DO BEM JURÍDICO TUTELADO NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo a análise dos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares, compreendidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, focando a discussão se a lei foi criada apenas para a defesa do Erário, os cofres públicos ou se vai mais além, visando a proteção de algo mais profundo.

2. BEM JURÍDICO

Desde sua vigência, a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 vem sendo alvo de extenso debate no mundo jurídico, principalmente pela legalidade da sua penalidade. Porém, mais importante do que a própria legalidade da tutela penal é a definição do conceito do bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária, haja vista que é a partir dele que poderemos realizar uma análise destes crimes, além do mais, o bem jurídico, neste caso, possui tamanha importância que a sua maculação causa a perda da liberdade, direito fundamental, conforme dispositivo constitucional previsto no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Bem jurídico seria tudo que é necessário para a plena satisfação das necessidades humanas, ou seja, trata-se do direito fundamental que serve como base material para a tipificação dos tipos penais, por esta razão que ele é o objeto de proteção do Direito, isto é, o interesse protegido pela norma penal.

Para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

Para alguns estudiosos, o bem jurídico defendido seria a função tributária do Estado, a função institucional arrecadadora do Estado, ou ainda, seria o Erário Público, os cofres públicos, ou seja, para os defensores desta tese o bem estaria relacionado com a atividade institucional de arrecadação de tributos, pelos interesses estatais vinculados à arrecadação de tributos devidos à Fazenda Pública, protegendo o Erário Público, a Fé Pública e a Administração Pública.

Tal tese tomou este caminho considerando o tratamento com que a legislação brasileira vigente tem em relação aos crimes contra a ordem tributária, visto que o mais importante para o Estado seria o crédito tributário em vista da possibilidade de exclusão da punibilidade com o simples pagamento do tributo.

Devido a grande crítica ao tipo de excludente de punibilidade trazida pela lei, o legislador achou por bem fundamentar sua opção no sentido de que nada mais esta fazendo do que consagrando o arrependimento posterior, com fulcro no dispositivo presente no artigo 16 do Código Penal.

Porém, a natureza jurídica do arrependimento posterior não se encaixa como excludente da punibilidade, mas sim uma causa geral de diminuição de pena, em vista que quando o legislador nos fornece em frações as diminuições a serem aplicados na dosimetria da pena estaremos diante de causas de diminuição de pena. Se essas causas se encontrarem na parte geral do Código Penal, são chamados de causas gerais de diminuição da pena, caso estejam na parte especial do Código Penal, são chamadas de causas especiais de diminuição da pena.

Diante do exposto, não poderia o legislador afirmar que a excludente seria um arrependimento posterior, haja vista de que o mesmo encontra-se elencado no artigo 16 do Código Penal, “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços” (grifo nosso), o legislador traz a possibilidade de redução da pena, em fração, na parte geral do Código Penal, portanto, chegasse a conclusão de que se trata de causa geral de diminuição de pena.

Apesar do posicionamento do legislador, a doutrina manteve as críticas, afirmando que o Estado estaria utilizando o Direito Penal para forçar o contribuinte para quitar seu débito, visto que por mais que o contribuinte pratique uma das ações tipificadoras do crime, o simples pagamento do tributo bastaria para a exclusão da punibilidade, caso o mesmo não quite seu débito sofreria um processo criminal.

A comunidade jurídica penal desenvolveu uma aversão a esta modalidade de exclusão da punibilidade, visto que o Direito Penal não pode ser usado pelo Poder Executivo como um modo de coagir seus contribuintes inadimplentes/sonegadores adimplir os tributos não pagos devido a fraude. A atividade essencial do Estado não é um bem de comercio.

Para a doutrina penal, o Estado deveria aplicar a regra contida no artigo 16 do Código Penal, diminuindo a pena do infrator que pagasse o tributo “sonegado”.

Desta feita, estaria notório o interesse do Estado na arrecadação, dando maior importância ao crédito fiscal do que ao próprio ato do contribuinte.

Entretanto, os defensores desta tese não têm a mesma visão, neste caso teríamos uma prisão civil, portanto, inconstitucional, haja vista que a Constituição apenas prevê a prisão civil em dois casos, alimentos e depositário infiel (este último não sendo mais considerado, segundo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal).

A Professora Patrícia Schoerpf[1] segue este entendimento, ao dizer que o bem jurídico tutelado é o patrimônio, havendo, portanto, o interesse patrimonial do Estado e a criminalização por dívida de natureza tributária, apesar de que, cabe informar que é inconstitucional o criminalização por dívida, com fulcro no artigo 5°, inciso LXVII da Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988.

Seguindo a linha de raciocínio teríamos uma questão a ser levantada, a afronta direta à constituição com a instituição da prisão civil por dívida tributária.

A Constituição institui ao Estado o poder de tributar, porém também estabelece limites, resguardando nossas garantias.

A legitimidade da cobrança dos tributos por parte do Estado não está fundamentada na idéia de soberania, mas sim na idéia de que o Estado recebe poder de tributar para fazer valer o dever constitucional de colaboração dos cidadãos, haja vista o dever fundamental de contribuir com os gastos públicos, previsto pela Constituição de 1988. Portanto, o Estado está investido pela Constituição de poder para fazer valer o dever fundamental de cada cidadão de contribuir com os gastos públicos.

Porém, ao mesmo tempo em que a Constituição investe o Estado de poder, neste caso o poder de tributar, ela também impõe limites a este poder para salvaguardar os direitos e garantias fundamentais.

Sendo o bem jurídico tutelado pelos crimes contra a ordem tributária o patrimônio, o interesse do Estado em arrecadar, estaríamos diante de criminalização civil, ou seja, de prisão por dívida.

Neste caso o Estado estaria indo além do seu poder, ou seja, estaria configurado abuso de poder, haja vista que o artigo 5º, inciso LXVII da Constituição de 1988 veda a prisão civil por dívida, salvo nos casos de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O referido artigo seria uma limitação ao poder punitivo do Estado.

Vale observar que, no caso do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal está revendo o caso e manifestando entendimento no não cabimento de prisão civil.

O Supremo Tribunal Federal já manifestou seu entendimento sobre a matéria no sentido de declarar inconstitucional a Lei 8.866/94 que dispôs sobre o depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública[2].

Apesar do posicionamento doutrinário, ao afirmar que teríamos uma prisão civil por dívida, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento pela validade da Lei 8.137/90, haja vista que o contribuinte que pratica ato ilícito previsto em lei, visando o não pagamento de tributos, este ato poderá acarretar em prisão, não pelo não pagamento do tributo, mas sim pelo ato ilícito praticado.

Para o Professor Anderson Soares Madeira[3], que segue o raciocínio do Nobre Professor Celso Ribeiro Bastos[4], o entendimento moderno é no sentido do não cabimento de prisão (sendo ela civil ou penal tributária), mas sim na execução de seu patrimônio para a devida satisfação do tributo suprimido ou reduzido. Entretanto, enquanto os nobres ministros do Supremo Tribunal Federal não se manifestarem no mesmo sentido, é passível a aplicação de pena de prisão.

A solução apresentada pelo nobre doutrinador é bem acertada, haja vista que, sendo o bem jurídico o erário, não caberia a Direito Penal fazer vez de cobrador, sendo assim, o mais acertado seria o não cabimento da prisão, mas sim uma execução do patrimônio do contribuinte, para a devida satisfação do crédito.

Entretanto, observaremos que a tese de que o bem protegido seria o erário não é a mais correta, firmamos o entendimento de que o fundamento utilizado pelo legislador, de que a exclusão da punibilidade seria um arrependimento posterior, é incoerente, haja vista que o arrependimento posterior, como já falado, é caso de diminuição da pena.

Estes crimes se consumam no momento da supressão ou redução do tributo, o contribuinte estaria suprimindo tributo quando, utilizando de artifícios ilícitos, depois de realizado fato gerador de tributo, não permite que o Fisco perceba que houve a ocorrência do fato gerador respectivo, da concretização da situação de fato descrita na hipótese normativa, que tornaria possível a cobrança do tributo. Reduzir tributo é permitir que o Fisco perceba a ocorrência de fato gerador, mas de tributo economicamente menor do que aquele realmente existente.

Neste sentido, cai por terra a tese de que a lei traria um tipo de prisão civil por dívida tributária, e até mesmo o debate sobre o bem jurídico protegido, haja vista que para os defensores desta tese o bem jurídico seria o patrimônio, considerando o tratamento com que a legislação vigente brasileira tem em relação aos crimes contra a ordem tributária, visto que o mais importante o Estado seria o crédito tributário em vista da possibilidade de exclusão da punibilidade com o simples pagamento do tributo.

A lei condena o ato de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, o ato de tentar esconder do Fisco a existência do fato gerador praticado pelo contribuinte. É claro que o tributo é devido e executável, mas o Direito Penal vem coibir o ato fraudulento que feriu a ordem tributária.

Portanto, estamos diante de uma prisão penal, regulada pelo Direito Penal, então é uma prisão legal.

Desta feita, para corrente diversa dos defensores da tese de seria o interesse do Estado em arrecadar tributo o bem jurídico tutelado, esta tese seria incoerente, visto que o bem tutelado seria a própria ordem tributária, que pode ser entendida como o complexo de normas jurídicas limitadoras do poder de instituir e cobrar tributos, vale dizer, o complexo de normas jurídicas limitadoras do exercício do poder de tributar.

Tomemos o seguinte exemplo, imaginemos que funcionário público exige do contribuinte tributo que sabe ou deveria saber indevido, ou até mesmo quando devido, emprega meios vexatórios ou gravosos que a lei não autoriza para a cobrança deste tributo, ele não estaria cumprido com o que a primeira corrente definiu, não estaria defendendo o interesse do Estado em arrecadar tributo? No exemplo exposto, estaria o funcionário cometendo crime previsto no artigo 316, §1º do Código Penal, com redação do artigo 20 da Lei 8.137/90 (crime de excesso de exação), apesar de estar agindo pelo interesse da arrecadação, porém, o Estado é detentor do poder de tributar, poder este instituído pela Magna Carta, entretanto, a mesma Carta que institui o poder, também o limita.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5°, inciso II, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No tocante a matéria do presente artigo, o principio da legalidade é uma garantia tanto contra a cobrança de tributo indevido como especialmente uma garantia contra arbítrio estatal no exercício do seu poder de punir, ou seja, compelindo o contribuinte a submeter-se à exigência de tributos indevido.

Ao Estado foi instituído o poder de punir, porém não se deve admitir Estado sem Direito, pois este é um sistema de limites indispensável à contenção do arbítrio. Por este motivo que a Constituição traz as limitações ao poder de tributar, artigos 150 ao 152.

Portanto, tratar o bem jurídico como o interesse do Estado em arrecadar tributo é falho, visto que não seria coerente o legislador trazer ao mundo jurídico lei que tem como foco a proteção do interesse do Estado em arrecadar tributo, ou seja, visar à arrecadação e, ao mesmo tempo, punir funcionário ao praticar excesso de exação, sendo que, ele nada mais está fazendo do que prezando pela arrecadação.

Então, para estes doutrinadores parece mais coerente tratarmos o bem jurídico dos crimes em estudo sendo a ordem tributária, ou seja, o conjunto das normas jurídicas concernentes à tributação. É uma ordem jurídica, portanto, e não um contexto de arbítrio. É um conjunto de normas que constituem limites ao poder de tributar e, assim, não pode ser considerado instrumento do interesse exclusivo da Fazenda Pública como parte nas relações de tributação, visto que a lei também protege o contribuinte.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face de todo exposto, podemos concluir:

A definição do bem jurídico protegido nos crimes contra a ordem tributária é de suma importância, em vista de que ele seria tudo que é necessário para a plena satisfação das necessidades humanas, por esta razão que ele é o objeto de proteção do Direito.

Para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

A doutrina não chegou a um consenso, porém, seria mais coerente admitirmos que o bem jurídico aqui protegido é a própria ordem jurídica.

Entretanto, qualquer que seja o posicionamento admitido, o Estado tem o dever de proteger os bens jurídicos, sendo esta sua finalidade essencial, garantindo a eficiência do Direito, assegurando o convívio pleno das pessoas.

4. REFERÊNCIAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (artigos 121 a 212). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 2.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. rev. ampl. atualizada. São Paulo: Impetus, 2005. V. 1

LOBO, Daniel Lins. Princípio da Intervenção Mínima no "Ilícito" Tributário. Artigo científico jurídico apresentado como exigência final da disciplina trabalho de conclusão de curso à Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Atlas, 2008.

MADEIRA, Anderson Soares. Direito tributário. Rio de Janeiro: Rio, 2006.

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SCHOERPF, Patrícia. Crimes Contra a Ordem Tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. 1ª ed. (ano 2004), 5ª reimp. Curitiba: Juruá, 2008.

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