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Exceção aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade e a participação do Senado Federal
Resumo:
A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem aptidão de evitar a insegurança jurídica decorrente das expectativas de direito revestidas da presução estatal de legitimidade.
Texto enviado ao JurisWay em 05/06/2009.
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Com brevidade, propõe-se neste trabalho, após se examinar a constituição e o controle de constitucionalidade, defender a assim chamada modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista nos artigos 27 da Lei nº 9.868 e 11 da Lei nº 9.882, ambas de 1999.
A modulação não representa, como querem alguns, ofensa ao princípio da supremacia da constituição, por fixar limites à retroação, normalmente ex tunc da declaração de nulidade da norma inconstitucional, tendo em vista aspectos de segurança jurídica e excepcional interesse social, à vista de que, apesar de incompatíveis com a Carta Maior, tais normas terminam por gerar expectativas de direito, revestidas que são, da presunção estatal de legitimidade.
Conta-se, em célebre história, que a um grupo de homens cegos foi-lhes pedido que descrevessem um elefante, segundo o que podiam perceber pelo tato. O primeiro, ao tocar a tromba do animal, cuidou de definí-lo como "uma enorme serpente"; outro, abraçando suas pernas, descreveu-o como "um grosso tronco de árvore"; um terceiro, ao apalpar seu fino rabo, zombou dos demais, pois para ele "... não passava de pequeno cipó".
Assim como pareceu aos nossos personagens, a Constituição de um Estado, enquanto conceito1, figura entre as mais complexas formulações, a julgar pelas dezenas de definições encontradas na doutrina. De fato, afirma Konrad Hesse citado por Celso Ribeiro Bastos2, que "(...) a compreensão em cada caso subjacente do que é o Estado e as Constituições atuais é com freqüência algo dado de antemão ou pressuposto e não algo explicitamente fundamentado".
A par de multifários, o conceito de constituição parece preservar um núcleo permanente: "...a idéia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento"3, ou mesmo, "...a lei fundamental do Estado (...), ordem jurídica fundamental se baseia no ambiente histórico-social, econômico e cultural onde a Constituição mergulha as suas raízes.”4 Assim portanto, "(...) o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. "5
É verdade, contudo, que a tendência das Constituições modernas, até como reflexo da crescente focalização da atividade estatal sobre o particular, tem sido a de alargar progressivamente a sua normatividade
1Não deixamos aqui, embora tentados, porque é o caminho mais largo, de lembrar a "definição" do Juiz da Suprema Corte Americana, Charles Evans Hughes, que expandiu todas as possibilidades do conceito ao declarar " We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our liberty and of our property under the Constitution." (Nós estamos sob a Constituição, mas a Constituição é o que os juízes dizem que é, e o Judiciário é o salvaguarda de nossa liberdade e nossa propriedade sob a Constituição) - livre tradução do autor. Fonte: disponível em Rede Mundial de Computadores - internet: site Wikipedia. http://en.wikipedia.org/wiki/Charles_Evans_Hughes, 22/03/2008.
2BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pg. 41/42.
3MENDES, Gilmar Ferreira. Constitucionalidade e Inconstitucionalidade, Defesa da Constituição. – apud Kelsen Hans, in La garanzia giurisdizionale della costituzione – : A garantia jurisdicional da Constituição. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2003, p. 130.
4PINTO FERREIRA, . Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, 9.ª edição, pp. 9
5BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. Malheiros Editores Ltda. São Paulo - SP, 2005, p. 80/81.
absorvendo outros limites que "...não se restringe à organização do poder político e ao estabelecimento de direitos e garantias fundamentais, na concepção clássica da Constituição política, mas se expande para além dessas matérias. "1 Ensina Bonavides, a propósito, como a servir de alerta ao legislador:
As Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em conseqüência principalmente das seguintes causas: a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é o anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, (...), os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.2
Mas, se a Constituição "...é um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a função verdadeira de lei superior do Estado, que a todos os órgãos vincula."3, a tal vinculação, oferece-se ao estudioso como premissa diretamente relacionada à supremacia da constituição, frente a quaisquer outras normas existentes no ordenamento jurídico de um Estado, preceito que decorre da rigidez, impeditiva de sua modificação ordinária face a aspectos formais e materiais.
Com efeito, se possível fosse a qualquer norma ordinária modificá-la, revelar-se-ia um contra-senso exigir-se-lhe proeminência sobre as demais. Mesmo em Estados que não adotam, como nós, o critério de rigidez constitucional, v.g. Grã-Bretanha, os documentos solenes equivalentes estão alicerçados em princípios tão arraigados, tão justapostos à sociedade, que seria impensável modificá-los, tal como se frente a uma constituição rígida4. Destaca Canotilho que a Constituição como lei suprema, ora é fonte da produção normativa, isto é normas de normas (normae normarum), ora é parâmetro valorativo de observância obrigatória colocada no ápice do sistema normativo de uma sociedade, conduzindo à conclusão, de afirmar a existência da superioridade hierárquico-normativa da Constituição e a exigência de conformidade das demais frente a esta5.
Ao caminhar em direção à constituição como fundamento do Estado, situando-a no ápice da sua estrutura jurídica e obrigando a todo ordenamento com ela ter coerência lógico-normativa, exigiu o cometimento de mecanismos para que nenhuma outra norma dela viesse a divergir validamente. Como afirma José Alfredo Baracho, "...a transcendência jurídico-política do princípio da supremacia constitucional não passaria de mera declaração teórica, se a Constituição não encontrasse instrumento para fazê-lo eficaz."6
Este é o objetivo do controle de constitucionalidade e seus efeitos.
1CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 11ª ed. , rev. e atualizada - Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2005, p. 195
2BONAVIDES, Paulo. opus cit. p. 92
3VITAL MOREIRA e J. J. GOMES CANOTILHO, Fundamentos da Constituição, Coimbra, Coimbra Ed., 1991, p. 43.
4As Constituições costumeiras, históricas, flexíveis sob o ponto de vista jurídico, são de notável rigidez, consideradas na realidade da vida. A Constituição britânica, por exemplo, não-escrita, flexível, sob o ponto de vista jurídico, é, entretanto, sob o ponto de vista sociológico, de maior rigidez que a Constituição americana, que é rígida, sob o ponto de vista jurídico. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público. 2ª tiragem, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 148.
5CANOTILHO, J.J. e MOREIRA, Vital. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., Ed. Coimbra: Almedina, 1997. apud DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática, Salvador: Ed JusPodium, 2006, p. 27/28.
6BARACHO, José Alfredo. Processo constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1981, p. 190 apud VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 03.12.1999 - 3ª ed. - 2ª tiragem - revista, atualizada e ampliada - Belo Horizonte, Del Rey Editora, 2003, p. 26.
De início, trazemos a sempre lembrada lição do professor Jorge Miranda1 segundo a qual, a constitucionalidade se estabelece mediante relação de conformidade normativa, ou seja, a norma está compatível ou não com a carta constitucional e, em não o estando, tem-se como resultado a sanção. Ante isso, não importa, para este autor, sequer a existência de razoabilidade entre a norma e a realidade fática, bastando sua desconformidade frente à constituição.
Esta tônica é comum à doutrina - a divergência entre o conteúdo da norma e a constituição - ao ressaltar, por óbvio, a necessidade da sanção decorrente do decreto de inconstitucionalidade. Enquanto no nível infra-constitucional aplicam-se as regras interpretativas que levam em conta a especialidade ou a temporalidade, as relações destas e a constituição se resolvem por sua contrariedade normativa, seja de caráter material, seja formal, determinando sua nulidade e imediata retirada do ordenamento jurídico.
Na origem, o controle de constitucionalidade judicial, hipótese sobre a qual debruçaremos com exclusividade, nasceu do precedente ocorrido em Marbury v. Madison. Na ocasião, assentou John Marshall, juiz da Suprema Corte dos EUA, que o artigo III da constituição americana conferia competência ao Poder Judiciário para julgar todos os casos de aplicação da lei e da eqüidade, inclusive, os diretamente vinculados à interpretação da própria constituição. Sustentou não ser dado aos tribunais ali relacionados [na constituição americana], fecharem seus olhos à constituição e verem somente a lei.
Comentando o precedente, lembra Adhemar Ferreira Maciel, ao citar a insígne lição de Pedro Lessa:
Nos albores da República, Pedro Lessa, para justificar o controle dos atos normativos pelo Judiciário, e não pelo Legislativo, lembrava que
(é) muito mais racional admitir que os tribunaes foram investidos da missão de servir de corpos intermediários entre o povo e a legislatura, para, entre outros, o fim de manter a última dentro nos limites assignalados à sua autoridade.
A Constituição, como lei fundamental, foi feita pelo povo. E é ela que dá a competência de controle aos tribunais. As sentenças judiciais, pois, "devem antes ser reguladas pelas leis fundamentaes que pelas secundarias.2
Se no Brasil, o controle judicial nasceu com a carta republicana de 1889, a partir dos Decretos nºs 510, de 22/06/1890 e 848, de 11/10/18903, por evidente cópia da constituição da Filadélfia, é certo que possui hoje feições próprias, incorporando o controle concentrado típico aos sistemas europeus, notadamente o suíço e o alemão, onde se atribui tal função a um único órgão do poder judiciário, geralmente um tribunal superior ou corte constitucional, e o sistema difuso, peculiar ao americano, o qual assegura a qualquer órgão (singular ou colegiado) a pronúncia a respeito da adequação da norma inferior à carta magna.
A fusão de métodos judiciais de controle, ao permitir tanto o pronunciamento de quaisquer dos juízes e tribunais ordinários, quanto do Supremo Tribunal deu, ao nosso sistema judicial, feição assemelhada ao português. É de se ressaltar, que importantes doutrinadores apontam tendências à convergência dos dois sistemas, v.g., o sistema suíço passou a admitir provocações individuais (recursos) que chegassem aos tribunais superiores e destes à Corte Constitucional. E d´outro lado, o sistema americano, em função do amicus curiae, ao buscar em elementos fora dos autos, subsídios para o exame da questão e o efeito vinculante ligado ao precedente dão cada vez mais relevo a atuação do controle concentrado nos E.U.A.
1MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1981, v. 2, p. 273/274.
2MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre o controle de constitucionalidade das leis no Brasil, in Revista de Informação Legislativa, nº 140, out/dez 1998, p. 268/270.
3"Art. 3º. Na guarda e applicação da Constituição e das leis nacionaes a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte."
Tradicionalmente, a doutrina classifica a declaração de inconstitucionalidade segundo o modo processual de invocá-la (incidental ou principal). Incidental se argúida a inconstitucionalidade como prejudicial de mérito ou pela via da exceção, e principal, se examinada e decidida abstratamente, em processo que tenha por objeto apenas a compatibilidade da norma à carta constitucional. E também segundo o momento da invocação (preventivo ou repressivo). Preventivo aquele efetuado ainda no momento de produção da norma, nas casas legislativas, sendo, no controle judicial, exceção à regra pelo qual, a atuação do órgão julgador verifica-se após a promulgação da lei ou de sua entrada em vigor, caso específico do controle repressivo1.
Quando, no controle difuso, declara-se incidentalmente a inconstitucionalidade, os efeitos, embora limitados às partes no processo, possuem em regra, total amplitude quanto ao elemento temporal, isto é, a contrariedade do comando legal provoca a destituição da eficácia normativa desde a edição da norma, ou pelo menos, desde que tenha produzido efeitos concretos face ao autor da demanda. Havendo intervenção do Senado Federal, os efeitos da decisão inter parts são ampliados à eficácia erga omnes, sendo entretanto, de se ressaltar, somente a partir da publicação do decreto legislativo pela Câmara Alta2.
Diversa é a situação no controle concentrado, em que os efeitos podem também nulificar a norma desde sua edição, com uma nota peculiar - por não dizerem respeito propriamente a partes em lide, possuem natureza erga omnes imediata, independendo a colenda Corte Suprema de ato legislativo emanado pelo Senado Federal para lhe retirar do ordenamento jurídico3.
Quanto à natureza da declaração de inconstitucionalidade da norma, a Corte Suprema em sentido majoritário, sempre adotou a doutrina clássica inaugurada por Marshall4, para a qual o ato divergente à constituição é natimorto, como se jamais tivesse existido, e a decisão judicial, tão somente, declara esta condição, fazendo valer sem exceção, o princípio da supremacia da Carta maior.5 Convém lembrar que o texto constitucional, não especificou e nem seria necessário, o caráter retroativo da nulidade, tal decorrendo antes, da própria idéia da supremacia constitucional.
Contudo, substancial modificação, introduzida com a edição das Leis nº 9.868 e 9.882, de 1999, passou a permitir à Suprema Corte, face a razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade e fixar momento diverso que o da sua promulgação, temperando assim, a solução extrema da nulidade retroativa absoluta, dando-lhe contornos de declaração constitutiva-negativa. Na origem, remonta a projeto do Senador Maurício Corrêa, ainda ao tempo da Assembléia Nacional Constituinte, que previa a hipótese de perda de eficácia ex tunc ou da data da publicação do acórdão, sugestão que não restou acolhida por aquele colegiado.
O conteúdo normativo, praticamente idêntico em ambos, está assim expresso no artigo 27 da Lei nº 9.868 e artigo 11 da Lei nº 9.882:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vistas razões de
1É sempre citado na doutrina, a hipótese de mandado de segurança impetrado por parlamentar com o fito de evitar a tramitação de projeto de lei ofensivo às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º)
2FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 33ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37/41.
3MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 681/683.
4Ver caso Marbury vs. Madison - já citado.
5Corrente minoritária no Supremo Tribunal Federal tentou adotar, ao conferir efeito constitutivo-negativo à decisão, a doutrina preconizada por Kelsen, da apenas anulabilidade do ato inconstitucional, face aos efeitos ex-tunc, sem por óbvio, qualquer sucesso. Confira-se a propósito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho - opus cit. - p. 38/39.
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vistas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
Examinando assemelhada hipótese vigente no direito constitucional luso, o professor Jorge Miranda afirma sua necessidade, frente à nulidade dos efeitos ab initio da norma, tendo em vista sua adequação às peculiaridades da vida, evitando que, "...para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela existência de inconstitucionalidade. "1
Antes que se prossiga, sirvamo-nos da advertência, à propósito, de Gilmar Ferreira Mendes ao esclarecer:
O princípio da nulidade continua a ser a regra também. O afastamento de sua incidência dependerá de severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica (...) manifestado sob a forma de interesse social preponderante. Assim, aqui, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.2
Embora providência salutar, e a juízo deste autor, há tempos necessária, é verdade que a Corte constitucional já vinha reconhecendo certas limitações à retroação absoluta, quando v.g., dava relevo ao princípio da boa-fé, para manter situações de fato consolidadas entre a Administração Pública e seus servidores, tendo por foco o interesse destes últimos, ou nos casos de criação de municípios, na ausência de lei reguladora (diga-se, até hoje inexistente), reconhecendo os grandes transtornos, não só jurídicos, que a plena nulidade retroativa poderia causar. Resulta que, embora do ponto de vista jurídico, a norma editada em contrariedade, formal ou material, à Constituição, nenhum efeito jurídico adviria, é certo que enquanto vigentes, tais normas geram expectativas de direito, por se constituirem os atos de vontade de particulares e da administração nelas ancilados, baseados na boa-fé e no respeito ao ordenamento jurídico.
Mas, as disposições legais ora examinadas permitem limitações muito mais efetivas da declaração de efeitos ex-tunc, situação que pela sua incomum novidade, provocou generosas reações contrárias. Com efeito, para parcela da doutrina, ao conferir ao Supremo Tribunal Federal a qualidade de decidir, ainda que temporariamente, pela validade de norma inconstitucional, nula portanto, de pleno direito, as disposições legais antes citadas perpetraram rematada inconstitucionalidade3.
Frente a este dilema, ao examinar o RE nº 135.328-SP, em 29-06-1994, se permitiu o Min. Sepúlveda Pertence trazer à baila a peculiar situação em que se encontravam os julgadores:
O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.
1MIRANDA, Jorge. opus cit. p. 389.
2BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 631.533, Rel. Min. Gilmar Mendes, em decisão monocrática, DJ de 18.04.2007, pág. 116.
3Confira-se a propósito, RAMOS, Elival da Silva. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Delineamento do Instituto. in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, André Ramos Tavares, Walter Claudius Rothenburg (organizadores). São Paulo: Atlas, 2001. p. 125; também PALU, Oswaldo Luiz, opus cit. p. 186. Também a OAB - Conselho Federal ajuizou ADI contra os dispositivos ora examinados.
Essas alternativas radicais - além dos notórios inconvenientes que gera - faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada -, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem.
Comentando o julgado, Ives Granda Martins e Gilmar Ferreira Mendes reafirmaram seu convencimento na aplicação, pelo tribunal, do assim chamado "apelo ao legislador", como suporte ao princípio da segurança jurídica, frente a situações em que "...a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua aplicação temporária."1
Aqui insistimos, não raro, que a técnica da nulidade mostra-se temerária, v.g. especialmente nos casos de omissão, parcial ou total, do legislador ou exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Era a circunstância manifesta quando do julgamento da ADI nº 526, proposta em face da alteração legislativa levada a efeito pela Medida Provisória nº 296/1991, concessiva de aumento remuneratório apenas a algumas categorias de servidores públicos. Ao final, o relator Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto, concluiu, após exaustiva ponderação, que uma eventual declaração de inconstitucionalidade da MP nº 296/1991 não lograria salvaguardar o principio da isonomia de remuneração, ao revés, traduzir-se-ia numa injustiça para com os beneficiados da Medida, retirando o benefício de quem o tem, ao invés de estendê-lo a quem não o detinha.
Algumas situações casuísticas2 são mencionadas na doutrina, como paradigma da técnica da modulação prevista na Lei nº 9.868/1999, a saber:
a) No exame de legislação municipal, fixadora do número de vereadores em quantidade superior às previstas pelas disposições constitucionais pertinentes - artigo 29, IV -, decidiu o Supremo pela declaração de inconstitucionalidade pro futuro. Entendeu a Corte acertadamente, que a normal retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acarretaria enorme instabilidade jurídica, no que concerne a aprovação de leis, tomada de contas e demais decisões da câmara municipal, repercutindo no plano do excepcional interesse social na medida em que, o próprio processo eleitoral seria afetado.
b) No exame da compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência do acusado e a proibição de se apelar em liberdade, na ausência de trânsito em julgado de sentença condenatória, o tribunal considerou provisoriamente (ainda pendente o voto-vista da Min. Ellen Gracie) a possibilidade de determinar, em autêntica mutação constitucional, que qualquer restrição a direitos fundamentais, entre eles a liberdade, deve ser expressa, não se admitindo presunção para tanto. Ante isso, a decisão do Supremo, em concreto, deveria ser tomada sem qualquer retroatividade, permitindo-se ao juiz, em cada caso, avaliar a necessidade e utilidade da prisão provisória.
c) No exame do artigo 45 da Lei Complementar nº 10.194, de maio de 1994, do Rio Grande do Sul que atribuía à defensoria pública estadual, a defesa em juízo, cível ou criminal, de servidores públicos vinculados àquela unidade da federação, o Supremo decidiu dar efeitos pro futuro à declaração de inconstitucionalidade, atendendo a razões de segurança jurídica - permitindo ao legislador gaúcho tempo para legislar sobre a questão -, e excepcional interesse social, substanciado no interesse dos servidores estaduais em juízo, em contratar seus próprios profissionais de defesa, afastando assim, a surpresa pelo decreto de revelia face a declaração imediata de nulidade da atuação dos seus defensores.
Alexandre de Moraes3 enxerga na medida legislativa o cumprimento, para sua ocorrência, de dois requisitos, um formal, uma decisão por maioria de dois terços dos membros da Suprema Corte, e outro material, a
1MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei nº 9.868, de 10-11-1999, 2ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 506.
2Todos são relatados por MARTINS, Ives Granda da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira, opus cit. p. 517/531
3MORAES, Alexandre de - opus cit. - p. 682.
presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Sobre o requisito formal, é certo que está presente um aspecto do princípio da reserva de plenário, tal assim, como inscrito no artigo 97, da Carta Federal. Para este renomado constitucionalista, tal princípio “(...) atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público1".
Quanto à segurança jurídica, José Afonso da Silva,2 diz que está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que, as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída. E a permanência de tais efeitos, sustenta Judith Martins-Costa3, "...sinaliza que não existirão modificações imprevisíveis a afetar a confiança das pessoas quanto aos atos do Poder Público", constatando, do exame de sucessivos julgados proferido pela egrégia Corte Suprema, que os mesmos refletem "...uma tradução jurídica do fenômeno físico da imobilidade, marcando o que, nas relações jurídicas entre a Administração e os administrados, deve permanecer estático, imóvel como uma estátua4", certo que não se é necessário chegar ao imobilismo jurídico como reflexo de idêntico fenômeno no campo social.
No que pertine ao excepcional interesse social, a doutrina vem entendendo como aquela comoção social capaz levar temor à sociedade, quanto à eficácia e confiabilidade no ordenamento jurídico, que pode advir, v.g., da anulação de norma sobre a qual os particulares e a Pública Administração em muito fiaram seus negócios.
É fato que, se joeirada toda a Constituição, não se terá em qualquer das alíneas, incisos, parágrafos ou artigos, uma única linha dedicada à segurança jurídica ou o excepcional interesse social, enquanto princípios diretamente estabelecidos pelo legislador constituinte, vindo daí, em larga medida, os argumentos dos que acoimam de inconstitucional os dispositivos examinados. Mas podemos percebê-los implicitamente no princípio da razoabilidade e pelos indícios, v.g., nas disposições sobre o direito adquirido, a coisa julgada e o devido processo legal, indispensáveis à manutenção do Estado Democrático de Direito.
Em essência, se cabe ao Supremo a mediação dos valores e princípios agregados na Constituição, como reflexo das atribuições de "guarda da constituição" - competência expressamente conferida no seu artigo 102 -, na fixação dos efeitos da inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, tal decorre do múnus público em que está investido, qual seja, a própria função jurisdicional.
Aliás, discorrendo sobre o tema, Teori Albino Zavascki5 sustenta que, no exercício de típica função jurisdicional, a par de manter-se em uma situação potencialmente ilegítima, atribui-se ao Supremo Tribunal Federal a opção por valorar quando em conflito, dentre vários bens jurídicos relevantes, aquele que deve prevalecer, por esta razão, mesmo o direito à vida pode, em situações excepcionais ser posto de lado, tal como a aplicação da pena de morte ao inimigo do Estado em caso de guerra externa.
Com idênticas razões defende Paulo Gustavo Gonet Branco, ao afirmar que a atuação da Corte neste caso, não está dissociada da função precípua, típica ao poder concedido aos juízes, de julgar segundo a lei e a Constituição, pondo em equilíbrio os princípios fundamentais, para dirimir os conflitos de interesses6. Em adendo, lembre-se que ao Poder Judiciário, especificamente representado pela Corte Maior, cabe a
1MORAES, Alexandre de - opus cit. - p. 683.
2SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2007, 28ª ed., p. 433.
3MARTINS-COSTA, Judith. A Re-significação do princípio da segurança jurídica na relação entre o Estado e os cidadãos: a segurança como crédito de confiança, in Almiro do Couto e Silva e a Re-significação do Princípio da Segurança Jurídica na Relação entre o Estado e os Cidadãos (a segurança como crédito de confiança). Coodenação do Prof. Humberto B. Ávila. R. CEJ, Brasília, nº 27, p. 110-120, out/dez 2004.
4MARTINS-COSTA, Judith. opus cit. p. 113
5ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 48/49.
6BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Efeitos da inconstitucionalidade da Lei. in Revista de Direito Público, nº 8, abril/junho, 2005, p. 156/157.
interpretação, em abstrato, o exame de atos praticados pelos outros poderes (funções, a preferir) do Estado frente aos princípios e normas constitucionais1.
A constituição confere estabilidade e segurança jurídica à sociedade e ao Estado, mas sua posição de supremacia frente às leis e demais atos normativos exige cuidadoso e ponderado controle quanto a adequação destes a àquela.
A tradicional doutrina da nulidade ab initio da norma inconstitucional, adotada no Brasil por influência do sistema judicial norte-americano, é tendente a ser causa de intensa agitação social, verificável no caso concreto, frente as expectativas de direito oriundas da percepção, pela sociedade, do grau de confiança e estabilidade no ordenamento jurídico, além de se revelar inidônea, nos casos de omissão legislativa ou exclusão de direitos incompatível com o princípio da igualdade.
De outro lado, se é certo que ao egrégio Supremo Tribunal Federal, no exercício regular de suas funções jurisdicionais, compete dizer o que seria ou não constitucional, também não raro, com o fito de evitar efeitos mais danosos que poderiam advir, deixava aquele de declarar-lhe a inconstitucionalidade, mantendo a eficácia de uma norma jurídica em desacordo à Carta Federal.
O advento das Leis nº 9.868 e 9.882, ambas de 1999, permitiu à vista do interesse maior da sociedade, ampliar as possibilidades da Corte suprema no exame da constitucionalidade formal e material, com particular ênfase quanto a esta última.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ao serem fixados em tempo presente ou futuro, dão à declaração um caráter constitutivo-negativo, consoante a doutrina preconizada por Kelsen, e possui aptidão para preservar a confiança no ordenamento, resguardando a aqueles que, de boa-fé, sustentaram seus atos jurídicos em tais normas. Embora, em função da novidade, ainda cause espécie, sobretudo, pela longa tradição do sistema da nulidade absoluta inaugurado por Marshall, compreende-se sua necessidade e fundamento face ao princípio interpretativo da razoabilidade e segurança jurídica.
BARACHO, José Alfredo. Processo constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1981, p. 190 apud VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 03.12.1999 - 3ª ed. - 2ª tiragem - revista, atualizada e ampliada - Belo Horizonte, Del Rey Editora, 2003.
BARBOSA, Rui. "Trabalhos jurídicos", XI, Obras Seletas de Rui Barbosa, Ed. Casa de Rui Barbosa, 1962.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999.
1Relembre-se a advertência de Rui: - Se fosse lícito levantar a questão de constitucionalidade principal, em vez de incidentemente, tratar o exame do ato inconstitucional como meio revogatório da lei ou de decreto, que se censura, a questão, ainda que de sua índole o fosse, viria a se tornar política, pela sua forma, pela sua direção, pelo seu alcance. Política: porque abriria combate entre os poderes da União, entregando a uma autoridade soberana de cassação sobre os atos dos outros. in BARBOSA, Rui. "Trabalhos jurídicos", XI, Obras Seletas de Rui Barbosa, Ed. Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 98
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Wikipédia. disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki/Charles_Evans_Hughes, acesso em
Comentários e Opiniões
1) Campos (25/09/2009 às 16:48:16)  Interessante a matéria posto que esclarece a evolução do sistema de controle de constitucionalidade, dotando-o de medidas legislativas que protegem determinadas situações onde há expectativas de direito, aplicando-se os principios da segurança juridica e razoabilidade, o que me parece em consonancia com diversidade fática da realidade. | |
| 2) Eden (05/10/2009 às 08:45:53) muito bom o texto | |
| 3) Milena (06/10/2009 às 19:46:26) Gostei muito do texto | |
| 4) Ana Paula Barros (03/11/2009 às 16:53:50) Gostei do texto porém achei muito extenso..... | |
| 5) Elis (02/02/2010 às 15:31:34) ÓTIMO!!!! | |
| 6) Leandro (05/03/2010 às 08:48:56) Excelente o texto, apenas entendo que devería-se criticar o entendimento acerca da possibilidade de modulação da declaração de inconstitucionalidade para o efeito pró-futuro, entendo que nesse o ponto o STF só o faz para atender a critérios economicos e politicos, e não em defesa da Constituição de 88. | |
| 7) Romulo (07/05/2010 às 12:46:19) Discordo do comentário do Leandro, pois nesses casos o STF atua como legislador e a Corte superior tem exercido um papel politico. | |
| 8) Elisabeth (05/07/2010 às 11:23:36) Muito bom. | |
| 9) Vinícius (12/07/2010 às 02:14:02) Adorei o TEXTO. Muito bom! | |
| 10) Marcos (30/06/2011 às 17:51:23) Interessante a matéria posto que esclarece a evolução do sistema de controle de constitucionalidade, dotando-o de medidas legislativas que protegem determinadas situações onde há expectativas de direito, aplicando-se os principios da segurança juridica e razoabilidade, o que me parece em consonancia com diversidade fática da realidade. | |
| 11) Alan (11/08/2011 às 09:49:17) Muito bom o texto. | |
| 12) Ariston (17/08/2011 às 11:15:29) Satisfatório o texto para o entendimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, trazendo escalrecimentos quanto aos principios da segurança juridica e razoabilidade. | |
| 13) Cláudio (20/01/2012 às 16:41:57) muito bom, para a compreensão dos temas CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. | |
| 14) Manoel (08/11/2012 às 11:40:56) Texto claro e conciso, procurou abordar de forma didática e objetiva o tema. | |
| 15) Ilmar (08/11/2014 às 17:19:15) Explanação com conceitos de controle de constitucionalidade e supremacia da constituição federal frente às normas infraconstitucionais, demonstrou coerência conceitual e histórica para o aprendizado. | |
| 16) Fátima (12/04/2018 às 12:26:10) Muito bom o artigo! | |
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