TUTELA ANTECIPADA

A Constituição Federal ao dispor no art. 5º inciso XXXV sobre o princípio da inafastabilidade do controle da jurisdição, determina que todo cidadão tem como garantia o direito a celeridade processual. Entretanto, o Poder Judiciário não é capaz de assegurar tal direito, tendo em vista alguns entraves processuais, além da morosidade, seja pela crescente demanda, seja pelos vários recursos cabíveis.

O processo deve ser um instrumento da devida prestação jurisdicional, pois deve atender de forma justa aqueles que procuram o Poder Judiciário para resolução de seus litígios. O que fez surgir, no ordenamento jurídico, medidas capazes de satisfazer os interesses do jurisdicionado que estão ameaçados, por causa da morosidade processual.

Assim, como forma de garantir a satisfação do provimento jurisdicional, tempestivamente, foram adotadas medidas idôneas para acomodar, em tempo hábil, a situação do jurisdicionado com a realidade jurídica, fazendo surgir as medidas provisórias, em especial, a medida cautelar.

A medida cautelar, realiza função preventiva, permitindo a realização do direito substancial, pois tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo, ou seja, numa ação principal.

Nas lições de Humberto Theodoroo processo cautelar não deve ultrapassar os limites que definem a sua natureza temporária, uma vez que o instituto cautelar garante a prestação jurisdicional satisfativa e não faz autorizar qualquer espécie de execução provisória, porque, se assim acontecesse, a ação principal seria uma mera formalização do processo.

A medida cautelar que visa garantir de forma imediata, consentindo a futura realização do direito material e, consequentemente, garantindo a efetividade de outro processo, com o principal objetivo de proteger a execução contra as mazelas do tempo.

A principal condição do processo cautelar é a proteção de outro processo, referenciado como processo principal, entretanto, o processo cautelar não satisfaz o direito substancial, apenas faz garantir que tal direito possa ser realizado em momento posterior.

Os doutrinadores, com o fito de satisfazer a tutela jurisdicional, sem a necessidade do ajuizamento da ação principal, que é o elemento primordial do processo cautelar, pensaram em um provimento capaz de antecipar os efeitos da futura sentença de procedência inseridos no processo de conhecimento.

O Estado, por meio do Poder Judiciário, tem por obrigação prestar ao individuo a devida tutela jurisdicional, para tornar satisfativo o direito material. E para alcançar a melhor técnica processual, vislumbrou-se a possibilidade de criação da tutela de urgência sem a necessidade do ajuizamento da ação principal, como já explanado.

Assim, fez-se surgir no nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no processo de conhecimento, conforme a Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1.994, no Livro I do Código de Processo Civil, a tutela antecipada ou, como também conhecida, a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada pelo autor.

Surgiu então a tutela antecipada de forma sumária, pois o juiz proporciona ao autor da demanda a tutela jurisdicional satisfativa, dentro do processo de conhecimento, com embasamento no juízo de probabilidade.

O instituto da tutela antecipada entrou em vigor na legislação processual civil com o advento da Lei nº. 8.952/94, de 13 de dezembro de 1.994, fundada nos artigos 273, bem como no art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil.

Com a reforma processual de 1994, o legislador possibilitou ao juiz, quando atendidos os requisitos, antecipar os efeitos da tutela definitiva de mérito. Essa introdução da tutela antecipada trouxe, para o processo civil, mudanças bastante significativas no processo cautelar.

Segundo o posicionamento de Humberto Theodoro Júnior, há antecipação de tutela porque o juiz conceda à parte a pretensão pleitada, antes do momento reservado ao julgamento do mérito, o que somente deveria ocorrer após exaurida a instrução processual.

O entendimento supramencionado está pautado na premissa de que a tutela antecipada geralmente é pleiteada na petição inicial e colocada logo à apreciação. Porém, não se descarta a possibilidade de requerê-la no decorrer da instrução processual. Como também é possível que o julgador se reserve a analisá-la em sede de sentença de mérito.

Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, o magistrado antecipa os efeitos da sentença de mérito por meio de decisão interlocutória, de caráter provisório, dando prosseguimento ao feito. A tutela antecipada pode ser impugnada pela parte prejudicada via recurso de agravo de instrumento.

Nas palavras de Teori Albino:

Assim, verifica-se que a introdução da tutela antecipada no Processo Civil foi de grande expressão no ordenamento jurídico, modificando-se a sua utilização, que anteriormente era de forma distorcida, passando-se a ser utilizada de medida adequada ao caso concreto, sempre com o intuito de garantir ao jurisdicionado a efetividade na prestação jurisdicional pretendida.

No universo jurídico, há grande especulação sobre a natureza jurídica de vários institutos, mas serão analisados comentários somente no que diz respeito à tutela antecipada.

Alguns doutrinadores entendem que a tutela antecipada possui natureza cautelar, posicionando-se no sentido de ser um modelo autônomo de tutela, garantindo apenas a antecipação de uma medida, em razão de uma possível expectativa de um direito.

Por outro lado, há também os que entendem que a tutela antecipada jamais poderá ser tratada como medida cautelar, pois ela “precipita no tempo” o resultado final e definitivo do processo, e os seus efeitos perduram até que o provimento decisivo seja substituído.

Para compreensão da natureza jurídica da medida antecipatória, deve-se tecer comentários sobre o “ato de julgar”, como preleciona Olvídio Baptista:

Sustenta Reis Friede que a natureza jurídica da tutela antecipada é uma forma inconteste do provimento jurisdicional nos autos do processo de conhecimento com cognição sumária, relativamente exauriente e de cunho satisfativo do direito pleiteado, ainda que com tom de restrita provisoriedade e relativa reversibilidade.

Com pensamento idêntico, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, aduzem que a natureza jurídica do instituto da tutela antecipatória é, deste modo, consecutivamente satisfativa dos efeitos da tutela pleiteada inicialmente, com cognição sumária da pretensão reclamada. Assim, em suma, a tutela antecipada é uma tutela de sumária, antecipatória, satisfativa e provisória.

O art. 273 do Código de Processo Civil prevê os pressupostos para deferimento da tutela antecipada:

Para concessão da tutela antecipada é necessário que se tenha a prova inequívoca para convencer o magistrado da verossimilhança das alegações do jurisdicionado. Entretanto, somente estes pressupostos não são suficientes para concessão do referido instituto.

É pertinente que os pressupostos supramencionados sejam combinados com o fundado receio, com resguardo em informações materialmente objetivas, de que a previsível morosidade no curso do processo venha a causar ao autor da demanda dano irreparável ou de difícil reparação, ou podendo ainda ficar caracterizado abuso do direito de defesa, revelando ainda o manifesto propósito protelatório pelo comportamento do réu no processo.

Frisa-se que os pressupostos acima mencionados não são cumulativos, tendo em vista que a tutela antecipada pode ser concedida sem a necessidade de todos os requisitos.

Muito embora o jurisdicionado esteja com todos os pressupostos autorizadores para concessão da tutela antecipada, há um posicionamento doutrinário, de que faz-se necessário o poder de discricionariedade do órgão julgador, ou seja, do juiz do feito, pois é um direito subjetivo processual.

Para requerer a tutela antecipada basta que o autor da demanda pretenda antecipar o seu direito, sendo que tal pretensão deve estar embasada nos requisitos autorizadores para a concessão do instituto em comento.

Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery quem tem legitimidade para requerer a tutela é somente o autor, pois é ele quem deduz a pretensão em juízo, mas a tutela também pode ser estendida ao denunciante, na denunciação à lide, ao oponente, na oposição, ao autor da ação declaratória incidental, bem como ao assistente simples do autor, desde que não se oponha ao assistido. O assistente litisconsorcial, quando estiver no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando a concessão da antecipação dos efeitos da sentença.

E, ainda que cause surpresa, o réu também pode pleitear o referido instituto, quando, por exemplo, apresentar reconvenção, pois neste caso assume posição ativa.

No entendimento de José Roberto Bedaque, o réu não pode ser excluído da possibilidade de requerer a tutela antecipada, em sede de contestação, ou quando se tratar de ação dúplice, explicitando o seguinte exemplo:

No que tange à ação declaratória incidental, quando é ajuizada pelo réu, Willian Santos Ferreira assevera que:

Vale ressaltar, ainda, que seria admissível ao réu pugnar pela tutela antecipada, quando for o autor de um possível recurso, pois Willian Santos Ferreira esclarece que:

Desse modo, é inteiramente viável, quando configuradas as condições acima exemplificadas, que o tanto o autor como o réu serem legitimados para pleitearem a concessão de tutela antecipada.

A prova inequívoca é entendida como a prova suficiente para levar o juiz do feito a crer que o jurisdicionado, que pleiteia a tutela antecipada, é titular do direito material. É um juízo provisório. Basta somente que, no momento da concessão da medida, estejam presentes todos os elementos capazes de demonstrar a probabilidade das alegações.

Preleciona Cândido Rangel Dinamarco que a palavra ‘prova’ em muito se aproxima da locução ‘verossimilhança’ prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, pois ambas se aproximam do conceito de probabilidade, que mais adiante será apreciado pelo juiz do feito, de forma sensata, atentando a importância da medida a ser concedida.

Ensina Carreira Alvim que a expressão inequívoca deve ser compreendia em termos, tendo em vista que, se o inequívoco traduz tudo aquilo que é certo, claro e evidente, não se pode olvidar que toda prova, seja de qualquer natureza, passa pelo crivo do legislador. A intenção da parte autora é sempre convencer o juiz que as suas argumentações estão pautadas em premissas certas, formando a persuasão da verdade e fazendo com que o magistrado conceda a tutela antecipada, pois a prova inequívoca e verossimilhança devem estar intrinsecamente ligadas ao conjunto fático-probatório da demanda.

A lei prevê a prova inequívoca e a verossimilhança e Alexandre Câmara faz a distinção entre os dois elementos:

A qualidade geral para concessão da tutela antecipada é a existência da prova inequívoca e a persuasão do juiz da verossimilhança da alegação. A prova inequívoca não é aquela prova já préconstituída, mas sim aquela que permite uma conexão com outras provas já existentes, definido o fato, para gerar o que se entende por “verdadeiro”. Ernane Fidélis exemplifica da seguinte forma:

Caso o pleito formulado pelo autor não contenha a prova inequívoca e não permita a compreensão de forma clara do fato ocorrido, não será possível a concessão da tutela, principalmente quando para o convencimento do juiz, seja necessária a demonstração de outros elementos probatórios.

Calmon de Passos entende que a tutela antecipada solicita a prova inequívoca da alegação do autor, porque ela é insuscetível de ser deferida sem que a mesma exista, ou ocorra concomitantemente, no momento da prolação da sentença.

Sustenta Costa Machado que a prova inequívoca não existe como verdade processual, tendo em vista que todo e qualquer tipo de prova depende de valoração judicial, em decorrência do princípio do livre convencimento. Assim, a prova inequívoca só pode ser aquela interpretada como prova literal, pois o seu cunho documental tem forte convencimento perante o magistrado.

No que tange à verossimilhança, guarda uma forte ligação com a prova inequívoca, concluindo Ernane Fidélis que, para a concessão da tutela antecipada, é necessário que haja o convencimento de verossimilhança que nada mais é que o juízo de certeza sobre os fatos que se fundamenta a pretensão do jurisdicionado.

Ressalta-se que a verossimilhança somente será configurada quando a prova demonstrar as verdadeiras alegações do jurisdicionado.

Assim a verossimilhança refere-se a um juízo de convencimento, atrelado ao quadro fático invocado pela parte que pretende a tutela antecipada, vinculado ao perigo de dano, a sua irreparabilidade, ao abuso do direito de defesa, e atos que procrastinam a prestação jurisdicional.

A prova inequívoca e a verossimilhança das alegações são pressupostos que sempre vão ser concorrentes, tendo em vista que a antecipação de tutela pressupõe a verossimilhança quanto ao fundamento de direito e a certeza quanto da veracidade dos fatos. Tudo que se refere à prova inequívoca deve ser interpretado no conjunto do relativismo próprio do sistema de provas.

Assim, o que a lei exige para concessão da tutela antecipada, concernente aos requisitos de prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, é a prova robusta, pois pressupõem um juízo de verdade.

A lei exige que, para concessão da tutela antecipada, além dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, quando for na modalidade de urgência, é indispensável a possibilidade de dano ao jurisdicionado, devendo ter as características de irreparabilidade ou de difícil reparação, reforçando mais ainda a necessidade do jurisdicionado em obter a medida pleiteada de forma imediata.

Há o dano irreparável quando os efeitos do dano não são possíveis de se reverter, como exemplo o direito de imagem, ou quando o direito não pode ser reparado na sua forma específica. Já o dano de difícil reparação seria aquele que dificulta a sua individualização ou quantificação com precisão

O dano irreparável ou de difícil reparação justifica-se para que o ato contrário ao direito não seja praticado, fazendo com que o magistrado conclua que o ilícito é iminente. Caso o ato já tenha sido praticado, o jurisdicionado vai pleitear em juízo que cesse a sua continuação, pois, se não for interrompido, o dano será maior.

Prevê Bedaque que o perigo de dano, na tutela de urgência, é requisito imprescindível para concessão da medida:

É certo que, para a concessão de antecipação de tutela, a teor do disposto no art. 273 do CPC, faz-se necessária a prova inequívoca da verossimilhança, somada ao receio de dano irreparável, ou ao abuso de direito de defesa manifestado pelo réu em caráter protelatório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que, caso não seja verificado o requisito atinente ao receio de dano irreparável, a medida deve ser indeferida.

Portanto, estando o magistrado diante dos requisitos de prova inequívoca, verossimilhança das alegações, dano irreparável ou de difícil reparação, estará diante da possível concessão da tutela antecipatória.

Esclarece a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, que caso não esteja demonstrada a prova inequívoca, a verossimilhança, e o receio de dano irreparável, a tutela antecipada não pode ser concedida:

Podem-se enquadrar como “difícil reparação”, as condições econômicas do demandado, ou quando dificultar a quantificação do dano com a devida precisão.

Destaca-se que a quando a modalidade for de dano irreparável ou de difícil reparação, terá o instituo da tutela inibitória, destina-se a impedir, de forma imediata e definitiva o direito do jurisdicionadoe não exige de forma contundente a alegação do dano, pois como se trata de processo de conhecimento, o juiz do feito irá formar o seu convencimento.

A expressão “abuso de direito de defesa ou manifesto caráter protelatório do réu”, previsto no inciso II do art. 273 do CPC, autoriza a concessão da tutela antecipada, caracterizado não somente pela defesa manifestamente protelatória, mas também pelas várias posições que o réu efetua durante o tramite processual, debruçando-se em uma bravata retórica, sem fundamentações ou articulações jurídicas.

Alexandre Freitas Câmara exemplifica esta modalidade da seguinte forma:

De certo, essencial para a concessão da tutela antecipatória, a demonstração, ao magistrado, da razoabilidade da alegação, sob o argumento de abuso de direito de defesa ou manifesto caráter protelatório do réu, pois para conceder tal pleito, deverá restar configurada a hipótese elencada no §6º inciso II do art. 273, do Código de Processo Civil.

Deve-se frisar que as expressões em questão em nada têm com a litigância de má-fé expressa no art. 17 do Código de Processo Civil, pois não se pode prestigiar o uso desmesurado, manifestamente abusivo de um direito, em evidente prejuízo da outra parte, podendo causar óbices à percepção do que lhe é devido.

No que tange ao manifesto propósito protelatório, seria apresentado através de atos ou omissões externas ou peculiares à lide, cometidos com o único propósito de frustrar o regular tramite processual, trazendo prejuízos ao autor.

Acentua-se, contudo, que há casos em que fica evidente o desígnio protelatório do réu, quando, por exemplo, insiste em discutir sobre matéria preclusa, as já apreciadas pelo juiz, ou então retendo os autos além do prazo legal.

Nesse sentido, ensina Luiz Guilherme Marinoni que:

A idéia primordial é expressar de forma nítida o direito do autor, para o réu não tentar de forma abusiva ou protelatória, postergar a satisfação dos interesses do titular do direito líquido e certo.

Para configuração do abuso de direito ou manifesto caráter protelatório, o juízo precisará avaliar a alegação do réu, para concluir pela incongruência desta frente ao direito do autor. No entanto, necessário destacar que o juiz do feito também verificará a ausência de tal procrastinação para possibilitar a concessão da antecipação da tutela.

Caso o réu apresente uma defesa abusiva, de forma inconsistente, atendo-se a articulações de preliminares infundadas, o juiz do feito não precisa aguardar para considerá-la abusiva ou protelatória, tendo em vista que nos casos de vasta evidência, é lícito atender o requerimento de tutela antecipada pugnada pelo jurisdicionado.

Com a introdução da tutela antecipada no Código de Processo Civil, o legislador achou por bem também introduzir o § 6º ao art. 273, autorizando a antecipação dos efeitos da tutela relativa à parte incontroversa do mérito. Prevê o referido parágrafo:

Inicialmente, deve-se tecer comentários sobre o conceito de incontroverso. Incontroverso é o direito que se torna evidente no transcorrer do processo. A tutela antecipada do pedido incontroverso permite que o autor possa usufruir imediatamente da eficácia material da tutela pleiteada, pois os fatos alegados pela parte restaram incontroversos.

Segue exemplo para melhor forma de apresentação:

Estando presente o pedido incontroverso, poderá o juiz conceder a tutela antecipada.

Quando parte do objeto tornou-se incontroverso, de modo que a ausência da instrução probatória não altere a demanda, possível proferir sentença de procedência.

Aduz Barbosa Moreira que a respeito da tutela antecipada, no que tange ao ponto incontroverso, a sua concessão será quando restar incontestáveis os pedidos em sua totalidade, ou parte deles.

Conforme entendimento de Humberto Theodoro Júnior, o incontroverso afasta o pleito não contestado da demanda:

Por mais que tenha havido a introdução do parágrafo 6º no art. 273, isso não faz dividir o julgamento da lide, ou seja, o juiz, autorizando o desmembramento da sentença, ainda assim a mesma continua sendo única, estando defeso ao juiz apreciar o mérito em caráter definitivo. No entanto, para apreciação do pedido incontroverso, por meio da tutela antecipada, terá caráter provisório, podendo ser mantida ou revogada pela sentença no julgamento final da lide.

Assim, no que se refere à efetivação da tutela antecipada do pedido incontroverso, o regime a ser adotado é o idêntico à execução provisória, que corresponde à sentença de procedência. E se tratando das obrigações de fazer, não fazer ou entregar a coisa certa, o procedimento a ser adotado será o disciplinado no art. 475-O.