LAVAGEM DE DINHEIRO E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

LAVAGEM DE DINHEIRO E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Guilherme Frabio Ferraz Silva[1]

RESUMO

A preocupação básica deste estudo é refletir sobre um tema que tem sido constantemente levado a mídia e servido como embasamento para condenações em crimes de lavagem de dinheiro, principalmente, quando se envolve desvio de verbas publicas onde os investigados se valem de mecanismos sofisticados de encapotar o fruto destes desvios, sendo que estes agentes conhecem a ilicitude deste dinheiro, mas mesmo assim se valem das mais sofisticadas maneiras de captar o dinheiro, oculta-lo e posteriormente dar suposta legalidade ao mesmo.

Palavras-chave: Lavagem de Capitais. Teoria da Cegueira Deliberada. Teoria das Instruções de Avestruz.

ABSTRACT

The primary concern of this study is to reflect on a subject which has been constantly taken the media and served as the basis for convictions on money laundering crimes, especially when it involves diversion of public funds where the investigated if worth of sophisticated mechanisms of encapotar the fruit of these deviations, and these agents know the unlawfulness of this money, but still use the more sophisticated ways to capture money, hides it and subsequently give alleged legality to Same

Keywords: Capital laundering. Theory of Deliberate Blindness. Theory of ostrich Instructions.

Introdução

O presente trabalho tem como objetivo estudar o tema de lavagem de capitais e como ele é desenhado no ordenamento jurídico brasileiro demonstramos a evolução da Teoria da Cegueira Deliberada e como ela vem evoluindo e servindo de fundamentação para sentenças condenatórias contra políticos e agentes particulares que agem com intuito de corromper o Estado através de superfaturamento de obras publicas, construção de Carteis para fraudes em licitações, dentre outras condutas criminosas.

Nesta perspectiva, construíram-se questões que nortearam este trabalho:

                           A origem da Teoria da Cegueira Deliberada;

                           A lavagem de dinheiro e a busca de respostas fora da dogmática tradicional do ordenamento jurídico brasileiro;

                           Analise da metodologia e possíveis falhas na sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro

Quando nós analisamos esse tema de lavagem de capitais é inevitável que não falemos da Operação Lava-Jato e seus desmembramentos e como esse movimento trouxe algumas mudanças na punibilidade dos crimes de lavagem de capitais.

Para Renato Brasileiro de Lima lavagem de capitais, “é o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou uma ou mais organizações criminosas, processam os ganhos financeiros ou patrimoniais obtidos com determinadas atividades ilícitas. (2016, p.288)”[2].

Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, apontar como agentes estatais de fiscalização vêm agindo para aperfeiçoar a aplicação do instituto e inda, inibir a pratica reiterada destes tipos de crimes.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura e artigos científicos divulgados no meio eletrônico.

Origem Histórica

Os primeiros países a de fato criminalizarem a lavagem de capitais foram Itália e Estados Unidos, países conde existiam a época forte influencia das máfias e a necessidade de transformar o dinheiro oriundo dos negócios ilícitos em algo lícito.

Nos Estados Unidos nos anos de 1920, época em que era proibida no país a comercialização de bebidas alcoólicas, houve o surgimento de diversas Organizações Criminosas que tinham como ônus de suas atividades ilícitas a necessidade de “lavar” o dinheiro que angariavam com as atividades criminosas.

Já nos anos de 1933, com a revogação da proibição, o crime organizado em busca de novos horizontes comerciais, logrou para o trafico de outras substancias proibidas e para legalizar o dinheiro que lucrava com os negócios ilícitos utilizavam lavanderias de roupas e lavatórios de carros como empresas de fachada para “lavarem” seu dinheiro, já que nesses negócios os pagamentos eram realizados em dinheiro, sem necessidade de passar por alguma instituição financeira e dai também surgiu o termo conhecido ate hoje de, “Lavagem de Dinheiro” [3]. 

Com o insistente trabalho do governo Americano em suprimir este tipo de conduta e também a crescente receita oriunda destes ilícitos os alguns mafiosos americanos começaram a enviar remessas de dinheiro a outros países, buscando jurisdições que não reprimissem ou cooperassem internacionalmente para reprimir a conduta criminalmente, sendo a Suíça como um dos primeiros destinos deste dinheiro[4]. Nessa época se deu a criação das “Offshore”, que significa “afastando da coisa”, mais na pratica, são empresas ou contas bancárias em territórios onde há menor tributação servem para ocultação de valores obtidos de forma lícita ou ilícita, são conhecidas popularmente como, “Paraísos Fiscais”.

Conceitos da Teoria da Cegueira Deliberada

            A “Willful Blindness”, denominada no Brasil como, Teoria da Cegueira Deliberada é oriunda da “Common Law”, mais precisamente da Inglaterra em 1861, no caso “Regina vs. Sleep”.

“Sleep era um ferrageiro, que embarcou em um navio contêineres com parafusos de cobre, alguns dos quais continham a marca de propriedade do Estado inglês. O acusado foi considerado culpado pelo júri por desvio de bens públicos – infração esta que requeria conhecimento por parte do sujeito ativo. Ante a arguição da defesa do réu, de que não sabia que os bens pertenciam ao Estado, Sleep foi absolvido pelo juiz, sob a justificação de que não restou provado que o réu tinha deveras conhecimento da origem dos bens, bem como não houve prova de que Sleep se abstivera de obter tal conhecimento. Tal julgamento levou a parecer que, caso restasse provado que o acusado tivesse se abstido de obter algum conhecimento da origem de tais bens, a pena cabível poderia equiparar-se àquela aplicada aos casos de conhecimento”[5].

Ainda na Inglaterra em 1875, o caso “Bosley versus Davies” deu mais um passo para a aplicação pratica da teoria.

“Davies era proprietário de uma pensão e foi acusado de permitir jogos ilegais em suas instalações. O réu afirmava que não tinha ciência da prática ilegal que vinha ocorrendo em seu estabelecimento, e que tal conhecimento era essencial para a relevância penal da ação. O Tribunal, todavia, discordou, afirmando que o conhecimento real não é obrigatório, mas deve haver circunstâncias a partir das quais se pode presumir que Davies ou os seus empregados eram coniventes com a prática ilícita dos jogos.[6]”

Em 1899 nos Estados Unidos é que a Suprema Corte analisou a aplicabilidade da teoria no ordenamento jurídico norte-americano no emblemático caso “Spurr versus United States”.

[...] se revisava a condenação de Spurr, presidente do Commercial National Bank of Nashville, condenado por ter certificado diversos cheques emitidos por um cliente cuja conta carecia de fundos. A lei aplicável dispõe que para que tal conduta possa ser sancionada penalmente é necessária uma violação intencionada dos preceitos que regulam a emissão de cheques. O Tribunal Supremo entendeu que se um oficial certifica cheques com a intenção de que o emissor obtenha dinheiro do banco, em que pese não haver fundos, tal certificação não só é ilícita como pode ser imputado a ele o propósito de violar a lei. Essa "má intenção" pode ser presumida quando o oficial se mantém deliberadamente na ignorância acerca da existência de fundos na conta em questão, ou quando mostra grande indiferença a respeito de seu dever de se assegurar acerca desta circunstância[7].

Em outro caso notório “United States versus Jewell” a 9ª Corte de Apelações entendeu que o acusado havia transportado 110 libras de maconha do México para os Estados Unidos em um compartimento secreto de seu carro, que a alegação de que não sabia exatamente a natureza do que transportava escondido não eliminava a sua responsabilidade diante do crime praticado, pois ele teria agido com propósito consciente de evitar conhecer a natureza do produto que transportava[8].

            Apesar de oriundo da “Common Law” temos exemplos de aplicação do instituto na Civil Law, onde o Supremo Tribunal Espanhol autorizou aplicação do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, dita o referido Acórdão – STS 4.934/2012[9]:

Entende-se que o sujeito atua com dolo eventual quando ‘considerou seriamente e aceitou como altamente provável que o dinheiro tinha sua origem num delito’. Dentro do dolo eventual, ordinariamente se incluirão aqueles comportamentos de ‘ignorância deliberada’ aos que se refere a recorrida e sobre os que esta Turma tem se pronunciado em diversas ocasiões (entre outras SSTS 1637/99 de 10 de janeiro- 200; 946/2002 de 22 de maio; 236/2003 de 17 de fevereiro; 420/2003 de 20 de maio; 628/2003 de 30 de abril de 785/2003 de 29 de maio; 16/2009 de 27 de janeiro etc.).

“Se entende que el sujeto actúa com dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen en um delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamentos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recorrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado em diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero- 200; 946/2002 de 22 de mayo; 236/2003 de 17 de febrero; 420/2003 de 20 de mayo; 628/2003 de 30 de abril de 785/2003 de 29 de mayo; 16/2009 de 27 de enero etc)”

            Aplicabilidade do instituto não pode ser utilizada a livre convencimento desmotivado do julgador, para tanto, temos como necessários ao menos três requisitos para sua aplicação ao caso concreto, tendo ainda como principais apoiadores os juristas Douglas N. Husak[10] e Craig Callender[11]:

1.     Suspeita justificada do agente sobre a concorrência de sua conduta aos elementos objetivos necessários para a realização de um determinado tipo penal;

2.     Requisito da disponibilidade e a motivação para permanecer no estado de ignorância sobre os fatos;

3.     Uma motivação concreta para permanecer alheio à realidade dos fatos. Assim, o sujeito mantém o estado de ignorância com o escopo de que se caso um crime seja descoberto, ele se exima da responsabilidade penal.

Analise da Lei 9.613 de 1998 – Lavagem de Capitais e uma critica pontual a “Willful Blindness”

            A Lei 9.613/98 é muito importante no Ordenamento Jurídico brasileiro quando o assunto é Lavagem de Capitais, porem essa Lei que é de meados de 1990, passou por uma circunstancial alteração a edição da Lei 12.683/2012 que ampliou seu alcance e deu ao Ministério Público e a Justiça Brasileira maiores meios interpretativos para o que se denomina Lavagem de Capitais e fez dela mais eficiente na persecução de ativos financeiros oriundos de atividades ilícitas.

O artigo 1º dita que:

“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.”

Tais alterações inseriram diversas agravantes como a do paragrafo 4º, que aumenta a pena em 2/3 em casos de crimes cometidos por Organizações Criminosas.

            Quantos aos elementos do Crime de Lavagem de Capitais trazidos pela Lei 9.613/98, o elemento objetivo esta traduzido no artigo 1º, anteriormente citado, a necessidade de pratica da conduta tipificada de ocultação ou dissimulação.

            Quanto ao elemento subjetivo temos que deve haver dolo, que pode ser extraído do conceito previsto no artigo 18, inciso I do Código Penal, não subsistindo a possibilidade da aplicação da modalidade culposa, pois não há previsão expressa para sua aplicabilidade ao caso concreto.

             Neste ponto do elemento subjetivo entra toda a discussão doutrinaria pela aplicação do Dolo Eventual, que podemos traduzir como, o agente se dirige a um resultado determinado, já prevendo a possibilidade da ocorrência de um segundo resultado que não é desejado, porém assumindo o risco.

            Neste ponto Moro defende que:

 “no dolo eventual, o sujeito ativo não conhece com certeza a existência dos elementos requeridos pelo tipo objetivo, duvidando de sua existência, e, apesar disto, age, aceitando a possibilidade de sua existência”[12].

            Para Gabriel Habib, contrario a Moro, defende que:

 "teoria da cegueira deliberada não é adequada ao direito penal brasileiro, pois este é pautado na culpabilidade, na responsabilidade subjetiva"[13].

Para essa parte da doutrina o sujeito só pode ser condenado ser tiver agido com dolo ou culpa, caso contrário estar-se-ia diante de flagrante responsabilidade penal objetiva, o que é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

            Desta forma, apesar do uso reiterado do instituto em sentenças condenatórias em crimes de lavagem de dinheiro o tema é de extrema discussão e não esta solido no ordenamento brasileiro.

Mais um ponto a ser debatido é o fato de que o legislador em momento algum tipifica culposamente o ato de discriminado no artigo 1º e, portanto, não poderíamos aplicar a Teoria da Cegueira Deliberada e presumir a intenção do agente.

            Desta forma, deve estar presente a consciência por parte do agente de que os bens, direitos e valores que serão utilizados na sua atividade econômica ou financeira são de origem ilícita, e mais, cabe ao Ministério Provar a origem ilícita da atividade que deu origem ao ativo financeiro.

Conclusão

Diante do exposto, concluiu-se que o termo “Lavagem de Capitais” esta presente no ordenamento jurídico brasileiro e como nos Estados Unidos na década de 1920 é utilizado por agentes que cometem ilícitos com objetivo de “lavar” o dinheiro oriundo dessas praticas.

No Brasil temos a Lei 9.613/98 que depois de algumas alterações ampliou a capacidade de repreensão a esses agentes e possibilitou uma maior efetividade na recuperação destes ativos que por vezes são exportados a países diversos e depois voltam como ativos legais, não podendo, ou ficando quase impossíveis de serem alcançados pelas autoridades competentes.

No âmbito processual penal temos a inteiriça discussão sobre aplicabilidade da Teoria da Cegueira Deliberada no Ordenamento Jurídico brasileiro, podendo adotar através da aplicação do instituto do Dolo Eventual, sua aplicabilidade e assim não permitir que corruptores acabem impunes a vista da Justiça brasileira, certo de que sua aplicação beira a responsabilidade penal objetiva e a transferência do ônus da prova ao acusado quando deveras o Ministério Público produzir.

É sabido que o tema ganhou proporções exponenciais devido a Operação Lava-Jato e as sentenças do Juiz Sergio Moro, defensor da aplicação do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

REFERÊNCIAS

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal comentada: volume único.4.ed.rev.atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016.

PINTO, Edson. Lavagem de Capitais e Paraísos Fiscais. São Paulo: Atlas, 2007. p. 50.

MORO, Sergio Fernando.  Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva. 2010. p 15. Capítulo 3.

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas. 2014. p. 93.

MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.

HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. Tomo I. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2011.

BADARÓ. Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: comentários à Lei nº. 9.613/1998, com alterações da Lei nº. 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

KLEIN, Ana Luiza. A Doutrina da Cegueira Deliberada Aplicada ao Delito de Lavagem de Capitais no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: . Acesso em 03 de julho de 2018. p. 2/3.

GEHR, Amanda. A Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: Acesso em 03 de julho de 2018, p. 3.

BRASIL, lei 9.613/1998. DOU 3/03/1998. Disponível em:

BRASIL, lei 12.683/2012. DOU 10/07/2012. Disponível em: . Acesso em: 07 de julho de 2018.