Da lesão à imagem, intimidade e privacidade ao corpo do morto e direito da Dignidade do ser humano

Excelentíssimo (a)  Senhor(a)  Doutor(a) Juiz (a) de Direito da ____Vara Cível da Comarca de ___________Estado do Pará.

(nome do Autor da ação), brasileiro (a), casada, empresária, portadora da cédula de identidade, registrada sob o nº ____________, CPF nº ________________,  residente e domiciliado na Rua _____________, nº _____, bairro ________, Cidade _______, CEP. ____________, no Estado do _______, por seus procuradores infra-afirmados, mandato anexo (doc.1), com escritório localizado à ______________, nº_____, Bairro _______ Cidade ________, CEP. __________, no Estado do ______, onde recebe intimações, vem à presença de V. Ex., propor a presente:

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

nos termos dos artigos 12, parágrafo único, cumulado com artigo 20, parágrafo único do Código Civil de 2002 cumulado com art. 5º, incisos V e X  e art.  220, §1º, ambos da  CF/88, em face de GAZETA CIPÓ,  pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público,  com sede em Belém, na Rua do Estado, nº 00000, Manchete, Cep 900.000.000, no Estado do Pará, inscrito no C.N.P.J. sob o nº 00000000000, e no Cadastro Estadual sob o nº 000000000000, neste ato representada pelo seu representante legal, constituído nos autos _____________, brasileiro, ___________, _________o, Carteira da OAB nº __________, RG Nº __________ SS___, C.P.F. nº ______________, residente e domiciliado na Rua ___________, nº _________, bairro Centro Cep ______________, Cidade _________ no Estado_____, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DAS PARTES

1.Da legitimidade  ad causam

Conforme preceitua o art. 12 parágrafo único do Código Civil de 2002,  in verbis:

“Art. 12: Pode-se exigir que cesse a ameaça ou lesão, a direito da personalidade, e declamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei

“parágrafo único: em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau” (grifo nosso).

Portanto, embora o direito da personalidade cesse com a morte da pessoa natural (mors omnia solvit), há que se ressaltar, com fundamento, de que se deve resguardar a dignidade do ser humano, bem como seus restos mortais que lhe representam, admitindo-se, desta forma a preservação do direito da personalidade do cadáver, tendo o legislador reservado tais direitos pos mortem, para que os familiares diretamente atingidos do morto, possam reclamar em juízo indenização pela violação ou lesão.

Há que se frisar, ainda que, o nosso Código Civil de 2002, trás no art. 20, parágrafo único, que em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requer a proteção, no que diz respeito a divulgação de escritos, transmissão da palavra ou a publicação,a exposição ou a utilização de imagens de uma pessoa poderão ser proibidas, sem prejuízo de indenização, quando lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.

Logo, não há qualquer obstáculo, na presente ação, em que pese os ascendentes do morto, requererem  indenização por danos morais e materiais em nome próprio,  pelo fato dos meios de comunicação terem exposto a imagem do filho morto, de forma a causar-lhes, violação aos direitos inerentes ao cadáver, bem como a eles próprios.

A doutrina denomina tais legitimados como sendo  “Os lesados indiretos são os parentes do morto que estão legitimados para requerer a tutela jurídica dos seus direitos da personalidade (art. 12, p. único e art. 20, p. único, CC). Pois, apesar de não haver direito da personalidade do morto, existe tutela jurídica dos direitos da personalidade da pessoa morta. É uma tutela reconhecida ao cônjuge/companheiro, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Nesse caso, os parentes estarão em juízo pedindo em nome próprio, direito próprio, uma vez que foram lesados também (ainda que indiretamente). Trata-se, assim, de legitimidade ordinária, não restando caracterizada a substituição processual.Legitimidade dos parentes para propor ação por dano moral à imagem do "de cujus"

(Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes  -  01 de Outubro de 2008).

A publicação de imagem chocantes e brutais, dá ensejo a indenização por danos morais à família atingida de forma reflexa, podendo pleitear em nome próprio, na defesa de respeito ao mortos.  In verbis:

DANO MORAL. FOTOGRAFIA. Houve a publicação de uma fotografia em um semanário de circulação entre fiéis de uma denominação. Naquela, não constava identificação da ofendida (já falecida) ou mesmo qualquer ataque a sua pessoa no texto jornalístico, apenas houve a divulgação, por uma vez, de sua imagem retirada do contexto da publicação originária (ocorrida sete anos antes) e acompanhada de tarjas em seus olhos. Nesse contexto, vê-se que o ressarcimento do dano moral pleiteado pelos membros da família da ofendida (cônjuge e filhos) constitui direito pessoal não advindo de herança: trata-se de direito próprio, sendo certo que lhes remanesce legitimidade na defesa à imagem da falecida. (...). Quanto à indenização, há que se adequar o valor fixado a título de dano moral nas instâncias ordinárias aos patamares praticados neste Superior Tribunal, reduzindo-o para R$ 145.250,00, quantum a ser rateado entre os autores e suportado igualmente entre as rés. Precedentes citados: REsp 697.141-MG , DJ 29/5/2006; REsp 521.697-RJ , DJ 20/3/2006, e REsp 348.388-RJ , DJ 8/11/2004. REsp 913.131-BA , Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), julgado em 16/9/2008 (informativo n. 0368, Período: 15 a 19 de setembro de 2008, colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal).

Com efeito,  há previsão legal quanto a legitimidade de familiares para pleitear, conforme artigo 12, parágrafo único cominado com artigo 20, parágrafo único do Código Civil 2202, que pode o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau, bem como os ascendentes e descendentes, exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade do morto, e ainda reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Assim, todos os parentes podem promover a ação individualmente ou em litisconsórcio facultativo. (art. 46 CPC), sendo que na ação em tela houve ação individual, não tendo que se falar em rateio.

Ademais, em que pese o Código Civil não reconhecer direitos da personalidade à pessoa morta, devido a mesma terminar com a morte e todos os direitos a ela relacionados, a indenização pelo dano moral pode ser pleiteado pelos membros da família, posto que a publicação da fotografia de pessoa já falecida,  ofende de forma reflexa os familiares, que têm direito de pleitear indenização de danos morais e materiais.

Em complemento, ainda sobre o art. 12 do novo CC, foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro de 2004,  pelo Conselho da Justiça Federal, no sentido que a primeira parte do referido artigo refere-se a aplicação de tutela específica., sendo que este mesmo artigo consagra os direitos do morto, em seu parágrafo único prevendo a legitimidade de ascendentes, descendentes, cônjuge e colaterais até quarto grau pleitearem indenização no caso de danos à personalidade de pessoa falecida. São os chamados lesados indiretos, que sofrem os danos reflexos (dano em ricochete).

Não se trata de legitimação concorrente, sendo certo que o parentesco mais próximo deve excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito sucessório. Mesmo não havendo previsão no dispositivo legal, estendemos a legitimidade também ao companheiro, assim como o cônjuge, já que o convivente é também herdeiro pelo novo Código Civil, conforme o seu art. 1.790.

2. Inexistência de Solidariedade

                        Considerando que a solidariedade não se presume, devendo que haja um contrato firmado entre as partes, hão há que se falar no caso em análise, posto que conforme preceitua o artigo 46 do CPC, em que pese o litisconsórcio ser  facultativo, o pólo ativo, pode ser composto por aqueles atingidos por via reflexa,  logo podem e não devem. Não se tratando, neste caso, de legitimação concorrente.

DOS FATOS

No mês de dezembro de 2009, a autora ao passar pela banca de jornal, pode contemplar um jovem que havia sido vítima de homicídio, tendo o jornal destacado em manchete que a morte teria ocorrido, em virtude de “acerto de contas”, fato que fez com a requerente readquirisse referido jornal, ao ficar chocada com a exposição do cadáver.

Com efeito, ao ler o nome da vítima, verificou que se tratava de seu único filho, o qual fora assassinado, tendo seu corpo exposto sem nenhum respeito.

Assim como não serem verídicos os fatos alí constante. Pois ao contrário do que noticiava o jornal, seu filho não era menor infrator, como ali se fez constar, nem tão pouco, era envolvido em coisa dessa natureza.

Ademais, a forma como a empresa jornalística, expôs a imagem do cadáver, morto de forma brutal e sangrenta, fez com que a requerente ficasse chocada, o que agravou seu quadro de hipertensão, a ponto de ter um taquicardíaco, devido a forma como seu filho fora tratado e exposto sua imagem, e a inverdade da alegação contra sua pessoa, não sendo um menor infrator, mas estudante, conforme documento juntado aos autos.

DO DIREITO

1. Da lesão à imagem, intimidade e privacidade ao corpo do morto e direito da Dignidade do ser humano

O autor Elimar Szaniawshhi, em seu livro Direitos da Personalidade e sua tutela, São Paulo; RT, 1993, p. 303, referenciado pelos autores Pablo Stolze e Pamplona Filho[1], diz que embora tenha-se que a personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural ,  logo razoável que todos os direitos inerentes  a ela também deixariam de existir para com o cadáver, este assevera que com fundamento na idéia de proteção da dignidade do ser humano e a representação de seus restos mortais, tem-se admitido a proteção de tal direito através de seus parentes. Senão vejamos:

“Aos parentes do morto, tratando-se de um direito familiar, diferente do tratamento que se dá as partes separadas do próprio corpo, e possui conotações e natureza de direito de propriedade. O direito ao cadáver diz respeito ao próprio defunto, a sua imagem, a sua memória , pois em certas ocasiões pode ocorrer atentados contra a memória do morto”.

Neste mesmo sentido decidiu a 4ª Câmara Cível Isolada do TJ-PA, ao acolher agravo de instrumento interposto por entidades de direitos humanos, com base no voto da desembargadora Eliana Abufaiad estabelecendo multa de 5 (cinco) mil reais diários, quem descumprir a proibição de fazer publicar fotos e imagens de pessoas vítimas de acidentes ou mortes brutais, que impliquem em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas  tão somente  de fins meramente comercial.,  in verbis:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. EXPOSIÇÃO EM JORNAIS IMPRESSOS DE FOTOGRAFIAS E IMAGENS EM DESTAQUES DE PESSOAS VÍTIMAS DE ACIDENTES, ASSASSINADAS E DEMAIS MORTES BRUTAIS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE, DA HONRA E DA IMAGEM. INFRINGÊNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESRESPEITO AOS MORTOS. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, IV, V, IX, X, XII E XIV C/C O ART. 220, § 1º, DA CARTA MAGNA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Como direito constitucional que é, assim como qualquer outro, não se mostra absoluto o direito de liberdade de imprensa. Ele encontra suas fronteiras quando se depara com outro direito existente no ordenamento constitucional, mais precisamente quando está por adentrar no espaço reservado à intimidade e à dignidade da pessoa humana.

II – In casu, há aparente conflito de direitos fundamentais, quais sejam o de livre manifestação e o da inviolabilidade da esfera íntima (art. 5º, X do CF), quando, no foco, encontra-se a liberdade de imprensa. Se, por um lado, é garantido aos meios de comunicação noticiar acontecimentos e expressar opiniões, por outro, não podemos olvidar o direito dos cidadãos à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem.

III – No exercício da liberdade de imprensa, mister a observância dos direitos elencados nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º da Constituição Federal. Dentre esses se encontra o direito à inviolabilidade da imagem, da honra e da intimidade.

IV – No caso, mostra-se evidente que, a pretexto da liberdade de imprensa exercida pelos veículos de comunicação das empresas agravadas, ocorre inquestionável violação ou achatamento do que se convencionou denominar de dignidade da pessoa humana, especialmente, ao se expor sem o menor cuidado corpos de pessoas mutiladas, assassinadas, linchadas, etc., inclusive, exibindo à opinião pública o sofrimento dos seus familiares.” (Agv. Inst.N° 20083011863-1 , Rel. Desa. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD)..

Extrai-se, que tais divulgações de imagens, expondo corpos mutilados e imagens chocantes, não trazem nenhum conteúdo informativo,  mas tão somente formas de chamar a atenção e comercialização, o que não se coaduna com o que nossa Carta Magna apregoa e preserva como Dignidade da Pessoa Humana e do respeito aos mortos, devendo ser evitando a utilização como meio de auferir receita.

Ressalta-se, ainda que a referida empresa, através do seu veículo de comunicação, publicou desnecessariamente a imagens do morto, vítima de homicídio, de forma a expor cenas chocantes e brutais do assassinato, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas tão somente obter lucro, banalizando o ser humano a ponto de tratá-lo como instrumento de aumento de venda de jornais, o que atenta de forma visível contra diversos princípios constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana, assim como narrou fato que inverídico. Neste sentido o desembargador Fábio Maia Viani, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[2], firmou entendimento em seu voto para condenar a Rádio Espacial, de Pará de Minas (MG), a indenização no valor de R$ 13.950 à família de Francélio Gomes Vaz, morto em 2007.:

“O motivo foi a publicação da matéria “Homem suspeito de furtar cabos elétricos em poste da Cemig morre ao levar um choque de quase oito mil volts", veiculada em site mantido pela rádio.

A notícia trazia uma fotografia do jovem com a genitália exposta. Além disso, tratava o rapaz como “desocupado”. A mãe da vítima entrou com ação por danos morais contra a rádio afirmando que houve abuso na exposição da imagem do filho.

Em primeira instância, a rádio foi absolvida com a alegação de que apenas exerceu o direito de informação. Entretanto, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reverteu a decisão, condenando a emissora.

“A sociedade estaria bem informada sobre o acontecido sem que para isso fosse necessário ilustrar a notícia com a fotografia da vítima despida. Além de sofrer com a perda do filho, a autora sofreu angústia, tristeza e vergonha ao se deparar com fotografias constrangedoras do momento da morte de seu filho, devida, portanto, a reparação pelos danos morais causados pelo abuso do direito de transmitir a informação.” (grifamos).

Vale referir, que a imagem foi publicada não apenas no caderno policial, mas também na capa do referido jornal, tendo sido ampliada, de forma a causar nos leitores e até mesmo transeuntes, que passam pelas  bancas de jornal choques, pela exposição do cadáver.

Neste diapasão, há diante da situação uma colisão entre dois princípios constitucionais: o da liberdade de expressão das empresas jornalísticas e o da dignidade da pessoa humana, o que em tal situação deve prevalecer a proteção aos direitos da pessoa humana, haja vista o direito de liberdade de imprensa não ser absoluto.

In casu, o conflito existente de direitos fundamentais, quais sejam o direito de manifestação e expressão de pensamento e direito de intimidade e da vida privada, devem ser aplicados de forma a não haver violação,  sendo garantido aos meios de comunicação noticiar acontecimentos e expressar opiniões, sem contudo afrontar o direito dos cidadãos à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem.

A nossa carta Magna, em seu § 1º do artigo 220, marcou o limite, delimitando, neste contexto os parâmetros para o exercício do direito de liberdade pensamento.  Senão vejamos:

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.”  (grifamos).

Portanto, para o exercício da liberdade de imprensa, deve-se observar os direitos elencados nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º da Constituição Federal. Dentre os quais se encontra o direito à inviolabilidade da imagem, da honra e da intimidade (inciso X).

Nesta linha de raciocínio a Constituição deve ser interpretada como um todo lógica num conjunto harmônico, não podendo tal interpretação ser feita isoladamente, mas de forma a assegurar adequada e compatível.

A compatibilização se procede de forma a impedir excessos e arbítrios, posto que o direito à liberdade de imprensa, de informação jornalística se contrapõe ao direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, sendo que este último tem o condão de limitar o exercício do primeiro, sendo o caso concreto que definirá, dentre as peculiaridades, essa ou aquela garantia constitucional.

Valendo-se, neste caso do princípio da proporcionalidade, que em seu sentido estrito, nada mais é do que a comparação entre as manifestações  jornalísticas veiculadas, sob a garantia do exercício regular de um direito e a intensidade das restrições aos direitos fundamentais da sociedade, que embora  conflituosos, estão amparado por princípios de igual valor e importância hierárquica, devemos fazer uso da medida de ponderação, com o objetivo de alcançar, em seu favor do princípio, em absoluto, a dignidade humana.

O caso, em concreto, nos mostra que, a referida empres, com pretexto da liberdade de imprensa, utilizou os veículos de comunicação (jornais), de forma a violar o princípio maior e basilar da república federativa Brasileira, denominado dignidade da pessoa humana, ao expor sem o menor cuidado o corpo da vítima de homicídio, esfacelado, com imagens chocantes, inclusive, na capa do jornal com o close ampliado, a identificar as partes do corpo esquartejado, sem qualquer respeito a pessoa do morto e seus familiares.

2. Do Dano moral

Usando como parâmetros o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como a  responsabilidade objetiva para proteção de tal princípio  colocando na posição de sujeito passivo os entes privados, principalmente quando existe significativa diferença tanto econômica, como social e de influência, como no caso em tela, pelos limites impostos à liberdade de informação jornalística contidos na Carta Magna (§ 1º do art. 220), bem como a ponderação dos valores entre a liberdade de imprensa, visando ao lucro, e o direito de proteção a imagem, honra e vida privada do autor, cidadão comum, de bom conceito.

Os direitos da personalidade são expressamente reconhecidos e tutelados pela Constituição Federal, senão vejamos: “

Art. 5º (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (grifos nossos)

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (grifos nossos)

Com efeito, o uso indevido ou não autorizado de tais  direitos à imagem, ainda que não cause dano material, resultará em dano moral pelo simples fato da publicação ou revelação da imagem não autorizada. Neste sentido, dispõe o Código Civil, em seu artigo 20: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se  destinarem a fins comerciais”.

Ainda sobre o assunto assevera o autor  Sílvio Rodrigues que: ““O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentre das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem. Aquele que exorbita no exercício de seu direito, causando prejuízo a outrem, pratica ato ilícito, ficando obrigado a reparar. Ele não viola os limites objetivos da lei, mas, embora os obedeça. Desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia[3]

Desta forma, apresenta-se reprimível a conduta da empresa ré, ao usar-se do exercício regular do direito de informar, para fazer publicar, ao expor fotografias em closes de pessoas mortas, a pondo de deixar os familiares em estado de perplexidade,  evidenciando inquestionável desrespeito ao princípio  da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido o egrégio STJ, tem reiteradamente decidido:

“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA OFENSIVA À HONRA DE ADVOGADO - LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DE INFORMAÇÃO - DIREITOS RELATIVIZADOS PELA PROTEÇÃO À HONRA, À IMAGEM E À DIGNIDADE DOS INDIVÍDUOS - VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES E EXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALÍSTICA - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REVISÃO PELO STJ - POSSIBILIDADE - VALOR EXORBITANTE - EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

II - A revisão do entendimento do Tribunal a quo acerca da não veracidade das informações publicadas e da existência de dolo na conduta da empresa jornalística, obviamente, demandaria revolvimento dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 07/STJ.

III - É certo que esta Corte Superior de Justiça pode rever o valor fixado a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante ou ínfimo.

IV - Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 783.139/ES, Rel. Ministro  MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 18/02/2008 p. 33) – grifei.

Outros precedentes da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu, no sentido que os direitos do morto devem ser resguardados e merecem ser protegidos, no que diz respeito à sua imagem e honra, senão vejamos:

"CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO.

Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula.

(...)

“Os ataques e ofensas à memória do morto são ofensas aos seus parentes próximos, causando-lhes sofrimento e revolta. Dessa forma, os parentes próximos de pessoas famosas falecidas passam a ter um direito próprio, distinto dos direitos de que era titular o de cujus, que os ligitima para, por direito próprio, pleitearem indenização em juízo. Tal é a espécie dos autos, porquanto as autoras pleiteiam indenização, por direito próprio, por danos materiais e morais que alegam ter sofrido pela publicação não autorizada da biografia do seu falecido pai.

O novo Código Civil, atento aos princípios constitucionais e a toda legislação esparsa em nosso ordenamento jurídico relativos a esta matéria, disciplina os direitos da personalidade em seus arts. 11/21. Em seu art. 11 estabelece, após ressalvar casos previstos em lei, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade. Prevê, todavia, no parágrafo único do art. 12, que qualquer ameaça ou lesão a esse direito gera perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei e, em se tratando de morto, como no caso presente, os herdeiros indicados e o cônjuge são legitimados para buscar o ressarcimento ou a indenização decorrente de lesão. (...) De forma ainda mais explícita, em seu art. 20 e seu parágrafo único o novo Código Civil prevê a prévia autorização para a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa, pena de render ensejo a indenização, ocorrendo lesão a honra e a boa forma ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Destaca, em seu parágrafo único, que em se tratando de morto, o caso presente, são partes legítimas para requerer a proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.  (...) No julgamento do Recurso Especial nº 268.660-RJ, interposto contra acórdão de minha relatoria prolatado na Apelação Cível nº 8.250/97, a Quarta Turma do STJ, relator o Min. Cesar Asfor Rocha, assim se pronunciou sobre questão idêntica: 'Vê-se, assim, ser certo que os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de que falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima dela, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem da sua falecida filha, pois são os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à imagem do falecido filho, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer gesto que possa lhes trazer máculas. Daí porque têm eles legitimidade ativa para postular reparação por ofensas morais feitas à imagem de seus filhos, o que digo apenas de passagem já que o dano moral não foi aqui reconhecido e nem está mais sendo questionado. Ora, se é assim com razão maior se dá quando se cuida de buscar indenização pela ocorrência de dano material, por veiculação indevida e desautorizada da imagem da filha falecida pois a mãe também postula por direito próprio na condição de sua sucessora.  (Recurso Especial nº 521.697 – RJ.).

2.a. Do quantum Indenizatório

                        O quantum indenizatório deve ser calculado, de acordo com a capacidade econômica da empresa ré e o dano suportado pela autora, tanto moral .como os matérias, advindo da lesão a que sofrera, de forma que tal quantificação não seja irrisória, que não cause ao infrator qualquer sofrido, nem a ponto de causar sua penúria, mas que este d. juízo possa utilizar-se do princípio da proporcionalidade, bem como da razoabilidade,  ao quantificar o dano, levando em consideração as conseqüências de ordem moral e íntima suportada pela autora, no que diz respeito a violação pela imprensa, ao utilizar-se do direito de liberdade de expressão,  fez constar e veicular imagem, do corpo do morto, vítima de homicídio, exposto de forma cruenta e violenta, sem qualquer finalidade social e informativa, mas tão somente lucrativa, sem qualquer respeito aos mortos. Senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - DIREITO DE INFORMAÇÃO - ANIMUS NARRANDI - DIREITO À HONRA - DISCUSSÃO VEDADA NESTA SEARA - REEXAME DE PROVA - INADMISSIBILIDADE - SÚMULA 07/STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO - POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ - VALOR QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO RAZOÁVEL - INEXISTÊNCIA - MANUTENÇÃO DO MONTANTE FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais: a liberdade de informação e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

2. No que pertine à responsabilidade pelo dano cometido através da imprensa, o Tribunal a quo, ao apreciar as circunstâncias fático-probatórias, entendeu pela caracterização do dano moral, assentando que o recorrente abusou do direito de transmitir informações através da imprensa. Maiores digressões sobre o tema implicariam o reexame da matéria probatória, medida absolutamente vedada na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 07 desta Corte. Precedentes.

3. No que se refere à reparação por danos morais, tem-se que o valor arbitrado judicialmente não escapa ao controle do STJ, conforme remansosa jurisprudência desta Corte. Precedentes.

4. A lesão a direitos de natureza moral merece ser rechaçada mediante a fixação de indenização que repare efetivamente o dano sofrido, notadamente quando se trate de autoridade pública ocupante de cargo relevante na estrutura do Poder Judiciário Estadual, de modo que o patamar mantido pelo Tribunal a quo merece ser prestigiado. Precedentes.

5. Recurso especial não conhecido.” (REsp 818.764/ES, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 250).

Ante o exposto, acolho o parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 230-243), para conhecer do presente agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, para deferir o pedido recursal, objetivando impor às empresas agravadas a seguinte obrigação de não fazer: proibição imediata da utilização, nos jornais de suas responsabilidades, de fotos/imagens de pessoas vítimas de acidentes e/ou mortes brutais e demais imagens que não se coadunem com a preservação da dignidade da pessoa humana e do respeito aos mortos, evitando-se, com isso, a utilização de imagens chocantes e brutais, sem qualquer conteúdo jornalístico, mas com intuito meramente comercial.

Em que pese a lesão aos direitos da personalidade (artigos 11 a 21 do Código Civil), o dano moral deve ser como meio de atenuação do sofrimento daquele que o experimentou e não um preço, o que torna sua quantificação complexa, requerendo  a aplicação do princípio da satisfação compensatória,  bem como do princípio da proporcionalidade.

Embora, o Código Civil, tenha previsto a reparação do dano moral, este não estabeleceu critérios fixos para sua quantificação, ficando a cargo do magistrado arbitrá-lo. Que poderá com base na gravidade do dano e na situação econômica do ofensor arbitrá-lo, considerando o porte da empresa ré, poderá o juízo arbitrar no máximo possível, de forma a inibir atos dessa natureza, vez que tramita Ação Civil Pública, neste sentido.

DANO MORAL. Indenização - Recurso especial - Quantum fixado que se sujeita ao controle do STJ - Valor que não pode contrariar a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado ou irrisório Ementa oficial: O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do STJ, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisório, distanciando-se das finalidades da lei. Na espécie, levando em consideração a situação econômico-social das partes, a atividade ilícita exercida pelo réu segundo recorrente, de ganho fácil, o abalo físico, psíquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agressão, a ausência de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenização, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de danos morais, a reclamar majoração. (STJ - 4ª T.; REsp nº 183.508-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 5/2/2002; v.u.) RT 814/167.

Precedentes

DANO MORAL. Ação indenizatória - Valor da causa - Autor que faz a indicação de quantia determinada na inicial - Admissibilidade - Fixação definitiva do quantum da verba que cabe ao juiz quando da prolação da sentença Nada obsta que, em ação indenizatória por danos morais, o autor indique na petição inicial quantia determinada como valor da causa, ainda que esta não tenha conteúdo econômico imediato, pois a quantificação definitiva cabe ao juiz por ocasião da sentença. (1º Tacivil - 6ª Câm.; AP nº 1.162.649-6-SP; Rel. Juiz Coutinho de Arruda; j. 1º/4/2003; v.u.) RT 814/250.

No mesmo sentido:

INDENIZAÇÃO Dano moral - Arbitramento que deve ser realizado com moderação - Hipótese em que o quantum deve ser proporcional ao grau de culpa, ao nível socioeconômico e ao porte da empresa recorrida - Necessidade de o magistrado se orientar pelos critérios de razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ementa oficial: Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalidade ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso[4]

Logo, o juiz deve arbitrar um valor, que corresponda à reprovabilidade da conduta ilícita, verificando o sofrimento da vítima, bem como a situação econômica do ofensor, dentre outros elementos determinantes para uma decisão que traga segurança jurídica.

3. Do Dano Material

Considerando que os pais do morto, vítima de homicídio, principalmente sua mãe, ao ver a imagem do seu filho exposto de forma brutal, causando-lhe sérios e graves transtornos de ordem morais e psicológicos,  posto que a forma como a empresa jornalística, usando da  liberdade de imprensa veiculou  a notícia, assim como estampou a  imagem de seu filho, causou a família, principalmente a mãe, que possui um quadro de depressão, sendo  hipertensa e cardíaca, que com a notícia sensacionalista, agravou-lhe, ainda mais o seu estado, passando a crônico, não conseguindo sequer dormir, ao lembrar da foto de seu filho.

 Com efeito, a autora tem realizado tratamento com especialista, em consultas psiquiatra, remédios e acompanhamento médico, devido ao seu quadro que se elevou, em decorrência da conduta da empresa jornalística.

Considerando que o dano material ao contrário do moral deve ser demonstrado, o que se verifica dos documentos juntados aos autos,  (doc. 02) tendo a autora arcado com todos os custos de consultas e remédios.

A consulta é realizada uma vez ao mês, com especialista em psiquiatria, no valor de R$-300,00 (trezentos reais) tendo sido realizadas aproximadamente 3 (três) consulta até o presente momento, mas  acompanhamento semanal, no importe de R$-100,00 (cem  reais),  totalizando 4 (quatro) acompanhamento por mês, bem como remédios, conforme notas -fiscais anexa (doc. 03).

Ademais os danos materiais são aqueles que atingem diretamente o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas. Senão vejamos:

“Os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material dos chamados lucros cessantes.

Para a reparação do dano material mostra-se imprescindível demonstrar-se o nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado Assim, entre particulares, apurar-se-á se a conduta reprovável e indevida foi ou não culposa, excetuando-se os casos das relações de consumo, onde a responsabilidade é objetiva, ou seja, não se discute culpa, mas somente a ocorrência ou não do fato gerador do dano e, também, os danos causados pela atividade indevida do Estado, para os quais prevalecem as mesmas regras.Por sua natureza, evidentemente, a demonstração da extensão do dano material deve ser precisa também quanto ao valor da indenização pretendida, pois o que se visa através da ação judicial é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha antes da ocorrência do dano (http://www.danos.com.br)

Vale, ainda referir que o dano material, é qualquer lesão causada aos interesses de outrem e que venha a lhe causar diminuição em seu patrimônio.

O autor AGUIAR DIAS, trata da matéria, em seu livro da Responsabilidade Civil, 7ª edição, editora Forense, Volume II, p. 798, o qual ensina que "A idéia do interesse (id quod interest) atende, no sistema de indenização, à noção de patrimônio como unidade de valor. O dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente que existe após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não tivesse sido produzido: o dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação”

Portanto os danos suportados podem gerar consequências de diferentes naturezas, haja vista a possibilidade dos danos materiais ou à imagem trazer consigo prejuízos que geram ainda dano moral, bem como um dano moral gerar lesões de ordem material ou à imagem.

Tal inviolabilidade à imagem e a privacidade foram expressamente consagrados na Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 5º, inciso X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

DOS PEDIDOS

Diante de todos os fatos e fundamentos anteriormente dispostos, REQUER:

1. Que se julgue procedente a presente ação de Reparação, condenando-se a empresa  ao pagamento de verba indenizatória estipulada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), referente aos danos materiais, calculados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), conforme demonstra a memória de cálculo anexa e notas fiscais, e aos danos morais, estimados em R$ (17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais);

2. Os Benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, de acordo com a Lei 1.060/50, em seu art. 4º, por não poder arcar com as custas processuais sem prejuízo da própria subsistência;      

3. A citação da REQUERIDA na pessoa de seu procurador legal, conforme indicado no preâmbulo, no endereço ali constante, para que querendo e podendo, conteste a presente peça ação, sob pena de revelia e de confissão quanto à matéria de fato, de acordo com os arts. 285 e 319 do Código de Processo Civil;

4. Concessão de tutela antecipada, com fundamento no artigo 273,  haja vista a existência de prova inequívoca e veracidade da alegação, pela publicação e circulação da imagem do morto, com a retirada de circulação do jornal, onde consta a imagem de João do Patrocínio Silva, assim como os excedentes que ficam sob a guarda da empresa jornalística, em decorrência da não vendagem, e  retirada, ainda dos site, por sua publicação digital.

Requer, ainda, com fulcro no artigo 461 do CPC, a título de tutela, a obrigação de fazer consistente em publicação nota de desagravo,  para informar e desculpar a família do morto, que teve seu direito violado, no afã de fins comerciais,  com a veiculação nos jornais em  finais de semana, durante 06 (seis) meses.

5. Seja condenada a REQUERIDA a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios.

Pretende provar o alegado, mediante prova documental, testemunhal, realização de perícia técnica, e demais meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.

Dá-se o valor da causa em R$-25.000,00 (vinte cinco mil reais).

Termos que

Pede deferimento.

Belém 22 de março de 2010.

Estagiários do Núcleo de Prática Jurídica:

Antonia Lisânia Marques

Cristiane Pimentel