PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA

O Direito Penal é o ramo da ciência jurídica que tem por função verificar junto a esfera social os comportamentos mais nocivos a comunidade, e, por conseguinte, aplicar aos autores de tais condutas reprováveis determinadas sanções previamente estabelecidas em ordenamento legal.

Partindo-se da conceituação supra, subentendido resta, que ao praticar determinado ato infracionário o indivíduo que contraría a norma intrínseca a lei penal deverá ser constrangido à cominação penal compatível, sanção esta que, por tratar-se de imposição de medida forçada, surge baseada em um extenso elenco de critérios mensuradores do tempo e rigor metodológico a que deve atender.

É imperioso que antes mesmo de se qualificarem os princípios norteadores da aplicação e execução da pena no Brasil, verifique-se quais as funções precípuas das penalizações impostas ao condenado, uma vez que ao aplicar e executar a pena a autoridade vislumbra os efeitos provocados por tal punição.

Com efeito, é possível verificar três vertentes doutrinárias acerca da matéria atinente a finalidade da aplicação da pena. Senão vejamos:

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a pena possui a função una de penalizar o agente do delito, estando assim, consolidada apenas como ato do Estado-Juiz concernente a castigar o delinqüente de forma superveniente ao delito.

b) Teoria relativa ou da prevenção: a aplicação da pena tem caráter preventivo, visando compelir o indivíduo a não praticar o ato originariamente (prevenção geral) em vista do receio da punição do Estado, e ainda, associadamente, a partir do tolhimento da convivência social do delinqüente, buscando ressocializá-lo por mecanismos verificados em meio a execução da pena (prevenção especial).  Ainda que aparentemente mista, dado a existência da prevenção especial, incidente nos casos onde já houve o cometimento do crime, tal teoria enquadra-se em meio de atuação do Estado-Juiz de forma anterior aos delitos, visando em vez de puni-los, não possibilitar sua existência, em acordo com a expressão popular “cortar o mal pela raiz.”

c) Teoria mista ou conciliatória: Consubstancia-se na fusão da teoria da retribuição com a teoria da prevenção, exprimindo a idéia da função da aplicação duplamente funcional da pena, punindo o indivíduo que já praticou a infração penal, bem como prevenindo por meio de uma atemorização social baseada na segregação individual imposta a partir da condenação e execução da pena.

Entendemos ser coerente o posicionamento da Teoria Conciliatória e a adoção do sistema  penal pátrio a tal conceito, uma vez que a pena provoca à coletividade, com efeito, função preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de forma anterior a eventual pratica de um delito ao gerar a intimidação do possível criminoso, bem como de forma superveniente, punindo ao indivíduo persistente que não se conteve por mero temor a punição, devendo ser este, objetivamente, sancionado com a pena, após cometer o delito, sendo a sanção unicamente de caráter punitivo.

Após evidenciar a função da aplicação e execução da pena, é fundamental que se atente para as regras que caracterizam a pena e sua aplicação, sob o plano dos princípios objetivos  legais que norteiam todas as fases de aplicação e execução das sanções penais:

a)Legalidade: a pena a ser aplicada e posteriormente executada deve estar contida previamente em lei vigente, sendo inadmissível que seja tal punição cominada em regulamento infralegal. De forma expressa, tal característica está na CF em seu art. 5°, XXXIX e no CP no art. 1°.

b) Anterioridade: para que seja válida a pena aplicada, a expressão legal penal já deve estar vigendo no momento em que for praticada a infração penal. (CP, art. 1°, e CF, art. 5°, XXXIX).

c) Personalidade: um dos mais suscitados princípios penais, a personalização da pena refere-se diretamente ao art. 5°, XLV, concernente a pena não ultrapassar a pessoa do condenado.

d) Individualidade: Refere-se a necessidade da apreciação pontual do delito, para que assim, a pena seja imposta ao criminoso de acordo com o grau de culpabilidade e em vista de certos requisitos a serem avaliados quando na aplicação da penalidade. Assim, pode-se dizer que a pena parte de valores genéricos de acordo com a fria previsão do tipo penal, e posteriormente, em sua liquidação, se molda de acordo com analise da situação fática. (CF, art. 5°, XLVI).

e) Inderrogabilidade: A pena deverá ser aplicada sempre que se configurar simetria perfeita entre o tipo penal e a atitude empregada pelo indivíduo. Contudo, há situações excepcionais que excluem a ilicitude, como o exercício regular de direito (art. 23, III do CP), por exemplo. Entretanto, via de regra não pode haver extinção da pena por mera liberalidade do juiz ou qualquer autoridade que intente a efetivação de tal proposta.

f) Proporcionalidade: a pena deverá exercer função especificamente ao crime cometido, de acordo com a situação do delito, em caráter preexistente, contemporâneo e superveniente ao ato. (CF, art. 5°, XLVI e XLVII).

g) Humanidade: refere-se as vedações expressas da lei, proibindo as penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis de trabalhos forçados e de morte, salvo em caso de guerra declarada. (CF art. 5°. XLVII).

Por fim, não é concebível que se olvide, em uma necessária conjugação com os princípios objetivos de imposição da pena, em sede de sancionamento subjetivos presentes no juiz ou tribunal competente para a aplicação da pena e posterior execução.

A legislação penal - em perfeita simetria ao princípio da reserva legal - confere aos magistrados mecanismos de atuação que baseiam-se unicamente em sua percepção acerca dos fatos e condutas que orbitam a realização de um delito (in exemplis o art. 59 do  CP), sendo pois, no plano fático, causas idôneas na repercussão da sanção penal no espectro pessoal do apenado.

  Dessa forma, é possível considerar que a lei penal pátria, concebeu para a efetiva aplicação da condenação, princípios de ordem legal, ou seja, de acordo com a lei, bem como proporcionou ao magistrado competente à aplicação da medida punitiva, a valoração dos princípios subjetivos, inerentes a sua pessoa.

Portanto, em vista desta ínsita duplicidade de vertentes norteadoras da aplicação e execução da punição, o legislador pré-concebeu de forma sábia um balanceamento entre o ordenamento legal  puro - incidente ao caso genérico tipificado na lei - e o ordenamento moral - a incorrer no caso concreto, sob o ponto de vista sociológico - sendo conferido ao julgador poderes para através de sua percepção dos fatos promover à pessoa do condenado o peso da penalização justa, em fundamentação idônea na aplicação da pena.