O Direito de Família, a Infidelidade Virtual, o Rompimento dos Deveres Conjugais e o Dano Moral

O intuito desse trabalho tem por base discorrer sobre a repercussão do acesso a internet, mas especificamente, os referentes a relacionamentos virtuais por pessoa comprometida, seja ela decorrente de casamento ou de união estável e a afronta aos deveres conjugais.

Evidentemente, não se pretende condenar o uso da Internet, e classificá-la como um instrumento que corrompe a juventude, mas, ao contrário, afirmar que integrou ao cotidiano moderno capaz de aperfeiçoar a comunicação entre os indivíduos.

Essa tecnologia que surgiu a princípio com o advento do computador e posteriormente com a implementação do acesso na rede mundial (Internet) permitiu a reinvenção da forma de interação social. E, mais proporcionou outros avanços na sociedade tais como: a globalização do comércio, o intercâmbio de informações e interatividades de pessoas que até então, tinham a disposição para se corresponderem os meios de informação muito mais lentos e caros. Muitos deles podemos citar as: cartas, telefonemas, fax e telegramas, não atendiam satisfatoriamente as urgências e necessidades de empresas, institutos de ensino, do governo e das pessoas, ainda mais num contexto globalizado e competitivo.

Em meio disso, muitos indivíduos perceberam a possibilidade de se expandir o campo dos relacionamentos como também de acesso a dados e pesquisa de maneira rápida, e ou até simultânea com outras pessoas, estejam elas a onde estiverem.

A sua diversificação possibilitou ao usuário escolher o perfil com quem vai interagir veja, por exemplo, os de poder optar pelas características de uma comunidade a qual se deseja conhecer, analisar os membros dos grupos que os compõem, e isto tudo, mediante mecanismos de comando existentes no próprio site, ou página da WEB. As mais conhecidas dentre essa comunidades temos o Orkut , Badoo , Messenger (MSN) que é conversação dentre um número membro de participantes, e o correio eletrônico (e-mail). Dessa forma, sem o inconveniente da exposição natural a que qualquer pessoa está sujeita, quando se relaciona ou busca fazer amizades no campo real, sem ao menos ter também o medo de avaliação física imediata, do qual realizamos intuitivamente ou inconsciente em relação aos outros.

Outro aspecto, interesse está no fator de quanto podemos pagar por isso, ou seja, o preço, os serviços de telefonia são caríssimos, independentemente da localidade, se estadual ou para o exterior; e nesta hipótese, se compararmos ao valor da Internet, seu valor se torna mais acessível, haja vista o surgimento das chamadas lan house que disponibilizam aos usuários acesso a computadores ligados a um provedor que os interligam a rede mundial.

Para se poder fazer uso desses computadores coletivos, há a necessidade do pagamento de uma tarifa, cobrado por hora, ou como dizem acesso livre contados pelo tempo de uso, e com a inscrição num banco de dados local para efeito de controle.

Sendo assim, e pelo fator preço a um custo bem baixo se consegue acessar a rede mundial, e isto tem feito com que haja um crescimento substancial do número de brasileiros conectados, e por conseqüência a expansão da quantidade de pessoas que buscam namoros, e sites que oferecem prazer sexual virtual.

Muitos com essa inovação acabam buscando outros relacionamentos alternativos se envolvendo inclusive, virtualmente para preencher as carências afetivas, a falta de tempo para se formar amigos, e encarar a monotonia diária, e isto se dá, em razão, da própria característica desses ambientes virtuais, que oferecem recursos gráficos, sonoros, além de permitir o anonimato da identidade entre os usuários.

O fator sedução é atrativo primordial para pessoas com dificuldades de se fazer amizades, sejam elas tímidas, ou por aqueles que provêem de um relacionamento desgastante, e por isso procuram esses canais para suprirem esse déficit emocional. Assim, acabam optando-se por terceiros alheios ao casamento ou união estável sem a preocupação de compromisso dos relacionamentos pessoais, descartando para tanto os inconvenientes típicos de uma frustrada busca a uma tribo que os aceite ou de quem os admite sem rejeição individual.

Contudo, a grande questão da liberdade de se viver no cyberespaço é a falta do consentimento do outro parceiro ou cônjuge nos denominados cyberaffairs e cujos ambientes oferecem relacionamentos sexuais e afetivos, através de diálogos eletrônicos e até mesmo por aparelho de informática anatômico conhecidos por genital drive, que reproduz uma vagina ou um pênis, simulando contrações e movimentos entre internautas .

Entre outros tipos de ambiente virtual de mesma finalidade, estão os sites de conteúdo eróticos, com imagens e sons, a tempo real com semelhantes salas de bates papos, o qual cada participante cria um pseudônimo, com características próprias e bem diversas da vida real com finalidade de propiciar a prática de sexo entre usuários da net.

O dilema, portanto, a ser enfrentado pelo Direito de família é justamente, conciliar os atributos tecnológicos com a infidelidade ocasionada pelo acesso a esses ambientes virtuais sem, contudo, atingir a pessoa do cônjuge e os direitos inerentes a sociedade conjugal, união estável, e da entidade familiar.

O Estado mesmo atribuindo ao casamento caráter de ato jurídico, não dispensa as partes liberdade para estabelecer regras de gerência de convivência e é exatamente pelo interesse na organização celular familiar que determina os direitos e obrigações recíprocos além das formas de constituição de dissolução, e do exercício do poder familiar em relação à prole.

A questão do descumprimento não paira sobre o término do amor entre os casais, mas consiste em violar o respeito mútuo e a consideração indispensável para a normalidade de vida familiar.

O que não significa que o fim dos relacionamentos devam ser atribuídos exclusivamente ao fato de freqüentar os ambientes impuros da Net, as causas podem ser inúmeras, pois o amor acaba, a atração pelo cônjuge igualmente, e a falta do laço sentimental que liga o casal se desfaz encorajando muitos a desafogar uma vida a dois sem mais sentido, sendo assim, muitos cônjuges buscam a realidade virtual para aliviar o peso da convivência.

Por se tratar de uma vida irreal sem se sentirem submetido a culpa da traição, o encontros on line encontram uma permissividade segundo o entendimento de que o adultério exige o envolvimento carnal, contato físico entre um homem e uma mulher.

Mas embora faça sentido, em parte, o que se defende é a lealdade imprescindível para a mantença conjugal, a comunhão de vida a que se sujeita todo aquele que escolhe um parceiro, ou cônjuge para dividir o peso da vida.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe sobre a proteção efetiva do Estado em relação à família nos termos seguintes:

E mais, a CFRB aponta em seu art. 227, quanto aos deveres da educação moral, e material quanto aos filhos, assim:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Na legislação infraconstitucional, os deveres pessoais dos cônjuges estão disciplinados no art. 1566 do Código Civil:

Portanto, o conceito de respeito e consideração mútuos tem caráter subjetivo, pois o que é desrespeitoso para um casal pode não ser para outro.

Diversamente, ocorre com a falta de autorização do outro cônjuge, ou companheiro sobre o acesso a sites de cunho sexual, com envolvimento de terceiros, embora não se encontram unidos fisicamente, o pensamento íntimo com perfeita manifestação dos sentidos consegue alcançar em muitos casos o orgasmo. E isso é possível através da masturbação quando há visualização transmitida pela câmera e conectada ao computador (Webcam), a reprodução dessas imagens consegue atingir a realidade mediante reprodução de alta definição; restando assim fragilizado o argumento da inexistência de traição.

Um bom exemplo, sobre a confusão do imaginário e da realidade está presente na ilustração do filme The Matrix Revolutions ((No Brasil Matrix Revolutions)), no contexto da ficção os personagens Neo, Trinit, saiam constantemente do mundo virtual e perfeito e partiam para uma realidade bem distorcida daquela em que viviam. E não diferentemente, podemos com a devida licença equiparar tais situações. Filme dirigido pelos irmãos Wachowski e protagonizado por Keanu Reeves no papel de Neo e lida com temas como o domínio da tecnologia sobre o homem, a ficção científica e a liberdade, Matrix Revolutions é a terceira e última parte da trilogia Matrix. Disponível em< http://pt.wikipedia.org/wiki/The_Matrix_Revolutions<. Extraído trecho em 24 nov. 2009

Conforme comentário extraído de (GUIMARAES, Marilene Silveira apud CAMPOS, Cybelle Guedes, 2009), em artigo jurídico, a ilustre jurista comenta que esses relacionamentos são intensos com profunda liberação das fantasias e desejos sexuais, assim:

Até bem pouco tempo, a fuga inconsciente para o mundo imaginário ficava apenas no terreno da fantasia, no mundo do sonho, único espaço onde se pode ser verdadeiramente livre, onde se pode ser infiel sem que ninguém descubra, onde a infidelidade fantasiosa jamais é confessada a alguém.

Agora existe a Internet e o espaço virtual permite estar junto com outra pessoa, permite revelar sonhos e desejos, realizar fantasias, sem riscos aparentes. Na Internet, a figura idealizada do outro não enfrenta o desgaste da convivência. O que se idealiza sempre é melhor do que se tem. No espaço virtual todos são pessoas especiais que construímos em nossas mentes, a partir dos nossos desejos. O espaço mágico virtual permite que o indivíduo construa um mundo também mágico, como se estivesse escrevendo o roteiro de um romance.

O internauta pode fraudar dados pessoais como o estado civil, raça, profissão, idade, tipo físico. Quanto à personalidade, pode demonstrar no espaço virtual características diferentes do seu comportamento social real. No entanto, a simulação da personalidade nada mais é do que o exercício de um papel que o internauta desejaria desempenhar na vida real, mas não consegue. Esta nova realidade tem levado os especialistas a reverem os conceitos sobre personalidade múltipla.

Na comunicação virtual acontece a construção de uma realidade de segunda ordem , uma realidade de simulação, que nos reporta a um mundo imaginal , que é um mundo simbólico, imaterial, uma forma inusitada de estabelecer um vínculo social. Neste mundo, a pessoa pode fugir do cotidiano, comunicando-se com um outro sem rosto, sem identidade, que não exige compromisso, bastando clicar um botão para interromper a comunicação. Este relacionamento pode manter-se no plano imaginal, ou derivar para uma aproximação física.

No mesmo sentido encontrou-se no mesmo artigo acima o posicionamento da psicóloga Rosana Ferrari, sobre as razões que impulsionam muitos a procurarem o cybersexy :

A Internet apresenta novas possibilidades de relacionamento, permitindo o encontro e a descoberta no anonimato. Quando as pessoas estão anônimas, comportam-se em geral de forma mais livre e mais despojada de preconceitos e máscaras, podendo fantasiar que são melhores do que são, e podem despir-se de inibições. Encontrar pessoas pela Internet e relacionar-se intimamente com elas traz para dentro de casa uma possibilidade nunca antes vivida. Para casais que vivem frustrações no casamento a tela e o teclado tornam-se amigos concretos, o computador passa a ser o aliado. Substituindo-se assim a ameaça do relacionamento real, e ele pode ser vivido sem riscos.

(...) Fidelidade e infidelidade dependem do conceito de cada casal. Para alguns a infidelidade não está em encontrar outra pessoa mas em apaixonar-s por ela.

(...) A Internet realiza os desejos incompatíveis com a vida cotidiana. Não há compromisso com a verdade. Ela dá vida aos desejos reprimidos. Cria um mundo Ilusório de facilidades. Mudou o flerte, a palavra se torna poderosa no jogo da sedução.

O romance virtual é uma imitação quase perfeita do romance da vida real. O amante virtual como não tem rosto nem identidade, é virtualmente perfeito, pois depende da imaginação de cada um. Mas se o relacionamento pela Internet traz menos riscos, a vida real é mais difícil de ser encarada.

Quando surge o desinteresse pelo parceiro, na vida real, é difícil romper. Na Internet, quando surge o desinteresse, é só deletar o parceiro. [15]

Em alguns casos, esses parceiros acabam expondo nessas conversas eróticas, questões que dizem respeito ao cônjuge real (sentido lato, abrangendo o companheiro da união estável) e notadamente, na maioria das vezes são referentes às frustrações existentes no outro, como por exemplo, assuntos jocosos sobre as partes íntimas, desempenho sexual insatisfatório, posições eróticas preferidas do casal, fatos peculiares da vida do outro; isto tudo identifica o sujeito a quem menciona nas conversas de sites eróticos.

Essa divulgação tem ensejado na esfera jurídica fundamento para se pleitear inclusive reparação por danos morais em decorrência de responsabilidade civil. Dessa forma veja adiante notícia na integra sobre condenação ao pagamento de danos morais por cônjuge que incorreu em infidelidade virtual, temos no artigo extraído do site Espaço Vital, disponível em < http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=11298< Extraído em 24. Nov. 2009, o seguinte:

Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de fantasias eróticas . A situação ficou ainda mais grave porque, nessas ocasiões, o ex-marido fazia - com a outra - comentários jocosos sobre o desempenho sexual da esposa, afirmando que ela seria uma pessoa fria na cama:

Evidentemente, não é qualquer exposição sobre a intimidade do casal que propicia oportunidade de se provocar o judiciário alegando ofensa a honra, assim, não tem sentido algum, a hipótese, por exemplo, de homem em conversa no bar comentar fatos íntimos referentes a sua esposa e nem tampouco, mulher em reunião com amigas falar a respeito da intimidade do marido, pois é fato corriqueiro e normal das relações pessoais, se assim não for viveremos num estágio de vigília permanente e fundamentalista, sendo prejudicial a construção dos vínculos de amizades, devendo ainda observar o Princípio da Insignificância.

É obvio que dentro desses laços de amizades deve-se estabelecer sigilo pois seria extremante angustiante se tais informações fossem publicados na Folha de São Paulo, dando margem, para reparação no campo criminal, por isso, requer-se cautela na escolha de pessoas dos quais nos cercam.

Dessa forma, segundo obra de (GONÇALVES, Carlos Roberto, 2009, p. 180) nos ensina que o dever decorre da comunhão plena de vida, pautado na direito de igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, portanto, temos que:

Deixado claro, qualquer margem de dúvida sobre a configuração da ofensa a instituição da vida conjugal, é preciso salientar que dentre os deveres dos cônjuges, dispõe-se ainda no artigo 1573 do código Civil, sobre impossibilidade de vida em comum, quando ocorrer à injúria grave.

A injúria grave consiste na ofensa moral, atingindo a honra do cônjuge, entretanto, distinta da previsão penal do art. 140 do Código Penal.

O ponto chave desse trabalho recai na coação da leviandade da relação, incompatíveis com o decoro e respeito e consideração recíproco, sobretudo, na postura omissiva, comissiva entre cônjuges.

Na parte geral do Código Civil existe a previsão no art. 186 estabelecendo que aquele que causa dano, comete ato ilícito a outrem, mesmo que este resulte ofensa exclusivamente de ordem moral, desse modo: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Para configurar o direito de indenização são indispensáveis elementos que decorrem da responsabilidade civil são eles:

Dano causado a outrem, gerando a diminuição do patrimônio ou decorrente da dor e sofrimento infligidos

Nexo causal, ação ou omissão do agente com o dano experimentado

Culpa resultante de dolo, (intencional) ou da culpa (sem intenção), incidindo nos casos de negligencia, imperícia e imprudência, correspondendo à violação de um dever preexistente.

Para a apuração da responsabilidade do dano moral o fato deve se apresentar como antijurídico, não necessariamente caracterizando um delito, mas um direito respaldado de outrem no ordenamento jurídico.

A tutela de interesses não patrimoniais são os de natureza espiritual e moral, como os da honra, a paz, a liberdade física, a tranqüilidade de espiritual e a reputação que o individuo possui no seio da sociedade.

A lesão no tocante ao direito de família vem a atacar a intimidade, os sentimentos afetivos, e a organização na entidade familiar.

Para (RIZZARDO, Arnaldo apud por ZANONI, Gabriela em 2009 em artigo jurídico da Internet), o dano moral é definido em 4 espécies, conforme se expressa a seguir:

a) o dano que representa a privação ou diminuição de um valor precípuo da vida da pessoa, e que revela-se na ofensa à paz, à tranqüilidade de espírito, à liberdade individual;

b) o dano que alcança a parte social do patrimônio moral, atingindo a personalidade, ou a posição íntima da pessoa consigo mesma, como a honra, a estima, o apreço, a consideração, a reputação, a fama;

c) o dano que atinge o lado afetivo, ao estado interior, exemplificado na dor, tristeza, saudade, no sentimento;

d) aquele que tem influência no patrimônio, e que envolve a conceituação íntima relacionada ao aspecto ou postura física externa, com prejuízos para a beleza, a aparência, a postura, a simetria corporal, e aí se encontram a cicatriz, o aleijão, a deformidade.

O dano psicológico pressupõe modificações de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios. Evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa. O valor que se paga pelo dano moral tem o caráter de satisfação, de reparação, justamente porque é desnecessária a prova do prejuízo, do desfalque patrimonial. Talvez admissível o prejuízo moral, a perda de sentimentos ou sensação de bem-estar, de alegria, de auto-estima, advindo à dor, a lágrima, a frustração. Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, mas sim, função satisfatória. (grifo nosso)

Diante do receio a violação do direito a dignidade da pessoa humana foi inserido pelo legislador originário constitucional a tutela nos termos do art. 5 da CFRB em seu inciso V dispondo que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

No entanto, não se caracterizará o dano moral, sentimentos meros enxaques pessoais e orgulhos feridos, muito menos os comentários a terceiros de natureza inconveniente, é preciso machucar o íntimo do indivíduo, além da normalidade do cotidiano. Se houver anuência de ambos os cônjuges quanto ao acesso aos sites sexuais, não há em se configurar o dano moral, mesmo para a maioria das pessoas considerarem imoral, pois se entende que a satisfação sexual se restringe aos cônjuges, sem, no entanto, aparecer à figura de um terceiro na relação ainda que virtual. E mais, a ofensa por se relacionar ao sentimento do ofendido é personalíssima e somente ela cabe buscar no judiciário reparo quanto a sua integridade moral.

Portanto, não se levará em conta a psiquimismo de pessoa sensíveis quanto a rudezas do comportamento humanos, conforme comentários de (CAVALIERI FILHO, Sergio apud ZANONI Gabriela, 2009):

[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o Juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.

Existem fatos cuja ocorrência basta para a prova do dano moral. São os fatos notórios, que são aqueles conhecidos por todos, ou os que, junto com as outras hipóteses, a quase generalidade das pessoas admite. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo

A discussão sobre o quanto a ser a pleiteado pelo autor tem suscitado grande problema, pois como se mensurar sentimentos abstratos com base no prejuízo material.

Para o juízo de reparabilidade se entende que a indenização quando concedida teria um caráter genérico satisfatório com a finalidade de recompensa pela angústia e humilhação, e não configurando uma pena, pois este instituto diz respeito a área criminal.

Assim, entendi Rizzardo, apud ZANONI, 2009 ao elencar claramente elementos quanto à fixação da indenização pelo juízo:

[...] gravidade do ato que acarretou a dor moral[...]; o teor da ofensa, como se injúria, ou calúnia ou difamação, e se atinge a honra subjetiva, isto é, valores morais, ou meras qualidades externas[...]; o alcance da ofensa, isto é, se chegou ao conhecimento de algumas pessoas ou do público em geral; o grau de maldade ou de dolo do ofensor[...]; o estado econômico do ofensor e do ofendido[...]; não seguir uma tarifação, posto que acarreta a desconsideração das peculiaridades de caso a caso; não se pode converter o dano moral como uma fonte de lucro, pois perderia o caráter meramente compensatório, que é a sua natureza;[...].

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu nesse sentido decisão que deu procedência ao pedido de indenização por danos morais em casos de infidelidade conjugal:

Em seguida, na integra a sentença de outro processo preferida que reconheceu a reparação de danos morais em função de infidelidade virtual:

Em suma, o dano moral provocado pela infidelidade virtual, é resultado do descumprimento do dever conjugal, da comunhão plena de vida pautada, no respeito recíproco, ensejando ao consorte a dissolução culposa configurando ato ilícito com previsão de indenização como pressuposto da responsabilidade civil, haja vista, o caráter ressarcitório do comportamento infiel, e agressivo a honra da pessoa traída.

Por fim, encerrando o presente trabalho, temos que a dissolução da sociedade conjugal não decorre da extinção do amor e do afeto, mas sim do descumprimento dos deveres conjugais de ordem moral, inerentes ao dever de fidelidade a que submetem ambos os cônjuges.

Diante do exposto, fica claro que o respeito e consideração mútuos, são afetados quando um dos cônjuges busca fora da intimidade do casal novas aventuras, mesmo sendo irreal, pois a falta de confiabilidade fica comprometida no intimo do outro.

Ademais, em razão dos recursos tecnológicos de mídia, muitos atos sexuais, aliados a conversas com terceiro de cunho sexual/afetivos romper com a figura do respeito mutuo, sustentando o argumento de traição, havendo ou não conjunção carnal presencial com outra pessoa.

Mesmo, tendo a figura do adultério desaparecido da legislação penal, persiste na esfera civil, a possibilidade de reparação por danos morais, em razão dos deveres existentes no direito de família e na responsabilidade civil

Para tanto, como mencionado por Rizzardo existem requisitos que devem estar presentes para a mensuração do quanto a ser fixado na indenização, levando em consideração, o grau de culpa, e extensão do dano, além de tudo o quer for materialmente comprovado para se reduzir a dor, sofrimento, rejeição e exposição. Conforme o caso, além de restar identificado a capacidade de reparar o dano com a necessidade da vítima.

Não se deve esquecer que o juízo ainda dispõe de meios legais, que estão tutelados pelo Principio da Proporcionalidade e da Razoabilidade, além dos preceitos de equidade para aplicação da justiça.

Portanto, o maior de todos os direitos tutelados na hipótese de infidelidade virtual, esta no fato de violar a dignidade da pessoa humana, a informática trouxe sim inestimáveis avanços a humanidade. Contudo, essa ferramenta não pode ser usada como instrumento de desequilíbrio nas relações conjugais, por isso a indenização tem caráter legitimo e legal em decorrência dos constrangimentos e vexames causados no outro o qual foi escolhido para se levar uma comunhão de vidas.