Teoria dos Frutos Da Árvore Envenenada e desvairo entre prova ilícita e ilegítima

( Fruits of the poisonous tree ) ou (prova ilícita por derivação)

INTRODUÇÃO:

A despeito meus caros como toda explanação de assunto temos que entender precipuamente o que seria uma prova ilícita e uma prova ilegítima para depois chegarmos no inteiro teor desta matéria , pois é de suma importância sabermos primeiro o que são estas tais provas tendo com certeza uma diferença entre estas, entendendo assim melhor a teoria dos frutos da árvore envenenada.

• Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas

- Podemos distender que as provas ilícitas podem ser ditas nas palavras do ilustríssimo Grinover, Scarance e Magalhães no que dispõe :

"A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente (Ilícita) obtida”. Poder-se-ia tomar, assim, a prova ilegal como gênero, do qual são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que viola princípio constitucional)."

Então determinemos que não existe essa dubiedade entre a prova ilícita e ilegítima umas vez que, podemos dar ao exemplo de prova Ilícita, quando a uma violão do Art 5º, inciso LVI da CF no que dispõe"São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos"ou até mesmo quando houver a infranqueabilidade do domicílio como dispõe o Art 5º inciso XI da CF "A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial" ao passo que, essas violações destes dispositivos são ditas como provas ilícitas, ou seja violão normas materiais, princípios constitucionais gerando assim o seu desentranhamento, já as provas ilegítimas são aquelas que violam o ordenamento processual penal ou seja matérias formais da persecução penal e aqui gerando-se nulidade do processo como determina com fulcro:

Artigo 157 do CPP. "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".

Agora que entendemos o que são estas provas entremos na famosa e esperada teoria fruit doctrine.

• A Teoria Fruit of The Poisonous Tree

Informando de forma precípua que esta teoria surgiu no caso Silverthorne lumber & Co v. United States de 1920. Muito interessante é esta teoria e como surgiu pois no que concerne;

No caso em comento, a Suprema Corte Americana considerou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base em uma informação obtida por meio de uma busca ilegal. Desta forma, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal, nem a obtida indiretamente por meio da intimação baseada nesta busca e apreensão.

E foi daqui que surgiu uma das teorias mais usadas nos últimos tempos pelos tribunais superiores e tribunais de todo o país, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal desde de 2007.

Podemos dar como exemplo dessa teoria, uma carta interceptada de forma ilegal , agora imagine uma carta ilegalmente interceptada que foi aberta de forma indevida e que não era do indivíduo ao qual está noticia um crime, ao passo que, leva-se a carta para a polícia e esta vindo a olhar o que estava escrito vai até o local e apreende os objetos criminosos em flagrante. Temos aqui duas hipóteses nessa situação a primeira revestida de ilegalidade pois afrontou um princípio constitucional, sendo que é fato típico violar uma carta ilegalmente interceptada , a segunda é a apreensão dos objetos criminosos que foram feitos ao longo da operação. Agora determinemos, será que são bons os frutos , (apreensão dos objetos criminosos pela polícia) oriundos de uma árvore envenenada ? ( carta ilegalmente interceptada ), pois houve um vilipendio do artigo 5º inciso XII da CF no que dispõe:

"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual"

Portanto podemos dizer que não são admitidas esse conteúdo probatório , pela qual, a toxicidade da árvore se transmitiria aos seus frutos. Isto é, o vício na gênese da prova contaminaria as provas dela decorrentes, caso fossem produzidas. Influenciadas por essa teoria foi que a doutrina e jurisprudência brasileira tomaram base , pois a jurisprudência do Supremo Tribunal federal é pacífica em não admitir este tipo de prova, não tão somente a prova ilícita é inadmissível, mas toda e qualquer prova dela derivada, ou seja, mesmo que a apreensão dos objetos foram lícitas está também não será admitida , pois eivou-se de uma probante ilícita por derivação, portanto como a primeira prova foi ilícita então qualquer das suas derivações será ilícita como foi neste exemplo, umas vez que aplicaremos a teoria dos frutos da árvore envenenada. O conceito da teoria da árvore envenenada consiste em não admitir provas derivadas das ilícitas.

O nosso ordenamento jurídico processual penal conceitua bem e é também pacífico em não admitir no que alude no seu inteiro teor:

Artigo 157 § 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciando o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

• Provas Ilícitas são admissíveis para o réu, posto a teoria da exclusão de ilicitude da prova ?

Esse é um dos mais discutidos assuntos, mas a maioria da doutrina auferi nas suas conclusões que as provas ilícitas com certeza são admitidas para somente o réu , mas entre nós, só é por conta de um dos princípios mais usados nos tribunais sendo esse princípio chamando "favor rei" ou da proporcionalidade ,Imaginemos um indivíduo que, para provar sua inocência, comete invasão de domicílio e acha indícios suficientes para se safar de pena que privaria injustamente sua liberdade de locomoção. Consoante a teoria da exclusão da ilicitude, não haveria que se falar em prova eivada de ilicitude, tendo em vista que, como aduz Távora[38], estaria o réu suprimindo um bem jurídico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (a existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir. Está em verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova produzida é lícita, válida, em qualquer sentido. Portanto o princípio favor rei veio para trazer igualdade no sistema processual brasileiro uma vez determinando no seu inteiro teor , dando ao réu uma oportunidade, igualdade, pois este já está sendo condenado ou indiciado e dando ao Estado, sendo o sujeito ativo da pretensão punitiva ou seja o mais forte, isonomia no seu poder dentro do processo exercendo o seu jus puniendi e dando ao réu oportunidade de ser eivar-se da condenação.

Mais adiante, em sua obra, o mesmo Eugênio Pacelli[36] corrobora a própria lição, ao referir que “o exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao (s) outro (s). Fala-se, então, em proporcionalidade

Referências

TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

GRINOVER, Scarance e MAGALHÃES. direito processual penal.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. Ed: jusPodivm. São Paulo: , 2008.