e conseqüentemente, seus lucros.

Vê-se claramente a diferença do animus do agente em cada uma dessas hipóteses colocadas acima, e por isso não se pode tratá-las de forma igualitária. Há ainda que se colocar em pauta a instável situação econômica do país, onde não existe investimento que não demande grande porcentagem de risco,ainda mais quando se trata de atividades comerciais, nas quais há abundante incidência tributária.

O entendimento mais rigoroso a respeito do assunto afirma que mesmo diante de situação financeira difícil, o contribuinte não pode deixar de pagar tributos em preferência de outros encargos decorrentes da atividade. Para estes esta alegação não tem relevância alguma para a configuração do crime. Sem querer pormenorizar o juízo de reprovabilidade desta conduta, tendo em vista sua tamanha relevância, não se pode prescindir de analisar a situação face ao princípio da razoabilidade, pois de sensível diferença se apresentam as hipóteses em que o contribuinte age em razão de não existir outra saída à viabilização da atividade, e a situação em que outro contribuinte o faça apenas visando vantagem.

A dificuldade financeira da empresa é de grande importância, não podendo fazer do Estado uma máquina de cobrança de tributos, quando estes mesmos não são viáveis à continuidade econômica lucrativa do país. É preciso fiscalizar, é preciso implantar um sistema justo e eficaz de cobrança de tributos, onde grandes empresas não se privilegiem de lobbys que possuem nos altos escalões do Poder, enquanto as menores, sem desfrutarem de qualquer benefício, desaparecem aos milhares dia a dia, decorrente da grande carga tributária.

Importante salientar, que o que se busca não é causar um sentimento de piedade em relação aos que se encontram em dificuldades financeiras, mas sim que se estabeleça a justiça nestes casos.

Pode-se tomar como base o entendimento fixado nas decisões prolatadas pelos Tribunais Federais da Terceira e Quarta Regiões, que adotam a tese da inexigibilidade de conduta diversa para absolver empresários que se encontram em comprovada situação de dificuldade, onde preferiram manter a atividade do que pagar tributos, e ter que demitir todos seus empregados, e ainda, fechar o estabelecimento.

Trata-se da tese mais social e ponderada possível.

De acordo com os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, tem-se que:

(...) cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal, globalmente considerado: sistema que jamais pretende prescindir de um vínculo com a realidade histórica na qual o indivíduo age e de cuja influência sobre a exigibilidade da ação conforme o direito o único juiz deve ser do magistrado. Situação diversa, contudo, é aquela em que o indivíduo depende da atividade econômica que exerce, para a própria sobrevivência. Neste caso, caso venha a deixar de pagar tributos em razão de sua extrema pobreza, onde o pagamento dos tributos colocará em risco sua sobrevivência, não se trata de inexigibilidade de conduta diversa, mas sim impossibilidade absoluta, onde portanto, incidirá não a causa supra legal de exclusão da culpabilidade, mas sim, implementa-se de forma clara o estado de necessidade, instituto muito mais abrangente. (MACHADO, 2002, p. 207).

Esta situação extrema equipara-se ao chamado furto famélico, e por isso também frustra a pretensão do Estado, excluindo a ilicitude da conduta do agente. Importante estabelecer as diferenças entre uma e outra situação. Quando o contribuinte não efetua o pagamento para assegurar a continuidade de sua atividade, não se exige conduta diversa do mesmo. Agora, quando não efetua o pagamento para manter-se vivo, ou seja, para a própria subsistência, age em estado de necessidade, cuja conduta carece de ilicitude. Já nos casos em que o contribuinte age da mesma forma, mas visando vantagem e lucros, aí sim há o crime previsto no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90.

Este é o melhor e majoritário entendimento.

Note-se que ANDRADE FILHO em sua obra Direito Penal Tributário (2001), no tomo dos crimes contra a ordem tributária não defendia a aplicação do estado de necessidade como excludente de ilicitude nos crimes contra a ordem tributária, mas com a publicação de obra seguinte Infrações e Sanções Tributárias (2003), expressamente muda seu entendimento para essa possibilidade nos termos aqui propostos.

Ressalte que a crise financeira deve ser cabalmente demonstrada, mas frise-se: crise, dificuldade financeira, ou impossibilidade, um trata da exclusão da culpabilidade como pressuposto da pena, a impossibilidade da exclusão da ilicitude do crime, tornando a conduta, embora prevista como fato típico, ausente de ilicitude.

Vejamos alguns entendimentos jurisprudenciais para demonstrar tais aplicações no direito brasileiro:

Penal. Contribuições previdenciárias. Não recolhimento. Dificuldades financeiras. Comprovação. Improvimento do recurso. Absolvição dos acusados mantida. "A difícil situação financeira da empresa, conforme devidamente comprovado nos autos por meio do encerramento das atividades da empresa, corroborado por depoimentos testemunhais, acordo trabalhista realizado com os empregados e as inúmeras ações de execução existentes, autoriza o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. Improvimento do recurso. Absolvição mantida." (TRF3 – 1ª T. – ACR 1999.03.99.005074-3/SP - rel. Luiz Stefanini – j. 11.12.07 – DJU 15.01.08, p.387)

Em sede de apelação criminal, o juiz federal do TRF 2ª Região Alexandre Libonati decidiu pela absolvição também acolhendo o entendimento de inexigibilidade de conduta diversa.

PENAL – CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – NÃO REPASSE AOS COFRES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS - ART. 95, “D”, §§ 1O E 3O, DA LEI Nº 8.212/91 – CRIME OMISSIVO PRÓPRIO – POSSIBILIDADE DE AGIR – ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO – ÔNUS DE PROVA DA ACUSAÇÃO – DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO

- O crime em questão é classificado como omissivo próprio, sendo necessária a comprovação nos autos de todos os elementos objetivos que todo crime omissivo próprio exige para sua caracterização.

- Não basta para a configuração deste crime que se comprove a omissão do agente, sendo indispensável também a prova concreta da possibilidade, pelo agente, de realizar  a conduta  omitida.

- A possibilidade de agir é elemento objetivo do tipo e, portanto, ônus exclusivo da acusação.

- Toda a prova durante a instrução é contrária à tese acusatória, indicando que a parte ré, realmente, passava por dificuldades financeiras, impedindo o adimplemento da obrigação.

 - Recurso improvido para manter a respeitável sentença absolutória. (APELAÇÃO CRIMINAL nº 2001.02.01.035396-3)

Diante de todos os princípios decorrentes do conceito de culpabilidade, vemos como possível a aplicação, e aceitação pela doutrina e jurisprudência da inexigibilidade irrestrita mesmo em se tratando de infrações cometidas sob o manto da inobservância do cuidado necessário.

Isso porque com a evolução do conceito de culpabilidade, chegou-se à adoção da Teoria Normativa, segundo a qual o pressuposto da pena é puro juízo de reprovação, a ser formulado pelo julgador, como já fôra visto.
Assim, retirou-se da culpabilidade o dolo e a culpa, os quais foram inseridos no tipo penal, tendo em vista que se tratam de elementos integrantes da conduta, dolosa ou culposa.

Assim sendo, a culpa e culpabilidade consistem em elementos de natureza completamente diversa: enquanto a culpa diz respeito à falta de vontade dirigida ao resultado o qual somente advém da inobservância do cuidado imposto para a prática de determinada ação ou omissão, a culpabilidade se refere à censurabilidade do ato humano típico e a possibilidade de punição pelo Estado.

A diferença fundamental entre esses dois institutos é que ambos são independentes. São conceitos de natureza diversa.

Afinal, mesmo que o agente tivesse agido de forma imprudente, negligente ou imperita, sua ação pode não ser censurável se a ausência da censura advier da impossibilidade de se exigir no caso concreto que o sujeito aja de acordo com as regras de cuidado exigidas ao Homo Medius. Ter-se-á um caso de crime culposo inculpável pela presença da causa supra legal de exclusão da culpabilidade.

Como exemplo temos o seguinte caso:

Um exímio motorista que vê o filho sofrer de grave enfermidade repentina e que, para salvar a vida do ente querido, coloca-o em seu automóvel a fim de levá-lo ao hospital. Trata-se de hipótese em que a criança está prestes a morrer, se não atendida imediatamente. Qualquer minuto que se perca pode custar-lhe a vida.

Diante de quadro alterado das circunstâncias fáticas, o pai emprega no veículo alta velocidade, incompatível com o local em que transita vindo a atropelar um pedestre, que observava corretamente as regras de trânsito.

Acerca desses fatos, levantam-se as seguintes observações, inobstante tenha cometido a figura típica do artigo 129, § 6º, do Código Penal, merece o motorista a reprimenda penal? Foi censurável sua conduta? Era exigível que colocasse em risco a vida do filho a fim de preservar a incolumidade física de terceiros?

O fato constitui crime de lesão corporal culposa, visto que o delito de ofender a integridade corporal de outrem é previsto na modalidade culposa e a culpa se fez presente na conduta do acusado, eis que não observou as regras de trânsito.

Sob o prisma da culpabilidade, não era exigível que o agente tivesse tomado todos os cuidados, e respeitasse todas as regras de segurança do transito, tendo em vista que a observância do cuidado necessário poderia custar o sacrifício da vida de seu filho.

A situação de anormalidade no exemplo dado era tal (risco de morte do ente querido) que o ordenamento jurídico não poderia exigir do agente outra conduta, que não a posta em prática, uma vez que se cumprisse a premissa legal, causaria para si um mal muito maior do que seu descumprimento.
Mesmo sendo distintos culpa e culpabilidade, não há razão que não se adote, nos delitos culposos, a tese da inexigibilidade de conduta diversa como excludente supra legal da culpabilidade, desde que a conduta causadora do resultado não sofra reprovação social devido as circunstâncias do caso concreto.

Vale ressaltar que a inexigibilidade de outra conduta pode ser alegada, apesar de não haver texto expresso em lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio básico do sistema penal. Quando a conduta não é culpável, a punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do ato volitivo, é verdadeira heresia.

Sendo assim, não se trata de aplicação benéfica da lei, uma vez que a aceitação da inexigibilidade de outra conduta como causa supra legal de exclusão da culpabilidade é, pura e simplesmente, corolário da correta hermenêutica das disposições penais, não se tornando uma forma de abrandar a legislação penal e o caráter retributivo da pena, já que a falta de sanção não é vista como impunidade, nem mesmo como relaxamento do caráter preventivo da sanção, pois a ausência de punição, quando inexiste a culpabilidade, não pode ser vista como incentivo à prática criminosa, mas, antes sim, como forma de evitar a iniquidade de uma sentença condenatória.

Não é o caso de aplicação do princípio da despenalização, porque este só existe quando realmente há a possível aplicação da sanção penal e esta deixa de ser aplicada por razões de política criminal.

Nesse caso não se fala sobre a possibilidade de aplicação de pena, porque a ausência de culpabilidade enseja sua isenção.

CONCLUSÃO

Nessa pesquisa, procurou-se mostrar de quais formas a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo o não pagamento de tributos ou contribuições muitas vezes por impossibilidade de fazê-lo devido às graves crises financeiras sofridas pelas empresas, quando o maior responsável é o próprio Estado com suas altas cobranças de tributos.

Desta forma, não há escolha, senão a de sonegar tributos ou contribuições; para tanto alega-se estado de necessidade, inexigibilidade de conduta diversa e o fato , a conduta praticada não se confira muitas da vezes um ilícito penal.

Para melhor embasar o tema, dissecou-se as teorias da culpabilidade e suas causas de exclusão.

Buscou-se, também, abordar algumas questões relevantes que permeiam o tema, como diversas opiniões doutrinárias e jurisprudenciais a elas relacionadas, sobre as quais destacamos as conclusões que se seguem, sem prejuízo das demais inseridas no curso da exposição.

Através do princípio da culpabilidade chega-se à conclusão de que não há pena sem culpabilidade, decorrendo disso existem as conseqüências materiais de que não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; a responsabilidade penal é pelo fato praticado e não pelo autor do fato; a culpabilidade é a medida da pena, é o grau de reprovabilidade da conduta, ela determina qual e o quantum de pena será aplicado.

No decorrer do presente trabalho foram pesquisados também alguns institutos da parte geral do Direito Penal como por exemplo o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa que servirão de justificativa para o descumprimento da obrigação pela impossibilidade de cumpri-la.

E posteriormente tratamos da lei 8137 de 1990 que disciplina os crimes contra a ordem tributária, os quais foram contemplados pelo último capítulo deste trabalho monográfico.

Tivemos ainda a oportunidade de verificar que, apesar do diploma legal não contemplar a aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa decorrente de problemas econômicos ou financeiros que impeçam o recolhimento dos tributos e contribuições devidas ao Estado, a jurisprudência vem admitindo a absolvição do responsável, desde que inequivocamente comprovada a indisponibilidade financeira da empresa. Atenua-se o rigor da lei, de forma a aplicar-se o mais justo ao caso concreto.

Assim, pode-se concluir que a presente dissertação buscou explicitar de maneira clara e concisa como se justifica o não pagamento de tributos por impossibilidade e todas as situações relativas ao tema para melhor supri-lo.

É evidente que o impossível é inexigível!

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