Os tipos societários existentes no direito brasileiro são diversos, entre os quais se encontram, a sociedade limitada e a anônima. A holding não é um tipo societário em si, entretanto, pode ser constituída como uma destas sociedades mencionadas. O tipo de sociedade é escolhida pelos sócios a depender dos seus objetivos: A sociedade anônima tem como papel a execução de atividades econômicas de grande porte, seu capital social é dividido em ações e sua denominação não é vinculada a nenhum nome específico; por outro lado, as limitadas têm o capital social definido no contrato social, dividido em quotas e se identifica por um nome empresarial.

Entende-se por holding aquela sociedade que se dedica ao controle de outras sociedades através da participação no capital social. Ao se criar uma holding familiar objetiva-se a concentração e proteção do patrimônio da família, facilitando a gestão dos bens e ainda obtendo maiores benefícios fiscais em caso de sucessão.

A criação deste tipo de sociedade é de grande valia para a família que, possuindo grande patrimônio, visam a protegê-lo, concentrando os bens no seio familiar e nas mãos daqueles que serão aptos a prosseguir com o bom andamento dos negócios. Os sócios serão indivíduos da mesma família, pai, mãe e filhos, podendo ser as quotas ou ações divididas com o objetivo de evitar futuros problemas com eventuais conflitos familiares, planejando desde já a sucessão dos bens.

O presente trabalho tem como foco a abordagem dos benefícios trazidos pela holding familiar em relação àquele que detém o patrimônio. Aqueles que optam por criar uma sociedade como esta, possuem um amplo leque de benefícios em diversas áreas, como incentivos fiscais relativos à pessoa física e jurídica; determinação da herança, através do planejamento sucessório, evitando a delonga processual; bem como a “blindagem” dos patrimônios da família.

A relevância deste estudo se mostra ao verificar-se a vontade das famílias em perpetuar, no futuro, seu patrimônio na família. Os parentes mais velhos deixam seus bens para os mais novos, de acordo com a legislação sucessória estabelecida no código civil e conforme a sua vontade. Entretanto, ocorre que, diversas vezes os herdeiros, ou alguns deles, não estão preparados para receber estes bens e acabam por dilapidar o patrimônio.

Desta forma a criação de uma holding familiar é relevante para proteger os bens e determinar o bom andamento da sua sucessão de acordo com a vontade das partes, determinando quem administrará  os bens e indicará o quinhão específico de cada. 

O estudo do tema pretende contribuir para melhor esclarecer os benefícios trazidos pela holding familiar deixando claro seu embasamento legal, desconstruindo a idéia de irregularidade como é o entendimento de alguns. Espera-se proporcionar, assim, uma maior abrangência na utilização destas sociedades e contribuindo para que famílias sejam favorecidas com redução de taxas, impostos e mantenham seus patrimônios protegidos, com o passar das gerações.

2 DEFINIÇÃO DE HOLDING

As holdings surgiram no Brasil em 1976 com a Lei n° 6.404, a lei das Sociedades Anônimas. A terminologia utilizada vem do inglês to hold, significando segurar, controlar, manter. No caso das sociedades holdings, denota uma sociedade que, geralmente, visa a participar de outras sociedades, através da detenção de quotas ou ações em seu capital social, de uma forma que possa controlá-las, sendo este o domínio de uma sociedade sobre a outra.

Fábio Konder Comparato (2008, p.29) definiu semanticamente o controle: “A palavra ´controle´ passou a significar, corretamente, não só vigilância, verificação, como ato ou poder de dominar, regular, guiar ou restringir”.  Ao exercer o controle, a holding está no comando de uma outra empresa.

Desta forma, é considerada holding aquela sociedade que possui como uma das suas atividades constantes no objeto social participar de outras sociedades como sócia ou acionista, ao invés de exercer uma atividade produtiva ou comercial. Com esta participação acaba por controlar a outra sociedade pelo volume de quotas ou ações detidas. A doutrina define a holding como:

As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias. (CARVALHOSA, 2009, p. 14)

De uma forma geral, a holding é classificada pela doutrina em duas modalidades: a pura, que seria aquela sociedade que tem por objeto social apenas a participação no capital de outras sociedades, sendo então apenas uma controladora, possuindo maior facilidade inclusive para alteração de endereço da sua sede; e a outra modalidade prevista é a mista, que além de ter por objeto participação em outras empresas, prevê a exploração de outras atividades empresariais, contribuindo também com bens ou serviços. Além da pura e da mista, são indicadas outras classificações como: holding administrativa, holding de participação, holding familiar.

Não há uma previsão legal destas classificações especificamente, entretanto pode-se verificar na legislação própria das Sociedades Anônimas considerações acerca da constituição de uma holding, como é o caso do artigo 2°, § 3º da lei 6.404/76 que preceitua: “A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”

Ainda na lei das S/A, encontra-se tratamento jurídico complementar às holdings. Em seu artigo 243, § 2°, ao abordar as sociedades coligadas, controladoras e controladas, verifica-se uma contemplação também às holdings:

Art. 243, § 2°- Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Apesar de não haver previsão expressa no texto da Lei das Sociedades Anônimas, não há nenhum impedimento legal que a sociedade holding seja constituída na forma de limitada, ou de outros tipos societários, porque, como já foi explanado, a termologia holding não remete a um tipo societário determinado e, sim, à administração e controle da sociedade que possuir preponderância nas ações ou quotas de outra.

A holding, portanto, poderá ser constituída na forma de sociedade anônima ou limitada, desde que respeitados os requisitos legais impostos a cada uma destas espécies societárias.

A sociedade limitada existe quando duas ou mais pessoas se juntam para explorar uma empresa, formando uma sociedade, através de um contrato social. Nele constarão as cláusulas previstas no Código Civil de 2002, como a forma de operação, as cláusulas específicas da empresa e o capital social – por sua vez dividido em quotas de capital - e a indicação da responsabilidade pelo cumprimento das obrigações da empresa pelo sócio que é limitada à participação deste, como preceitua o artigo 1.052 do Código Civil de 2002: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

São duas as características da sociedade limitada que a torna atrativa aos empresários, a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios. Nesta última quer-se dizer ainda, que os sócios são responsáveis pela integralização das quotas que subscreveram, sendo responsáveis solidariamente pela integralização total do capital social. Havendo necessidade de solvência de débitos sociais, os sócios são responsabilizados até o limite de suas quotas, tendo sido caracterizada a sociedade como insolvente:

Uma vez integralizado o capital social, continuam os sócios a responder pelo mesmo, em caso de ser ele desfalcado, na vida da sociedade [...] O legislador brasileiro deu aos sócios a responsabilidade pelo total do capital social, razão por que, muito embora achando errada essa norma da lei brasileira, julgamos que ela é a que, segundo a regra legal em vigor, expressamente marca a responsabilidade dos sócios, devendo esses, assim, em qualquer circunstância, mesmo depois de integralizado o capital, responder pela integralidade do mesmo. (MARTINS, 2002, p.206)

 A segunda característica, a da contratualidade, também é de relevante importância para a holding familiar:

A segunda característica que motivou a alarga utilização desse tipo societário é a contratualidade. As relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da sociedade anônima, por exemplo. (COELHO, 2008, p.153)

Pode-se verificar que a sociedade limitada, através de seu contrato social, permite que os sócios confiram à sociedade um perfil mais personalizado, conforme a sua vontade. Os sócios podem determinar a quem caberá a administração, o que ocorrerá em caso de morte de um deles, e ainda impedir a entrada de novo sócio sem a anuência dos demais.

Percebe-se, desta forma, a existência, na grande maioria das limitadas, do caráter intuito persona;, ou seja, sendo predominantemente de pessoas, seu pilar reside na confiança que os sócios têm um nos outros, considerada a base da affectio societatis. Esta última se traduz pela disposição permanente de conjugação de esforços dos sócios para alcançar determinado objetivo comum, como podemos ver os esclarecimentos de Fábio Ulhoa Coelho (2008, p.390): “A affectio societatis é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Quando não existe esse ânimo, a sociedade não se constitui ou deve ser dissolvida”.

A opção pela constituição da holding familiar na forma de sociedade limitada de pessoas pode favorecer aqueles que desejam impedir o ingresso de terceiros estranhos ao quadro societário, mantendo apenas membros da família como sócios. Sendo este o objetivo da família, a limitada permite atingi-lo, diferente da anônima: “Ao contrario do que se verifica na sociedade anônima típica, em muitas limitadas os sócios se conhecem desde antes da constituição da sociedade, e não raro são amigos ou parentes, freqüentam-se”. (COELHO, 2008, p. 359)

A sociedade anônima é uma sociedade de capitais. Nela o que importa é a aglutinação de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado intuito personae. A entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios. Diferente da sociedade limitada, que é regida por um contrato social, este tipo societário é regido por um estatuto social.

As sociedades anônimas destinam-se, principalmente, a grandes empreendimentos. Sua forma de constituição é aquela na qual o capital social está dividido em ações, constituindo estas na contribuição que os sócios – acionistas – dão para o desenvolvimento da atividade econômica da sociedade. É um investimento para o aprimoramento e organização da sociedade, prevendo a obtenção de lucros, já que os acionistas não possuem interesse na empresa em si, mas nos seus resultados econômicos.

Nas sociedades anônimas as ações, em regra, podem ser livremente cedidas, gerando assim uma constante mudança no quadro de acionistas. Entretanto, poderá o estatuto trazer restrições à cessão, desde que não impeça jamais a negociação. A responsabilidade do acionista é limitada apenas ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Isso significa dizer que uma vez integralizada a ação, o acionista não terá mais nenhuma responsabilidade adicional, nem mesmo em caso de falência, quando somente será atingido o patrimônio da companhia,

[...] o preço da emissão da ação é o máximo que o acionista pode vir a perder, caso a empresa explorada pela sociedade anônima não se revele frutífera, e tenha esta falência decretada. Como a sociedade anônima é uma pessoa jurídica – e, assim, suas obrigações e direitos não se confundem com os dos seus membros -, os acionistas, em princípio, não se responsabilizam pelas dívidas da companhia. Respondem, contudo, pelo que se comprometeram com o empreendimento, ou seja, pelo preço de emissão das ações. (COELHO, 2008, p.65)

Verifica-se desta forma uma diferença substancial entre estes dois tipos societários: a limitada e a anônima, devendo a escolha ser feita, a depender dos fins objetivados quando da constituição da holding.

A opção da grande maioria das holdings familiares acaba por ser pela limitada, por ter uma maior segurança nos sócios em relação a um quadro societário fechado - já que este é o objetivo da constituição desta sociedade - e não aberto, como esta passível de ocorrer na sociedade anônima. O intuito personae da familiar é a grande questão na sua constituição, por isso a escolha, na grande maioria das vezes, por uma sociedade de pessoas.

3 DA HOLDING FAMILIAR

Com a atual conjuntura social, onde vêem-se famílias se dissolvendo a todo instante; pais com filhos em diversos casamentos; em que as famílias não possuem laços afetivos; irmãos que não convivem; ou seja, diferentes núcleos familiares; surge a necessidade de estabelecer-se regras para um bom relacionamento a longo prazo e, também, com a finalidade de obter a proteção de seus bens em eventuais separações conjugais ou até mesmo em caso de morte.

Diante dos fatos enumerados e, por conseqüente, a crescente demanda neste sentido, surgiu um tipo societário, a holding familiar, como uma alternativa de solução,

Utiliza-se a expressão Holding Familiar para qualificar uma empresa que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, possuem através de uma pessoa jurídica – a controladora patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que, via de regra, tem a seguinte denominação social (nome patronímico, ou outro à escolha) Empreendimentos, ou Participações, Comercial Ltda. (BERGAMINI, 2003)

Como explica o autor, a holding familiar concentra parte ou totalidade de bens de que são proprietários alguns membros de uma mesma família, e acaba por ser um importante instrumento de reestruturação patrimonial. Protege o patrimônio familiar, através da pessoa jurídica e facilita a gestão dos ativos com maiores benefícios fiscais (diminuição de impostos estaduais e federais, imposto de transmissão causa mortis).

A holding passa a ser constituída pelos bens das pessoas físicas que a compõem, uma vez que os sócios integralizam estes bens em forma de capital social da sociedade. Recomenda-se que o quadro societário seja estabelecido entre o marido, esposa e filhos, se não houver nenhum impedimento legal (regime de casamento ou outras circunstâncias) com a participação no capital delimitada pelos fundadores.

Delimitando os sócios no quadro societário, visa-se a proteger empresas familiares de pessoas estranhas. Isso porque, às vezes, o cônjuge que se separa tem direito a ações ou quotas da empresa familiar, o que costuma gerar problemas; é também muito comum que essas quotas tenham sido adquiridas por meio de herança. Para prevenir querelas oriundas desta situação, constitui-se a sociedade patrimonial com cláusulas em seu contrato social que impeçam a entrada de novos sócios, sem a autorização dos demais, impedindo a entrada de pessoas estranhas na empresa.

E também por esta razão que no instrumento constitutivo da sociedade, o contrato social no caso das limitadas, já poderão ser estipuladas as regras de administração inter vivos ou na hipótese de sucessão, o fundador escolhe quem e como será gerida sua empresa e seus bens na sua ausência.  

A formação de uma empresa holding familiar promove a reunião de todos os bens pessoais no patrimônio desta sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de entregar a seus herdeiros as cotas ou ações, na forma que entenda mais adequada e proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas participações, o que lhe proporciona condições de continuar administrando integralmente seu patrimônio mobiliário e imobiliário. (SEABRA apud OLIVEIRA, 1995, p. 25)

Outra determinação constante no contrato social é o objeto social da empresa; “O objeto social que será declinado no contrato, compreenderá qualquer atividade: a) que não demande estrutura organizacional; ou b) que se enquadre no conceito de atividades rurais ou de natureza intelectual” (BORBA, 2008, p. 87). No caso da holding familiar, o ideal é constar do objeto social, além da atividade de participar em outras sociedades, a atividade de administração de bens próprios da sociedade ou dos sócios, que será a atividade fim desta sociedade.

Observa-se que, a opção pela holding familiar acontece por esta conferir uma maior facilidade de administração, pois, havendo a coordenação da empresa pelo fundador, este administra da melhor maneira os bens, objetivando principalmente resguardar um patrimônio, evitando assim conflitos sucessórios. A holding substitui a pessoa física, na titularidade dos bens agindo como sócia ou acionista de outra empresa, preservando de eventual exposição dos seus sócios.

Os principais objetivos da holding familiar são a “blindagem” do patrimônio, planejamento sucessório e tributário, a contribuição de todos para manutenção da estabilidade financeira e da harmonia familiar.

Com a “blindagem” patrimonial pretende-se proteger o patrimônio pessoal do sócio ou acionista em face das inúmeras situações de responsabilidade solidária em relação as empresas das quais por ventura participe, ou até mesmo de problemas envoltos em sua vida pessoal que possam acabar por provocar medidas como sequestro de bens, busca e apreensão, etc. Com os bens integralizados na pessoa jurídica há uma maior proteção do patrimônio familiar.

Em relação ao planejamento sucessório, o que se visa é estruturar o patrimônio familiar, evitando disputas futuras quando da abertura do processo de sucessão. Isso porque cada núcleo familiar possui características peculiares e, portanto, deve contar com soluções únicas e igualmente peculiares para sua realidade e seus problemas. 

Já com o planejamento tributário, optando pela adoção do melhor regime, busca-se uma redução na carga tributária nos casos de sucessão e em relação ao imposto de renda da pessoa física, obtendo então uma redução de custos considerável para, além da pessoa jurídica, a física também, sem contar a redução de riscos relacionada a possíveis autuações fiscais.

Com a morte de um parente o rito padrão é a abertura de um inventário e a consequente partilhar dos bens. Este é um procedimento demasiado demorado e dispendioso, além de trazer desconfortos ao seio familiar:

 Com a abertura do processo sucessório, abre-se a possibilidade de disputas e conflitos entre os herdeiros em torno do patrimônio, tomada de decisões que privilegiem o interesse individual em detrimento do interesse coletivo, com influência negativa nas relações familiares. (FRANKE, 2008)

Evita-se, assim, a dilapidação do patrimônio além de reduzir custos quanto a tributação.

Ao se criar a holding familiar, a transferência dos bens particulares ocorre por meio de integralização  na constituição ou aumento de capital social. O dono do bem o transfere para a pessoa jurídica, em forma de quotas, e o instrumento constitutivo da sociedade disciplina a quem caberá a administração da sociedade, qual será o procedimento em caso de morte de algum dos sócios.

Pode-se determinar a divisão de quotas de forma igualitária ou ainda podem ser estipuladas as hipóteses de doação com reserva de usufrutos e gravar os bens com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade que protegem o patrimônio dos sucessores em relação a terceiros.

Por possuírem os sócios o vínculo familiar, deve-se atentar a requisitos legais do direito de sucessões, para que os bens pertencentes à pessoa jurídica não sejam enquadrados como antecipação de legítima.

A legítima é preceituada no código civil como uma parcela de bens que não pode ser disposta pelo detentor do patrimônio, caso ele possua herdeiros necessários. Esta parcela equivale a 50% do patrimônio; os outros 50% são considerados bens disponíveis. Pode se ver o disposto na legislação: “Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge - Art.1846 Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima”

Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves ressalta sobre a legítima:

A meação do falecido, havendo herdeiros necessários, é dividida em legítima e metade disponível. A primeira, nesse caso, corresponde a um quarto do patrimônio do casal, ou à metade da meação do testador. Dela o herdeiro necessário não pode ser privado, pois é herdeiro forçado, imposto pela lei. A legítima, ou reserva, vem a ser, pois, a porção de bens que a lei assegura a ele. (GONÇALVES, 2009, p. 184).

Desta forma, para possibilitar a transferência dos bens através da holding familiar, e não se enquadrar no caso de antecipação de legítima, deve-se atentar para alguns detalhes. O principal é observar a determinação legal do código civil de 2002 a qual preceitua ser nulo alguns casos de doação de bens, e esta transferência pode vir a ser considerada uma doação: “Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. - Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”

Para evitar a nulidade da transferência, o ideal é verificar e atender a alguns requisitos. O mais importante é a divisão igualitária aos herdeiros necessários. Se o detentor do patrimônio possuir filhos, todos devem ser sócios da holding e o patrimônio deve ser dividido igualmente entre eles.

Outro requisito é o estabelecimento da cláusula de usufruto vitalício para o detentor do patrimônio, com o intuito de manter a sua subsistência, assim como preservar seu poder no controle dos negócios e dos bens. Além deste requisito deve-se atentar para não deixar o doador ou chefe da família em estado de insolvência e insubsistência, para que a transferência de bens não seja tida como nula.

4 BENEFÍCIOS DA HOLDING FAMILIAR

Os benefícios trazidos pela holding familiar são diversos, incidindo principalmente na diminuição de custos tributários, agilidade e rapidez na questão de partilha de bens e na proteção do patrimônio.

A propriedade de bens em nome de uma pessoa física oferece uma série de riscos e custos elevados quando comparados à sua incorporação a uma pessoa jurídica [...] Enfim, a opção pela constituição de uma pessoa jurídica que controle o patrimônio da pessoa física – Holding Patrimonial – implica em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que é apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulas, principalmente no que concerne a impostos [...]. (BERGAMINI, 2003) 

Pode se observar, nos demais capítulos deste trabalho, e detalhadamente, estes benefícios mencionados pelo autor.

4.1 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

O inventário é a forma processual pela qual há a listagem dos bens do falecido para os seus sucessores; já a partilha é a forma processual legal para definir os limites da herança que caberá a cada um dos herdeiros. Resume-se, então, na divisão dos bens e direitos deixados pelo falecido.

É necessário, então, proceder-se ao inventário, isto é, à relação, descrição e avaliação dos bens deixados, e à subseqüente partilha, expedindo-se o respectivo formal [...] No inventário, apura-se o patrimônio do de cujus, cobram-se as dividas ativas e pagam-se os legados e o imposto causa mortis. Após, procede-se a partilha. (GONÇALVES, 2009, p. 456)

O inventário é um processo muito dispendioso. Sendo de forma contenciosa ou de jurisdição voluntária, tem-se os custos judiciais, honorários advocatícios e ainda a incidência do imposto causa mortis.

Após o término da fase de arrolamento de bens e o pagamentos das dividas existentes, dá-se início a partilha dos bens entre os sucessores, dando fim ao longo processo de divisão de bens do de cujus; um processo que leva em média 5 (cinco) anos e é altamente custoso para os herdeiros.

Desta forma, para evitar estes transtornos e o desgaste da família é indicado fazer um planejamento sucessório ainda em vida, o que evitará a incidência de impostos como o Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITIV) e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), que serão explanados mais detalhadamente no tópico de vantagens tributárias. 

O planejamento é realizado através do contrato social da holding familiar. O patrimônio pertencente à família é integralizado em forma de capital social. Para se determinar o valor do bem há a obrigação, no caso de sociedades anônimas, da sua avaliação por peritos, como preceitua a lei 6.404/76:

Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.

Entretanto esta regra não se aplica às sociedades limitadas, neste tipo societário é facultativa a avaliação dos bens, podendo a integralização do patrimônio ser feita de acordo com o valor constante na respectiva declaração de bens da pessoa física ou pelo valor de mercado. Determinado o valor dos bens, este é convertido em quotas da sociedade e incorporado ao patrimônio da empresa.

Ao passar o patrimônio pessoal ao da empresa, a pessoa física está entregando os seus bens aos outros sócios também, sendo este o principal objetivo da holding familiar. Porém, o detentor do patrimônio deve protegê-lo dos sucessores em face de casamentos, dívidas futuras e prodigalidade. Através do contrato social da empresa é possível a criação de cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens, cláusulas estas que podem ser inclusive vitalícias.

A começar pela cláusula de incomunicabilidade, os bens que estão com este gravame não entrarão na comunhão em virtude de casamento, independente do regime de bens convencionado. 

A cláusula de incomunicabilidade constitui uma eficiente proteção ao herdeiro, sem que, por outro lado, colida com qualquer interesse geral. O exemplo mais comum é do pai cuja filha se casa pelo regime de comunhão de bens. Para evitar que, com a separação, os bens por ela trazidos sejam divididos com  marido não confiável, ou que com a morte deste os mesmos bens sejam partilhados com os seus próprios herdeiros, o genitor impõe a incomunicabilidade da legitima, impedindo o estabelecimento da comunhão. ( GONÇALVES, 2009, p. 193)

Em relação à cláusula de inalienabilidade os bens passam a ser indisponíveis, ficando fora do comércio pela vontade humana, ou seja, não são passíveis de alienação: “Como já apontado o efeito primordial da cláusula é impedir a alienação do bem gravado a qualquer título: não pode vender, doar, gravar, permutar ou dar em pagamento” (VENOSA, 2009, p. 150). Como se pode verificar o bem é obrigado a permanecer no seio familiar, atendendo então a vontade do chefe de família.

Há ainda a cláusula de impenhorabilidade que evita que o bem seja penhorado, não respondendo assim por qualquer tipo de dívida contraída pelo sucessor. Esta cláusula é um efeito da de inalienabilidade como preceitua o Art. 1.911. do código civil de 2002 “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade". Ambos estes gravames objetivam a não lapidação dos bens pelos herdeiros.

 Ainda em relação ao planejamento sucessório, no próprio contrato social da holding familiar é possível disciplinar a questão de falecimento dos sócios. A regra disposta no código civil é de liquidação das quotas do de cujus, salvo disposto em contrário. Podendo, então, o contrato social prever a sucessão das quotas,. Substitui-se, então, o testamento, realizando a partilha dos bens de forma mais célere e pode-se dizer, de certa forma, automática.

Outra opção de transferência de bens, dentro da sociedade, e antes do falecimento de um sócio é a cessão de quotas: “A cessão de cotas é um contrato em virtude do qual o cedente transfere ao cessionário cotas de uma sociedade. O cedente ora transferirá todas as suas cotas, retirando-se da sociedade, ora as transferirá parcialmente, permanecendo na sociedade” (BORBA, 2008, p.77). Como explanada pelo autor, o cessionário passa a ser detentor daquelas quotas cedidas, no caso da holding patrimonial, passa a ser o proprietário do bem.

4.2 VANTAGENS TRIBUTÁRIAS 

As vantagens tributárias conferidas pela holding ao titular do patrimônio começam desde a forma que o valor dos bens serão integralizados ao capital da empresa à escolha do melhor regime tributário.

Ao avaliar o bem que integralizará o capital social pode-se optar pelo valor da declaração de bens na declaração do imposto de renda ou pelo valor do mercado – como já explanado no capítulo anterior. – Entretanto, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens do imposto de renda, a diferença apontada será considerada como ganho de capital, tributado através do imposto de renda da pessoa física tendo como base de cálculo o valor do bem, observe o disposto na lei 9.249/95 que legisla sobre o imposto de renda da pessoa física:

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

Devido a este fator, a avaliação do patrimônio é de certa maneira de grande valia, para se ter uma aproximação mais real possível do efetivo valor do patrimônio e evitar a tributação por ganho de capital.

Com a eliminação do inventário têm-se a diminuição de custo como, por exemplo, o imposto causa mortis cobrado pelos Estados e previsto em texto constitucional: “Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”. O ITCMD ou ITCD, Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, possui uma alíquota máxima de 8% sobre o valor venal do bem – podendo variar conforme o governo já que é um imposto de competência estadual -, um alto custo para quem herda o patrimônio.

Pode-se ver a seguir a incidência tributária de um inventário: 

- ITBI ou ITIV – 2% - não incidência quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos.

- ITCMD ou ITCD – 4% - inocorrência do fato gerador quando feito através de doação de bens como antecipação da legítima.

 - TAXA JUDICIÁRIA – 1% - não incidência em virtude da antecipação da sucessão, evitando a propositura da ação judicial de inventário.

Além dos custos tributários acima indicados devem ser somados os gastos com honorários advocatícios comumente cobrados sobre o montante do espólio, que podem variar entre 10% a 20 %. (TEIXEIRA, 2008).[1]

Verifica-se, então, os inúmeros benefícios fiscais trazidos pelo planejamento sucessório com a eliminação do inventário e partilha. Outra forma considerada pelas pessoas, de fazer o planejamento sucessório em vida é a transferência de bens ou a própria doação para os herdeiros, porém estas são maneiras pelas quais incidem impostos e acabam por se tornar mais onerosas para a família.

No caso da doação ocorre o mesmo caso da transferência de bens do de cujus. Há a incidência do ITCMD - imposto este que já foi explanado - tornando dispendioso e, consequentemente, inviável a operação que o objetivo é a diminuição de custos ao deixar o patrimônio para os herdeiros. Sendo o caso de transferência de um bem de forma onerosa, ainda em vida, para outra pessoa, o vendedor ou comprador poderão incorrer na obrigação do pagamento do imposto de transmissão inter vivos (ITIV) que é de competência dos municípios. Sendo assim sua alíquota varia conforme a legislação de cada cidade, mas de regra é de 3% (como é o caso da cidade de Salvador) sobre o valor venal do bem e deverá ser cobrado quando da transmissão de bens imóveis.

Entretanto, na própria carta Magna, nos termos do art. 156, §2º, inc. I, há a imunidade deste imposto nos casos de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em forma de capital social:

“Art. 156 § 2º - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Demais disto, ao incorporar os bens pessoais à pessoa jurídica, os sócios da holding familiar não terão que pagar este imposto, obtendo uma grande vantagem pecuniária.

A escolha do regime tributário de uma sociedade é uma importante decisão. A depender da escolha a holding patrimonial pode obter grandes vantagens em relação a diminuição de custos com tributos.

O regime de maior vantagem é o do lucro presumido em razão das suas alíquotas serem mais baixas, porém só pode optar por este tipo de tributação a empresa que tenha a receita bruta total, no ano-calendário anterior, igual ou inferior a R$ 48.000.000,00, entre outros requisitos:

O art. 13 da Lei n° 9.718/98 recebeu nova redação dada pelo art. 46 da Lei n° 10.637, de 30-12-02, passando a dispor que a pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 ou a R$ 4.000.000,00 multiplicado pelo número de meses de atividades do ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido [...] A opção pelo lucro presumido só poderá ser feita pela pessoa jurídica que não se enquadrar em nenhum dos impedimentos enumerados no art. 14 da Lei n° 9.718/98. (HIGUCHI, 2009, p.53)

Consoante afirmado pelo autor, vejamos o mencionado artigo 14 da Lei n° 9.718/98:

Art. 14: I – cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior a R$ 48.000.000,00, ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a doze meses;

II – cujas atividades sejam de instituições financeiras ou equiparadas;

III – que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

IV – que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução de imposto:

V – que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, inclusive mediante balanço ou balancete de suspensão ou redução de imposto;

VI – cuja atividade seja de “factoring”   

A holding familir não se enquadra em nenhum este impedimentos enumerados no artigo 14. Além disto, tem como objetivo o planejamento sucessório e a “blindagem” patrimonial, não possuindo movimento, podendo optar, então, por este regime tributário.

A principal vantagem do lucro presumido é o fato de possuir alíquotas fixas, preestabelecidas pela Receita Federal, mais baixas em relação aos outros regimes tributários. Estas taxas do lucro presumido incidem sobre o lucro bruto, sem deduzir as despesas, custos e impostos diretos. Já no lucro real a alíquota incide sobre o lucro liquido, ou seja, total das receitas, diminuídas as despesas dedutíveis e permitidas.  Vejamos um quadro comparativo entre esses dois regimes tributários contendo os principais impostos: