LEANGEM FERNANDA BARBOSA DE BRITO FERNANDES
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE EMPREGO DA EMPREGADA GESTANTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL IRRENUNCIÁVEL
Artigo jurídico apresentado como requisito à conclusão do curso de Pós Graduação de Direito Constitucional da Universidade Estácio de Sá.
Professor Orientador: Guilherme Sandoval Góes
RIO DE JANEIRO,
2010.
Sumário: Introdução. 1 A Constituição e o Direito do Trabalho e os Princípios Constitucionais de Direito do Trabalho. 2 A garantia de emprego da empregada gestante. 3 Posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário sobre a garantia de emprego da gestante. 4 Conclusão
Introdução
O presente artigo jurídico se dedicará ao estudo do Direito Constitucional aplicável as relações jurídicas privadas de direito do trabalho, com enfoque no direito fundamental da proteção do emprego da empregada gestante constante no Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, inciso II, alínea “b” da Constituição Federal Brasileira.
A garantia constitucional em comento carece de legislação infraconstitucional, muito embora a própria lei maior determine a edição de Lei Complementar para sua correta regulamentação[1].
Dado a ausência de regulamentação através da edição de uma Lei Complementar, a garantia de emprego à gestante vem sendo atualmente efetivada por meio de decisão judicial na qual se observa a incidência direta da norma constitucional.
A efetividade da norma se dá por meio da sindicabilidade do poder judicante, observado o viés da teorização monista da aplicabilidade das normas constitucionais de direito fundamental.
Portanto, o tema merece um tratamento cientifico jurídico adequado para que se possa aferir sobre a possibilidade de renúncia por parte da titular deste direito e sobre a possibilidade de adoção de medidas preventivas à despedida da gestante, tais como, por exemplo, a realização de exames que atestem a gravidez em momento antecedente à rescisão contratual.
A atual aplicabilidade judicial da estabilidade provisória da gestante pautada na interpretação do mandamento constitucional suscita diversos questionamentos, dentre eles a questão de se tratar ou não de um direito irrenunciável por parte da empregada em virtude de seu caráter fundamental de proteção à dignidade da gestante e do nascituro.
Assim, uma vez entendido como direito irrenunciável, e, portanto, indisponível, cumpre indagar se o direito à estabilidade provisória da gestante requer que os empregadores adotem medidas preventivas visando respeitar a norma de vedação à despedida arbitrária.
E ainda, se, mesmo que adotadas todas as medidas preventivas, poderia a gestante renunciar a garantia de emprego, bem como, se há exceções à vedação da despedida arbitrária e qual o prazo da prescrição do direito à estabilidade da gestante.
Outrossim, indaga-se sobre quais as conseqüências da inobservância da vedação à despedida arbitrária tais como a conversão do direito em perdas e danos e a reintegração no emprego em determinado prazo.
A presente pesquisa tem como objetivo geral investigar se a garantia de emprego se trata de um direito fundamental irrenunciável por parte da empregada gestante e quais as conseqüências desta indisponibilidade do direito à vedação da despedida arbitrária à luz da interpretação jurisdicional e doutrinária do texto constitucional.
Os objetivos específicos na pesquisa jurídica serão os de definir o conceito de estabilidade provisória da gestante, demonstrar o acervo legal, doutrinário e jurisprudencial que tratam da proteção do emprego da gestante, e, demonstrar que a aplicabilidade direta da norma constitucional a define por si só como matéria de direito fundamental que não poderá sofrer redução de aplicabilidade por eventual norma complementar ou interpretação jurisdicional restritiva, tendo como únicos óbices o prazo prescricional de dois anos e a ausência de justa causa na despedida.
O tema é atual e carece de um aprofundamento teórico já que, a doutrina e a jurisprudência, apesar de reconhecerem o direito à estabilidade provisória não mencionam quais as conseqüências da aplicação direita da norma constitucional nos casos concretos que são levados à apreciação do poder judiciário.
O tema é polêmico já que existem diversas decisões judiciais diferentes aplicadas aos casos concretos semelhantes, dando azo a decisões que nem sempre serão apresentadas de forma igualitária para as empregadas gestantes que buscam seus direitos perante o poder judiciário de nosso país.
Tem imensa relevância na medida em que trata de um desiderado do princípio constitucional da dignidade humana da gestante e do nascituro, da proteção do trabalho da mulher e da garantia da renovação da população economicamente ativa para o mercado de trabalho futuro
Por isso, para evitar que se promova um engessamento do desenvolvimento profissional da mulher, bem como para evitar que as mulheres prefiram o emprego à gestação será preciso refletir sobre qual o limite de aplicação deste direito constitucional na promoção do equilíbrio das relações privadas entre os empregadores e as empregadas.
1. A Constituição e o Direito do Trabalho e os Princípios Constitucionais de Direito do Trabalho.
A Constituição Brasileira tratou as relações sociais relativas ao trabalho em diferentes momentos, sendo um importante instrumento jurídico que irradia e orienta o ordenamento pátrio quanto à aplicação dos direitos do trabalho.
Já em seu primeiro artigo, quando dispõe sobre os fundamentos da República, relaciona a proteção que deve ser voltada à dignidade da pessoa humana e à valorização do trabalho.
O fundamento constitucional republicano que protege a dignidade da pessoa humana deve ser visto como o pivô dos demais fundamentos, ao redor do qual giram todos os demais comandos constitucionais que visam garanti-la com máxima efetividade, inclusive entre as relações jurídicas oriundas do contrato de trabalho.
De modo concentrado se pode verificar que o rol dos direitos fundamentais dispostos no artigo 5º visa o gozo de uma vida digna para todos em qualquer situação.
O constituinte originário diante da atenção que deve se voltar às relações jurídicas de trabalho incluiu a valorização do trabalho com fundamento da Republica, juntamente com o fundamento da dignidade.
Mas, estão no artigo 7º as disposições inerentes e mais intimamente relacionadas com o direito fundamental à valoração do trabalho, que por sua vez são implementos da efetivação do direito fundamental à dignidade.
Observe-se que, no artigo 3º da CR estão previstos os objetivos fundamentais da República, dentre eles destaque-se a promoção do bem de todos, que deve se dar através da observância do fundamento da dignidade, da valorização do trabalho e do alcance dos próprios objetivos ali previstos.
Ainda no artigo 170 da CB, nota-se que o constituinte se preocupou em frisar o trabalho do homem e a livre iniciativa como princípios fundamentais garantidores do desenvolvimento econômico do Brasil.
Também, nas Disposições Constitucionais Transitórias trata-se no artigo 10 sobre a proteção do emprego nas situações de gravidez e de representação na comissão de prevenção de acidentes e doenças do trabalho, visando elidir o poder potestativo do empregador sobre os empregados nessas situações.
Na qualidade de principal e de hierarquicamente superior, a Constituição representa a maior fonte de Direito de Trabalho, donde se extrai que todas as demais disposições legais infraconstitucionais devem compatibilidade aos seus preceitos.
Contudo, quanto à eficácia de suas disposições existem posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que apontam que determinadas normas estão sujeitas a execução imediata, e outras estão apenas no plano constitucional e são dependentes de regulamentação para o alcance da eficácia plena.
Mesmo assim, é uníssona a posição defensora de que todos os comandos da constituição são imunes a violações oriundas de normas infraconstitucionais, e, caso ocorra infração, a norma que a violar será tida como inconstitucional, ou não será recepcionada, devendo ser extirpada do nosso ordenamento legal.
A eficácia de uma norma jurídica é o atributo da norma que possui todos os elementos capazes de produzir efeitos jurídicos. Assim, um comando constitucional que vise implementar direitos trabalhistas será plenamente eficaz quando atingir os objetivos fixados como metas para a satisfação de um direito, mesmo que haja no próprio texto uma determinação de edição de lei complementar.
No que diz respeito aos princípios constitucionais, todos são plenamente aplicáveis às relações de trabalho, constituindo-se verdadeiras cláusulas contratuais implícitas nas relações travadas entre trabalhadores e empregadores.
Das regras de hermenêutica para a interpretação dos direitos trabalhistas previstos na Constituição, podemos dar destaque ao Princípio da supremacia da Constituição, ao Princípio da máxima eficácia dos comandos constitucionais, ao Princípio da força normativa da Constituição, ao Principio da unidade da Constituição, ao Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade e ao Princípio da interpretação conforme a Constituição.
A interpretação da constituição visa revelar e investigar o conteúdo e o alcance das normas integradoras da Constituição. É um processo científico e intelectual que transporta significado ao texto contido na Constituição.
Conforme a doutrina de Canotilho[2], interpretar a Constituição consiste em atribuir um significado a um ou a vários símbolos lingüísticos escritos na Constituição com o fim de obter uma decisão de problemas práticos normativos constitucionalmente fundada.
Canotilho denomina como “espaço de decisão” o grau de discricionalidade dado ao intérprete constitucional para que este possa tornar concreto o direito constitucional, ou seja, aplicar o comando constitucional ao caso concreto, já que a linguagem constitucional tem uma maior abertura, um maior grau de abstração, e conseqüentemente um menor grau de densidade jurídica, principalmente nas normas de índole principiológica.
Além das normas principiologicas, a Constituição carrega normas dispositivas, que, segundo a doutrina do Ilustre Mestre Luis Roberto Barroso[3], possuem um grau de abstração reduzido e sua eficácia se torna mais restrita se comparadas às normas princípios, que são cláusulas abertas, com maior grau de abstração e com espaços livres a serem complementados através da interpretação para aplicação caso a caso.
Ressalte-se que em matéria de Direito do Trabalho, há regras hermenêuticas basilares tais quais as que primam pela interpretação à luz do Princípio do in dubio pro misero e o da norma mais favorável ao trabalhador.
Podemos assim concluir que todos os métodos interpretativos são aplicáveis ao direito do trabalho, desde que sempre observados os direitos fundamentais expressos ou implícitos protegidos pela Constituição Brasileira, sem exclusão dos princípios próprios e inerentes a aplicabilidade dos direitos previstos na ordem infraconstitucional.
2. A garantia de emprego da empregada gestante
O direito fundamental previsto no ADCT da Constituição de 1988 que veda a despedida sem justa causa da empregada gestante a partir do início da gestação até cinco meses após o parto revela-se uma garantia de emprego instituída pelo Estado.
Trata-se de norma de ordem pública que importa em verdadeira intervenção estatal nas relações jurídicas trabalhistas, fundada no nosso atual modelo constitucional pós-positivista.
Segundo Vólia Bomfim Cassar, toda medida determinada pelo Estado com caráter político-social-econômico, que visa à diminuição do desemprego, à recolocação do profissional no mercado de trabalho, incentivando a admissão e desestimulando a dispensa, obstando e dificultando a despedida sem justa causa, e promovendo a capacitação e o reaproveitamento da força de trabalho trata-se de garantia de emprego[4].
Observando-se os antecedentes históricos de proteção do trabalho da mulher é possível constatar que vários diziam respeito apenas à preservação da saúde física da gestante um pouco antes e logo após o parto, quando em 1934 com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, exatamente no artigo 121, §1º, letra h, se fez menção à proteção do emprego.
E não poderia ser diferente, já que a Constituição de 1934 foi aquela mais impregnada dos ideais sociais de uma época que se buscou inspiração na Constituição de Weimar de 1919 e na Constituição espanhola de 1931.
Seguindo o movimento mundial do pós-guerra, com inovações trazidas à ordem econômica e social, abandonando-se o liberalismo radical e dando-se relevância aos direitos sociais, econômicos e culturais pela primeira vez em um texto constitucional, enalteceu-se a importância dos direitos de segunda geração como a educação a cultura e o direito do trabalho.
Não obstante, a aplicabilidade dos textos constitucionais se mostrava altamente dependente de regulamentação legislativa, antes de nosso país evoluir para o Estado Democrático de Direito pós-positivista dos tempos atuais, dando espaço para discriminações e exclusões dos direitos trabalhistas das mulheres por parte dos empregadores.
A então avançada para época, Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, tratou em uma seção do capítulo III, nos artigos 391 a 400, sobre a proteção da maternidade.
Mas, somente a partir da Constituição de 1988, restou proibido expressamente a despedida sem justa causa da empregada gestante, em nome da dignidade da pessoa humana da mulher e do nascituro, evoluindo, a partir daí, a doutrina e a jurisprudência acerca do assunto.
Atualmente vigora a tese da responsabilidade objetiva do empregador em relação à garantia de emprego da empregada gestante, de onde se depreende que só está ela condicionada ao estado de gravidez ao tempo da despedida.
Pouco importa se o empregador ou se a empregada estava ciente do estado gravídico[5], de modo que, aplica-se diretamente o contido no texto da ADCT, bastando a constatação do estado de gravidez ao tempo da despedida.
A interpretação da norma em voga advém tanto da Corte Constitucional, quanto do Superior Tribunal do Trabalho[6] e da doutrina majoritária, já que existiam, e ainda existem, posicionamentos que defendiam a necessidade da inequívoca ciência do empregador e sobre a necessidade da empregada provar cabalmente que informou a gravidez durante o curso do contrato de trabalho de modo a evitar a despedida sem justa causa viabilizando a aplicabilidade do disposto no ADCT, art. 10, II, b.
Além disso, restou solidificado o entendimento sobre a impossibilidade do afastamento desta norma por meio de Convenção ou Norma Coletiva, haja vista o caráter indisponível do seu conteúdo.
Justamente inserido na Constituição de 1988, a proteção do emprego visa à própria proteção da dignidade humana do nascituro e da gestante, para afastar o temor da exclusão do mercado de trabalho que vem fazendo com que as mulheres brasileiras deixem de ser mães, ficando cada vez mais reduzido o contingente populacional.
Há de ser ressaltado que, a norma constitucional só protege a despedida imotivada, dita arbitrária, em nada alterando a despedida sanção, por justa causa.
Contudo, no que tange a despedida por extinção da empresa de forma compelida, como na falência, ou a extinção voluntária, os direitos econômicos advindos do período da garantia de emprego devem ser auferidos pelas empregadas gestantes por conta do risco do empreendimento pertencer ao empregador.
Uma vez superado aquele debate urge refletir sobre outros aspectos polêmicos da norma, tais quais, as limitações das possibilidades de reintegração no emprego, da conversão do direito em perdas e danos, e, da possibilidade do empregado e do empregador transacionar e flexibilizar a norma da garantia do emprego.
Por isso, acredita-se que qualquer conclusão a respeito do tema deve ser aduzida através da análise dos direitos fundamentais e de seu caráter de indisponibilidade e irrenunciabilidade.
O direito do trabalho e a proteção à maternidade e à infância são espécies de direito constitucional social
[7], logo são direitos fundamentais, como bem descreve o constitucionalista José Afonso da Silva ao sistematizar os direitos fundamentais da Constituição Brasileira de 1988.
Nesta qualidade, os direitos fundamentais sociais também possuem características tais como, imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, efetividade, relatividade, complementaridade, universalidade e historicidade.
A interpretação constitucional moderna exercida sobre um sistema aberto de regras e princípios contidos na constituição brasileira, deve se pautar na coerência do conteúdo de suas normasharmonizando-as para a efetivação do bem comum.
Neste contexto, a dimensão intersubjetiva da dignidade humana compreendida a partir da relação do ser humano com os demais membros da sociedade em que vive e todo o processo de interpretação deve ser permeado pela contextualização histórico-cultural da dignidade da pessoa humana[8].
José Afonso da Silva considera a dignidade da pessoa humana como um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida[9].
A luz do Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionabilidade dos direitos do trabalho não pode o empregado renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, salvo aqueles expressamente previstos em Lei. Isso se dá em virtude do caráter de ordem pública intrínseco às normas trabalhistas.
Positivados na Constituição de 1988 os direitos sociais relativos ao trabalho se tornaram uma verdadeira limitação estatal à liberdade contratual nas relações trabalhistas.
Impregnados de valores éticos e de princípios protetores com força normativa os direitos trabalhistas alcançaram um grau de indisponibilidade jamais experimentado até então.
O trabalho exercido pelo ser humano passou a ter valor social, e assim como a maternidade e a infância, estão sujeitos a eficácia horizontal das normas constitucionais e devem estar em harmonia com o Princípio da dignidade da pessoa humana.
Apesar da CLT trazer desde 1943 a previsão de nulidade de atos obstativos e fraudulentos que visassem afastar os direitos dos trabalhadores, o Princípio da efetividade das normas constitucionais, que hoje formam o centro de todo sistema jurídico do país, fortalece ainda mais a tese de que os direitos trabalhistas são indisponíveis e imperativos, salvo raros casos normalmente relativos a direitos de cunho patrimonial.
A dignidade da pessoa humana protegida na Constituição de 1988 refere-se a um atributo intrínseco da pessoa humana, no qual se deve valorar todo ser humano, independente dele se comportar na sociedade de forma reprovável ou exemplar, de modo que qualquer limitação legal em norma infraconstitucional deverá respeitar o Princípio positivado da dignidade humana.
3. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário sobre a garantia de emprego da gestante
Tanto que comprovada a concepção na vigência do vínculo empregatício, nasce o direito de se requerer a reintegração no emprego ou a conversão deste direito em perdas e danos caso o empregador transgrida a norma que veda a despedida sem justa causa da gestante, sendo desnecessário que o empregador ou que mesmo a empregada tenha conhecimento sobre a concepção ao tempo da despedida.
A proteção constitucional se dirige também ao nascituro, ultrapassando a esfera de proteção do emprego e trazendo a responsabilização objetiva do empregador no sentido de que evite e previna a dispensa sem justa causa da gestante.
Caso o empregador não queira evitar e prevenir essa dispensa, que a transforme em indenização, pois que a obrigação de não fazer busca a salvaguarda da garantia constitucional elencada no artigo 10, II, b, ADCT, que visa tutelar o direito a vida e a saúde e a oportunidade de uma gestação pautada pela dignidade da gestante e do nascituro esteja ainda a empregada ou não no ambiente de trabalho.
Denota-se que, as condutas de abster-se ou a de indenizar estão intimamente relacionadas às garantias Constitucionais elencadas nos artigos 5º, caput, e artigo 1º, III e IV, bem como no artigo 170 da CF.
Destarte, é o que se aduz da atual jurisprudência emanada do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal agora colacionada e grifada:
Jurisprudência do STF:
"Estabilidade provisória decorrente da gravidez (CF, art. 7º, I; <ADCT>, <art>. <10>, II, b). Extinção do cargo, assegurando-se à ocupante, que detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, as vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade." (RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-01, Segunda Turma, DJ de 3-5-02)
"O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do <art>. <10>, II, b, do <ADCT>. Precedentes." (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-<10>-2009.) No mesmo sentido:RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide:RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001.
"Estabilidade provisória da empregada gestante (<ADCT>, <art>. <10>, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador. O <art>. <10> do <ADCT> foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite." (RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-01, Primeira Turma, DJ de 31-8-01). No mesmo sentido: AI 277.381-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-8-06, Sugunda Turma, DJ de 22-9-06; RE 259.318, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-5-02, Primeira Turma, DJ de 21-6-02.
Jurisprudência TST:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RECUSA À OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA. 1. À luz da jurisprudência desta Corte, não implica renúncia à estabilidade provisória da gestante a não aceitação, pela empregada, da proposta patronal de retorno ao emprego, visto que essa garantia objetiva não apenas coibir ato discriminatório do empregador, mas também proteger o nascituro, razão por que não cabe à mãe dele dispor. Precedentes. 2. Ocorrida a concepção ao tempo em que ainda vigente o vínculo de emprego — causa eficiente da garantia albergada no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, resulta objetiva a responsabilidade do empregador, sendo irrelevante a ciência prévia do estado gravídico, por ele ou pela trabalhadora, bem como a circunstância de esta não haver se manifestado acerca da oferta de reintegração no emprego, proposta em audiência pelo empregador, mantendo-se resguardado o direito à indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória a que se refere mencionado preceito constitucional, porquanto pedido alternativo. Recurso de revista conhecido e provido. A C Ó R D Ã O 3ª Turma RMW/wrv/dB PROCESSO Nº TST-RR-153400-80.2008.5.12.0006
GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao fazê-lo, portanto, a norma constitucional em tela estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias próprias ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade, e o único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. A matéria já está pacificada, no âmbito desta Corte uniformizadora, em que a Súmula nº 244 traduz a exegese da fonte formal da benesse, sem aludir a qualquer condição a que possa estar sujeita. A mera circunstância de a reclamante recusar a proposta patronal de retomada do emprego não pode ser admitida como fator capaz de elidir o direito, porque há uma norma de ordem pública a assegurá-lo e nem mesmo a própria autora poderia dele dispor, segundo a jurisprudência recente e iterativa do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. A C Ó R D Ã O 1ª TURMA VMF/mad/pcp PROC. Nº TST-RR-2105/2003-015-15-00.1
Muito embora os Tribunais Superiores advoguem neste sentido, não existe ainda uma Súmula Vinculante que obrigue os demais Tribunais e juízos de primeira instância a decidirem os casos concretos de igual forma, o que se entende como afronta ao Princípio Constitucional da igualdade.
Na doutrina existem posicionamentos onde são introduzidas certas limitações à garantia de emprego.
Subtraindo a já superada tese da necessidade da confirmação da gravidez[10], há quem defenda que o direito a garantia de emprego somente se opera no prazo do período estabilitário[11].
Outros sugerem que às vantagens patrimoniais decorrentes da garantia de emprego sofram diminuição em decorrência do ajuizamento tardio da reclamação trabalhista[12].
E, ainda, há quem defenda a tese de que não faz jus a perdas e danos aquela empregada que os pleiteia exclusivamente sem endereçar ao judiciário o pedido de reintegração no emprego[13].
Em que pese a sabedoria dos doutrinadores pátrios, uma vez sopesados os direitos dos empregadores sobre o manto Princípio Constitucional garantidor da livre iniciativa e o desenvolvimento da economia, ante aos direitos fundamentais da trabalhadora gestante, que envolvem, sobretudo a proteção da dignidade humana, não há como prevalecer àquele em detrimento deste.
Ademais, nada obsta que o empregador venha exigir da empregada a ser demitida imotivadamente que realize o exame demissional inclusive com teste de gravidez para que não recaia na responsabilização objetiva.
Isto porque, a legislação que proíbe a realização de exames de gravidez, Lei 9.029/ 95[14], bem como, o artigo 373-A, inciso IV da CLT, só se referem ao ingresso da mulher no mercado de trabalho, coibindo tão somente a discriminação na pessoa da mulher grávida antes da contratação.
Ora, como a realização de exame de gravidez demissional se dará para a despedida sem justa causa e não para o ingresso no emprego não há de se cogitar em discriminação da mulher para contratação em emprego.
Portanto, para que o empregador se exima da responsabilização basta que consagre no contrato de trabalho a possibilidade de realização de exame demissional de gravidez.
Por sua vez, a empregada também não poderá se negar a realizar o exame, até porque se estiver grávida não será despedida sem justa causa, e caso se negue estará violando norma contratual ensejadora de despedida por justa causa[15] no curso do aviso prévio, perdendo então seus direitos de reintegração ou indenização substitutiva.
O entendimento majoritário da jurisprudência e da doutrina afinada aos preceitos constitucionais da CF de 1988 nos revela que a empregada terá direito à reintegração ou a indenização desde que a concepção do nascituro se dê no curso do contrato de trabalho.
Porquanto, o marco inicial do direito se dá no momento da concepção e não após a ciência da empregada ou do empregador. Além disso, o prazo para se pleitear o direito é o prescricional de dois anos previsto no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição.
Depreende-se do até agora exposto, que aplicabilidade direta da norma constitucional a define por si só como matéria de direito fundamental que não poderá sofrer redução de aplicabilidade por eventual norma complementar ou interpretação jurisdicional restritiva, tendo como único óbice o prazo prescricional de dois anos, e a despedida por justa causa.
4. Conclusão
Assim sendo, a gravidez é fato objetivo provado mediante exame médico que ateste que a concepção se deu antes da data da despedida, e, independe da ciência prévia do empregador ou até mesmo da empregada.
Cabe ao empregador tomar as medidas e cautelas necessárias com vistas a prevenir a despedida sem justa causa da empregada gestante no afã de cumprir o mandamento Constitucional, posto que, este deve conferir a efetividade da norma de forma espontânea, sem que seja necessária qualquer interpelação judicial.
É inequívoco que o direito a garantia de emprego pode e deve ser conferido em face da ocorrência da despedida arbitrária mesmo que o cargo deixe de existir, mesmo que se contratação se dê de forma irregular, mesmo que haja previsão em acordo coletivo, mesmo que o escoamento do prazo da estabilidade se dê no curso de Reclamação Trabalhista, pois o STF tem como inconstitucional disposição que imponha qualquer condição que contrarie a finalidade da garantia do emprego.
Logo, é a finalidade da garantia do emprego e não a própria garantia de emprego que resta assegurada pela norma posta em nossa Carta Maior.
Os empregadores precisam aplicar esta finalidade nobre, pois a mensagem do não fazer se retrata em obrigação de dar efetividade a norma constitucional sem necessidade de intervenção ou ordem judicial.
Ordens de direito do trabalho de igual natureza jurídica têm que ser observadas pelo empregador, esta se revela apenas mais uma delas. Como exemplos, podemos citar as regras do artigo 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII, XXXIII.
Em fim, a garantia de emprego da empregada gestante trata-se de direito fundamental, irrenunciável e indisponível, sob qual a responsabilização pelo descumprimento se dá de forma objetiva por parte do empregador.
No caso de despedida deverá o empregador reintegrar a empregada em primeiro lugar, caso possível e desde que não haja repudia por parte da empregada despedida que se vê desprovida da auto estima suficientemente equilibrada após todo o ocorrido na relação de emprego.
Não sendo possível a reintegração, deverá o empregador providenciar a justa indenização à empregada pelo período correspondente ao prazo da garantia de emprego.
E ainda, não pode a empregada gestante pleitear a resilição do contrato de trabalho, visto que a gravidez é fato obstativo a dispensa, devendo ser exercido o trabalho durante a gestação, exceto em casos de afastamento por ordem médica, hipótese de suspensão do contrato de trabalho e não de rescisão trabalhista.
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói, RJ: Impetus, 2010.
MANDALOZZO, Silva Netto. Maternidade no direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 1996.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª Ed.São Paulo: Atlas, 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1991.
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Haurindo a Constituição de 1988 do Brasil.
