SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................04
HIPÓTESE ..........................................................................................................................10
REVISÃO TEÓRICA .........................................................................................................13
METODOLOGIA ...............................................................................................................16
CRONOGRAMA ................................................................................................................17
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................................18
INTRODUÇÃO
O constituinte originário traçou no artigo 1º da Constituição Federal que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Um Estado baseado na separação dos poderes, quais sejam, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, em uma relação independente e harmônica.
No Título II restaram tutelados os direitos e garantias fundamentais, isso refletindo em seu Capítulo I, nos direitos e deveres individuais e coletivos. Segue abaixo o caput do artigo 5º, o alicerce do referido Capítulo:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade... (BRASIL, Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, 1988).
Assim para a efetiva concretização desse mandamento constitucional, qual seja, a sociedade brasileira organizada em um Estado Democrático de Direito, a separação e respeito aos limites constitucionais impostos aos três poderes tornam-se imprescindíveis, mormente para evitar o abuso de direito e a aplicação exorbitada de suas atividades.
E tendo como base a garantia constitucional de tutela dos direitos e garantias fundamentais, temos o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Cabe ao Poder Legislativo a edição das leis ou normas jurídicas postas, sendo que a elaboração destas guarda respeito ao processo legislativo constitucional.
Visando a correta elaboração e aplicação ao caso concreto dos mandamentos normativos, o constituinte originário criou um sistema de equilíbrio ao instituir a tutela constitucional das liberdades, como o Habeas Corpus, o Habeas Data, o Mandado de Segurança, a Ação Popular e o Mandado de Injunção, e reforçando esse conceito criou o chamado Controle de Constitucionalidade das leis e atos normativos, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, verdadeiros instrumentos de defesa do cidadão comum frente à soberania estatal.
Dessa forma o presente Projeto de Monografia, e para um futuro próximo a Monografia, cuidarão da área constitucional tendo como tema “Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção” em uma contextualização contemporânea.
A problemática do presente trabalho gira em torno das principais semelhanças e diferenças entre os dois institutos, quais sejam, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – AdinO, e o Mandado de Injunção – MI, consubstanciando-se em definir se seus objetivos estão sendo alcançados, isto é, respondendo a pergunta: a omissão advinda da atividade legiferante é atualmente suprida por esses dois remédios constitucionais?
Neste ponto faz-se necessário trazer um breve histórico dos institutos em comento.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: possui fundamento no artigo 102, parágrafo 2º da Carta Magna, que determina:
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (BRASIL, Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, 1988).
Em um contexto histórico a idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção de direitos fundamentais, assim definidos por Alexandre de Moraes (2008, p.699). Guardando respeito à pirâmide de Kelsen, por qual a Constituição Federal está no topo e todas as espécies normativas logo abaixo devem ser editadas sob essa luz constitucional, o controle de constitucionalidade serve como instrumento de defesa a afrontas constitucionais, mormente, no presente trabalho, a omissões legislativas que impedem o efetivo exercício de direitos tutelados constitucionalmente.
Mais remotamente, precisamente em 1.803, nos Estados Unidos da América, no caso Marbury v. Madison, relatado pelo juiz John Marshall, temos o início do controle constitucional das normas jurídicas frente à Constituição Federal, daquele país. Restou estabelecido que todos os atos dos poderes constituídos poderiam ser interpretados à luz constitucional, permitindo ao Poder Judiciário a aplicação da regra superior constitucional em prejuízo das regras infraconstitucionais.
Quando discorremos sobre controle de constitucionalidade podemos dividi-lo em: controle preventivo e controle repressivo. Por controle preventivo destacamos as comissões de constituição e justiça de nossas casas legislativas e o veto jurídico, realizado pelo chefe do Poder Executivo. O controle de constitucionalidade repressivo pode ser realizado pelo Poder Judiciário (regra de nossa Constituição) e o controle repressivo legislativo (exceção), realizado pelo Congresso Nacional nos casos de sustar atos do Poder Executivo que exorbitem do Poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa, além das análises das medidas provisórias pela comissão temporária mista, criada para esse fim.
O controle de constitucionalidade repressivo judiciário, instituído por nosso ordenamento jurídico, pode ser dividido em difuso ou concentrado. O controle de constitucionalidade difuso é aquele realizado no curso de uma ação. Seja em 1º instância ou nos tribunais é tarefa legítima que seja realizada a devida adequação do ordenamento jurídico levantado em relação à Constituição Federal, sendo que a ação fica suspensa até a efetiva análise da questão constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Já o controle de constitucionalidade concentrado, ou em abstrato, independe de qualquer caso concreto, pois a inconstitucionalidade é dada em tese, em abstrato. Tendo como corolário o princípio da segurança jurídica, o controle de constitucionalidade impede que normas inconstitucionais continuem produzindo efeitos em nosso ordenamento jurídico.
Na esteira da Ação de Inconstitucionalidade surge a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. O legislador constituinte editou normas constitucionais de eficácia plena, contida ou limitada. As de eficácia plena são desde logo absorvidas pelo ordenamento jurídico, não necessitando de complemento infraconstitucional; as normas de eficácia contida possuem eficácia imediata também, contudo podem ser restringidas pelo legislador infraconstitucional; já as normas constitucionais de eficácia limitada dependem da expedição de leis para a produção de seus efeitos. Quando o legislador infraconstitucional não cria as leis integradoras das normas constitucionais limitadas, estas não produzem seus efeitos, e surge à hipótese de se declarar, em tese, em abstrato, a inconstitucionalidade por omissão de referida lacuna.
O Mandado de Injunção: a previsão de interposição do mandado de injunção vem insculpida no artigo 5º, inciso LXXI da Carta Maior, verbis:
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (BRASIL, Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, 1988).
O Mandado de Injunção faz parte do rol de tutelas constitucionais de liberdade, ao lado do Habeas Corpus, do Habeas Data, Do Mandado de Segurança, configura-se como importante remédio constitucional frente à falta de norma regulamentadora que torne inviável o pleno exercício de direitos e liberdades constitucionalmente asseguradas.
Assim de forma semelhante à AdinO, o Mandado de Injunção aplica-se as normas constitucionais de eficácia limitada, vale ressaltar, aquelas que dependem de legislação infraconstitucional pra produzir seus efeitos.
Para o presente trabalho resta claro sua importância, isto é, é claramente perceptível a relevância do tema desse Projeto de Monografia. Como escreveu o grande mestre Miguel Reale:
Como as normas constitucionais são normas supremas, às quais todas as outras têm de se adequar, a Constituição, além de delimitar as esferas de ação do Estado e dos particulares, prevêem as formas preservadoras dos direitos fundamentais in abstracto e in concreto. É graças, sobretudo, à competência atribuída ao Poder Judiciário, que pode ser decretada a inconstitucionalidade de um ato normativo do próprio Estado, de maneira originária, ou de qualquer ato concreto ofensivo a normas constitucionais, no decorrer de uma demanda (Reale, 1994, p.339)
Seja na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão ou no Mandado de Injunção a conseqüência de se ver suprida uma omissão constitucional é verdadeiro corolário de uma sociedade que habita um Estado Democrático de Direito. Não chegamos a uma sociedade justa e solidária sem esses dois mecanismos constitucionais.
Desse feito, o objetivo geral do presente trabalho é traçar as semelhanças e diferenças desses dois remédios constitucionais. Como objetivo específico, buscar-se-á na jurisprudência e na análise de casos concretos, se, o objetivo primordial desses dois institutos está sendo assegurado na vida cotidiana do cidadão. Também possuímos como meta a análise dos efeitos da alegação de inconstitucionalidade por omissão ou de sentença que afirme a falta de norma regulamentadora no mandado de injunção, ou seja, caracterizada a omissão constitucional, o que é permitido, pela lei, ao Supremo Tribunal Federal (nos casos de AdinO ou MI), ao Superior Tribunal de Justiça (MI) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (MI) em relação a fazer cessar tal omissão.
O constituinte originário ao editar as normas constitucionais de caráter limitado delegou, indiretamente, ao Poder Legislativo a tarefa da regulamentação de tais normas constitucionais. Se referido Poder se obstar a edição da norma regulamentadora ter-se-á campo para a impetração de um ou outro instituto, variando conforme o caso.
HIPÓTESE
Segundo Carlos Mário da Silva Velloso na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, que se insere no contencioso jurisdicional abstrato, se declarada à inconstitucionalidade por omissão dar-se-á ciência ao Poder competente para adoção das providências possíveis. Tratando-se de órgão administrativo, segundo a Carta Maior, tais providências deverão ser tomadas no prazo máximo de trinta dias. Já no Mandado de Injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal, que por ausência de norma infraconstitucional o direito concedido pela Carta Magna tornara-se ineficaz ou inviável, far-se-á a integração da norma ao ordenamento jurídico posto, por força do próprio Mandado de Injunção, suprindo a omissão legislativa no caso concreto.
Com essa interpretação, retirada das pertinentes palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário da Silva Velloso (durante palestra realizada em Madri, Espanha, na Universidade Carlos III) procurou-se traçar algumas diferenças explícitas entre a AdinO e o MI.
No julgamento da Adin 1458 / Distrito Federal, o Ministro relator Celso de Mello oferece uma aula sobre a inconstitucionalidade por omissão (total e parcial), sobre a não incidência de liminar em tais ações e sobre o alcance (limitado) da decisão do STF em fazer cessar tal omissão:
EMENTA: DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná- los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. SALÁRIO MÍNIMO - VALOR INSUFICIENTE SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL. - A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. - As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF. - A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente. (Distrito Federal, STF, ADI 1458, Relator: Celso de Mello).
No julgamento do Mandado de Injunção 361 do Rio de Janeiro, o STF tendo por relator o Ministro Néri da Silveira, entendeu que o pressuposto da declaração da omissão legislativa deve ser reconhecido, em cada caso, se o lapso temporal entre a edição da norma constitucional e a falta de elaboração da norma infraconstitucional, que daria efetividade a norma constitucional, não for razoável, isto é, o Poder competente não editou a norma infraconstitucional em tempo razoável. Mesmo que projetos de lei sobre a matéria estejam em tramitação é flagrante a inconstitucionalidade nessa omissão de legislar. Nossa Constituição Federal fora promulgada em 1988; assim qualquer omissão caracterizada em 2010, resta ser considerada inconstitucional, pois passados vinte anos de sua promulgação, ao legislador sobrou tempo razoável para suprir tal omissão lastreada nas normas constitucionais de eficácia limitada.
REVISÃO TEÓRICA
No intento de problematizar as questões que envolvem os institutos e diante de respeitada doutrina sobre o tema, são expostas, a seguir, as principais linhas temáticas de interpretação doutrinária dos institutos em análise.
Antônio Henrique Lindemberg Baltazar, Professor de Direito Constitucional e Direito Previdenciário da Faculdade ICEC, contextualizando o Mandado de Injunção, leciona que tal instituto consiste em uma ação constitucional que visa suprir uma omissão do poder público, no intuito de viabilizar um direito previsto na Carta Maior e continua dizendo que juntamente com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, tem por objetivo o combate a síndrome da inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada.
José Afonso da Silva determina, com extrema precisão, que a principal finalidade dos institutos em comento, seria conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude da falta de regulamentação.
A análise da legislação a respeito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção ter-se-á como imprescindível nesse momento do trabalho, nessa esteira segue referida análise.
Dentre as principais diferenças entre os dois institutos, podemos citar a legitimidade ativa, que na AdinO pertence ao rol elencado no artigo 103 da Constituição Federal (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Procurador Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Partido Político presente no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional); e é legitimada para propor o Mandado de Injunção qualquer pessoa interessada em fazer sanar tal omissão, que lhe obsta a prática de um direito constitucional.
Outra diferença apontada no próprio ordenamento jurídico são os legitimados passivos (contra quem será intentada a ação), que na AdinO seriam os responsáveis por regulamentar a norma constitucional, dependendo o caso o Poder Legislativo, o Poder Executivo, o Poder Judiciário, o Tribunal de Contas e o Ministério Público, de órgãos federais ou estaduais. No Mandado de Injunção os legitimados passivos podem ser os elencados na AdinO ampliando-se o rol para os órgãos municipais.
A competência para julgamento também é causa pertinente para diferenciação entre a AdinO e o Mandado de Injunção. A AdinO, pela dicção do artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, possui como órgão competente para sua apreciação o Supremo Tribunal Federal. O Mandado de Injunção pode ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, dependendo do legitimado passivo.
A análise da AdinO pertence ao controle de constitucionalidade repressivo concentrado, em abstrato, isto é, a análise da omissão legislativa se dará em tese, desencadeando, em regra, efeitos erga omnes (a decisão alcança a todos) e ex tunc (desde sempre). Contudo o órgão competente para julgar poderá modular os efeitos da decisão, fixando uma data certa para produção de seus efeitos, isso no interesse coletivo e à luz da segurança jurídica.
O Mandado de Injunção pertence ao controle difuso de constitucionalidade, ou seja, o controle ocorre em um caso concreto, uma ação em trâmite e uma das partes questiona, via injuncional, uma lesão que possivelmente está ocorrendo e obsta a efetivação de um direito assegurado constitucionalmente.
As diferenças apontadas acima são suscitadas por diversos autores, como Alexandre de Morais, José Afonso da Silva, Antônio Henrique Lindemberg Baltazar, e possui a própria Constituição Federal como substrato para essas conceituações.
Assim resta claro a importância do presente trabalho, e a necessidade de aprofundamento dos dois institutos, com vistas a encontrar a posição central e majoritária, a ser realmente efetivado na Monografia.
METODOLOGIA
O presente trabalho pauta-se pela metodologia de pesquisa de base analítica, a partir do estudo em profundidade da legislação pátria e dos aspectos doutrinários e jurisprudenciais relativos aos remédios jurídicos constitucionais de defesa da Carta Magna e dos direitos e garantias fundamentais nela encetados.
E também pela pesquisa histórico-dedutiva dos institutos em apreço, buscando-se verificar sua eficácia no sistema jurídico nacional e as reais conseqüências ao pleno exercício da vida cidadã; para tanto, serão utilizadas as decisões de julgados de maior relevância e as quais servem de fundamento ás demais decisões análogas.
O marco teórico do presente trabalho estará baseado nos ensinamentos de: Carlos Mário da Silva Velloso, José Celso de Mello Filho, José Afonso da Silva e Alexandre de Moraes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
BALTAZAR, Antônio Henrique Lindemberg. Comparação entre Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. 03, 2005. Anais eletrônicos...
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Brasília: Senado Federal, 2007.
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