Fashion Law: O Direito e a moda.

1 DIREITO AUTORAL E PROPRIEDADE INDUSTRIAL COMO ESPÉCIES DO GÊNERO PROPRIEDADE INTELECTUAL

Devido a seu notório crescimento, a moda se tornou uma indústria multimilionária, que, segundo a Associação Brasileira da Indústria Têxtil (ABIT) movimenta milhões a cada ano. Com isso, o mercado fashion tem criado uma forte relação com o mundo jurídico, uma vez que o design e as criações de estilistas só podem ser protegidas por meio do Direito, mais especificamente pelo instituto propriedade intelectual.

A proteção das criações de moda por meio do mencionado instituto é essencial para impedir que elas sejam copiadas desenfreadamente. De acordo com Chimenti (2012), “a exclusividade de um design agrega valor ao produto e é isso que move o lado financeiro do mundo da moda”.

A cada ano, profissionais do ramo da moda colocam em prática ideias inovadoras, essenciais para o desenvolvimento de coleções com desenhos exclusivos. Estes, posteriormente, tornar-se-ão desejados por homens e mulheres em diversas partes do globo.

De modo a tutelar as criações de moda, protegendo, assim, seu caráter exclusivo, é necessário compreender melhor o instituto da propriedade intelectual, assim como suas demais implicações. Cerqueira (1982, p.49) define “propriedade intelectual” como o conjunto dos direitos resultantes das concepções da inteligência e do trabalho intelectual, vistos principalmente sob a perspectiva do proveito que deles pode resultar.

De acordo com Barbosa (2003, p. 15), “a aceleração do processo informacional e do desenvolvimento da economia industrial passaram a exigir a criação de uma nova categoria de direitos de propriedade”. Com o avanço da tecnologia, os produtos passaram a ser reproduzidos em série e, posteriormente, comercializados. Com isso, a economia passou a reconhecer direitos exclusivos sobre a ideia de produção ou, mais especificamente, sobre a ideia que permite a reprodução de um produto.

A estes direitos, dá-se o nome de propriedade intelectual, instituto que estuda os bens imateriais, incorpóreos, pertencentes a alguns sujeitos de direito. Costuma-se falar de bens imateriais em relação às criações do espírito humano, como obras científicas, literárias ou produtos da inventiva industrial.

Em relação ao tema, Barbosa (2003, p.1) afirma que a propriedade intelectual compreende “o campo da propriedade industrial, os direitos autorais e outros direitos sobre bens imateriais de vários gêneros”. No entanto, para compreender o Direito da Moda, não será importante estudar esses outros direitos, sendo necessário enfatizar, apenas, o direito de autor e a propriedade industrial enquanto espécies do gênero propriedade intelectual.

Em relação às espécies supramencionadas, importa recorrer aos ensinamentos de Silveira (2012, p. 63):

(...) A criatividade do homem se manifesta ora no campo da técnica, ora no campo da estética. Em conseqüência, a proteção jurídica ao fruto dessa criatividade também se dividiu em duas áreas: a criação estética é objeto do direito do autor; a invenção técnica, da propriedade industrial.

Existem, atualmente, duas leis em vigor, que tratam das espécies do gênero propriedade intelectual, sendo elas a Lei nº 9.279/1996, denominada Lei de Propriedade Industrial (LPI), e a Lei nº 9.610/1998, conhecida como Lei do Direito Autoral. Importa mencionar, ainda, que a matéria é também prevista na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no art. 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX.

Abrão (1997, p. 87) demonstra que aos autores é assegurado o direito exclusivo de utilização, publicação e reprodução de suas obras (CF, art. 5º, XXVII), além de serem protegidas as participações individuais em obras coletivas e as reproduções de imagem e voz humanas, garantida a fiscalização do seu aproveitamento econômico (CF, art. 5º, XXVIII). Além disso, também são protegidos os autores de inventos industriais quanto ao privilégio de sua utilização, suas criações industriais, a titularidade das marcas, dos nomes empresariais e outros signos distintivos (CF, art. 5º, XXIX).

É importante mencionar que a legislação brasileira permite a proteção das criações de moda tanto pela propriedade industrial, quanto pelo direito de autor. A discussão atual é em relação a qual dos meios de proteção seria mais eficaz para tutelar as relações referentes ao mundo da moda.

Nesse sentido, importa demonstrar os requisitos concernentes ao desenho industrial e ao direito de autor, necessários para se conceder a tutela das criações de moda por meio desses institutos. O requisito mais relevante para o desenho industrial é a novidade do ponto de vista objetivo, ou seja, não deve existir nada anteriormente exteriorizado no mundo para que o desenho industrial seja protegido.

Já no direito de autor, o maior requisito é a originalidade do ponto de vista subjetivo, ou seja, é aquilo que seja criado pelo espírito humano, ainda que já exista outro semelhante no mundo, que se diferencie pela impressão pessoal do criador. Ainda que seja exigida a originalidade para o desenho industrial, esta é diferente da requerida pelo direito de autor, uma vez que a originalidade, no desenho industrial, é a distintividade, assim como a marca exige.

De acordo com Silveira (2012, p. 101):

A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relação à esfera pessoal do autor. Já objetivamente nova é a criação ainda desconhecida como situação de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo conhecimento para o próprio sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda a coletividade.

O mencionado autor ainda explica que objetivamente novo é aquilo que ainda não existia, enquanto subjetivamente novo é aquilo que era ignorado pelo autor no momento do ato criativo (SILVEIRA, 2012, p.101).

A Lei de Propriedade Industrial (LPI) exige não só a novidade objetiva, mas também a originalidade, uma vez que garante o direito de obter patente ao autor de invenção, ou modelo de utilidade, somente podendo ser requerido o privilégio pelo próprio autor ou por seus herdeiros, sucessores ou eventuais cessionários. É isso que prevê o art. 6º da legislação supramencionada.

O requisito da novidade é expresso no art. 96 da Lei 9.276/96, enquanto o da originalidade está previsto no art. 97 do mesmo diploma, in verbis:

Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica (tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil). Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente. Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada.

Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores, mesmo decorrente da combinação de elementos conhecidos.

A Lei de Direitos Autorais, por sua vez, subentende o requisito da originalidade no caput do art. 7º, ao se referir às obras intelectuais como criações do espírito de qualquer modo exteriorizadas. O mesmo dispositivo demonstra, ainda, quais obras intelectuais são passíveis de proteção por direito autoral, enquanto o art. 8º elenca o que não pode ser objeto desta proteção.

É pertinente estabelecer diferenças entre as duas formas de proteção da criação intelectual, sendo elas: o direito autoral, que protege obras de caráter meramente artístico, como obras intelectuais, literárias, estéticas, artísticas e científicas; e a propriedade industrial, na qual se enquadram os desenhos industriais. Estas espécies do gênero propriedade intelectual já foram mencionadas anteriormente, mas serão melhor compreendidas a seguir.

De acordo com Silveira (2012, p. 84), “o direito de autor recai sobre uma concepção do espírito que tem por objeto a própria concepção do autor e não a sua realização material (...)”. Observa-se, portanto, que o direito de autor recai, direta e indiretamente, sobre sua criação. Esse direito inato e absoluto decorre da própria criação, que o autor pode conservar em sua mente, optar por divulgá-la ou, até mesmo, destruí-la.

A proteção por direito autoral pode ocorrer independentemente de registro, ao contrário do que ocorre no desenho industrial. No entanto, nada impede que sejam registradas as criações do autor, desde que possuam um mínimo de originalidade, sem o que não se trataria de obras de caráter criativo e, consequentemente, não seria objeto da lei de direitos autorais.

Qualquer obra protegida gozará de proteção mesmo que não tenha sido feito o registro. Por outro lado, afirma Silveira (2012, p. 93) que “a obra que não se enquadra entre as protegidas segundo o art. 7º da Lei 9.610 não poderá gozar da proteção da lei, nem mesmo estando registrada”. O dispositivo em questão, aludido pelo mencionado autor, elenca as obras que são passíveis de proteção por direito autoral, que não precisam, necessariamente, ser registradas.

Muitos autoralistas entendem que o direito autoral é, por sua própria natureza, um direito de personalidade, constituindo a obra extensão do espírito que a verte, algo integrante da pessoa do autor. Essa teoria defende a ideia de que o direito do autor é direito subjetivo sobre um valor integrante da própria personalidade.

Há, entretanto, outros doutrinadores que entendem que o direito patrimonial e o direito moral se combinam e se integram, formando, assim, a teoria dualista. Nesta, defende-se que o direito do autor é um direito a um bem jurídico exterior ao homem, a um bem imaterial. Nesse sentido, Silveira (2012, p. 94) afirma que “a teoria do direito da personalidade a ela se oporia por considerar que o bem jurídico não está fora, mas dentro do homem”. Dessa forma, o aludido bem seria, por sua natureza, fundamentalmente inseparável da pessoa.

Enquanto os direitos morais são irrenunciáveis e inalienáveis, os direitos patrimoniais podem ser cedidos de forma definitiva ou temporária. Conforme informações contidas no site do escritório de advocacia Magalhães e Associados (2012):

 Os direitos patrimoniais ou pecuniários do autor nascem no momento que ele divulga a obra, através da sua comunicação ao público; são móveis, cessíveis, divisíveis, transferíveis, temporários; contrários aos direitos morais, que são inalienáveis, imprescritíveis, enfim, perpétuos. Os direitos patrimoniais ou pecuniários do autor são transferíveis, podendo ocorrer por meio da cessão de direitos. 

Por fim, importa discorrer sobre a nova Lei de Direitos Autorais, que entrou em vigor em 19 de junho de 1998 e substituiu as Leis nº. 5.998/73 e 4.944/66, que antes regulavam as questões pertinentes a direito de autor no Brasil. O atual diploma trouxe uma série de inovações, dentre as quais se encontra

(...) uma série de definições não apenas quanto aos titulares dos direitos autorais (autores, artistas, intérpretes ou executantes, produtores, editores, empresas de radiodifusão), mas também relativamente às diversas formas de utilização da criação intelectual, introduzindo conceitos pertinentes à distribuição de sinais por cabo, satélite, fibra ótica etc. (BRAGA, 2012)

Além disso, a lei fixa em 70 anos o prazo para que uma obra caia em domínio público, cessando o direito vitalício antes garantido ao cônjuge sobrevivente. Trata-se de uma circunstância peculiar do direito de autor, em que não há proteção a direitos patrimoniais, como no caso de o autor não deixar nenhum herdeiro. É necessário demonstrar, ainda, que, ao cair em domínio público, determinada obra não perde a proteção a ela inerente.

A Lei nº 9610/98 observa o princípio previsto nos incisos XXVII e XXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que recepciona os princípios legais contidos nas convenções de Berna e de Roma, ambas ratificadas pelo Brasil.

A Convenção de Berna, relativa à proteção de obras literárias e artísticas, reconheceu o direito autoral entre nações soberanas, em 1886. A Convenção de Roma, por sua vez, entrou em vigor em 1991, servindo como uma forma de proteção aos artistas, intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão.

O inciso XXVII da Carta Magna prevê que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”. Além disso, o inciso XXVIII também versa sobre o assunto, ao dispor que, são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Com a Lei nº. 9.610/98, profissionais como designers de moda podem ser protegidos pelo instituto do direito autoral, enquanto espécie da propriedade intelectual. No entanto, ainda existem alguns problemas referentes à legislação supracitada. Atualmente, é possível perceber a existência de lacunas na lei, que precisam ser adequadas ou corrigidas.

Nesse sentido, Lellis (2012) afirma que “sensível a tais dificuldades, o Governo Federal através do Ministério da Cultura (MinC) vem coordenando uma série de discussões públicas (...) na intenção de readequar a Lei 9.610/98”. O Ministério em questão justifica a necessidade de reformulação da lei em três principais pontos. Vejamos:

1º) “Desequilíbrio entre os co conferidos pela lei aos titulares de direitos autorais e os direitos dos membros da sociedade de terem acesso ao conhecimento e à cultura”

2º) “Desequilíbrio na relação entre criadores e investidores, marcada pela cessão total de direitos dos primeiros, nacionais, para os últimos, principalmente empresas de capital estrangeiro instaladas no Brasil, sem qualquer forma de revisão do equilíbrio contratual”.

3º) Ausência de um papel para o Estado na proteção e promoção dos direitos autorais no país, situação que impede a formulação de políticas públicas que respondam às necessidades e problemas específicos de nossa sociedade. (LELLIS, 2012)

Observa-se, portanto, a necessidade de uma reforma legislativa, de modo a suprir as lacunas e resolver os problemas referentes à Lei de Direitos Autorais. Existe, atualmente, um projeto para alterar a legislação, corrigindo e incluindo conceitos imprecisos ou inexistentes à época da publicação da lei.

O anteprojeto também pretende incluir algumas práticas comuns que, até então, não foram normatizadas. Lellis (2012) cita como exemplo “a regulamentação do uso de obras na internet que, quando redigida a lei em vigor, ainda engatinhava no Brasil”. Nesse sentido, é importante demonstrar o previsto no art. 105-A na Lei de Direitos Autorais, que versa sobre o uso das obras na internet:

Art.105‐A. Os responsáveis pela hospedagem de conteúdos na Internet poderão ser responsabilizados solidariamente, nos termos do Artigo 105, por danos decorrentes da colocação à disposição do público de obras e fonogramas por terceiros, sem autorização de seus titulares, se notificados pelo titular ofendido e não tomarem as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro de prazo razoável, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Com os avanços tecnológicos, é notória a necessidade de se proteger obras virtuais por direito autoral. É imprescindível adequar as leis à realidade, de modo a não se tornarem obsoletas. Nesse sentido, torna-se importante a alteração de alguns pontos referentes à Lei 9.610, criada em 1998. De lá para cá, a sociedade sofreu algumas mudanças, sobretudo no que se refere à internet, cada vez mais presente em nosso cotidiano.

Insta ressaltar que nem todas as alterações foram esgotadas no dispositivo em questão. O projeto de lei existe desde 2007 e, de acordo com o próprio site do Ministério da Cultura, já consumiu aproximadamente 2 milhões de reais dos cofres públicos. Infelizmente, as discussões ainda estão longe de serem pacificadas e, por isso, a Lei de Direitos Autorais continuará com lacunas por um bom tempo.

Além do direito de autor, existe outra espécie do gênero propriedade intelectual: a propriedade industrial. Esta pode ser definida, de acordo com o art. 1º, §2º da Convenção de Paris de 1883, como o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou determinações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.

Sobre este assunto, o Código de Propriedade Industrial em vigor diz, em seu art. 2º, o seguinte:

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

                                      II - concessão de registro de desenho industrial;

                                      III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e

V - repressão à concorrência desleal.

Barbosa (2003, p.11) critica a Lei nº 9.279/96, mencionada acima, ao afirmar que ela “se envergonha de seu título, cabe mal no contexto constitucional brasileiro, e necessita de interpretação vigorosa de jeito que se lhe imponha alguma compatibilidade com a regra básica”.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, a propriedade, sobretudo aquela resultante das patentes e demais direitos industriais, não é absoluta. Ela só existe em atenção a seu interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil. Barbosa (2003, p. 16) aduz, nesse sentido, que “não há, desta forma, espaço para um sistema neutro ou completamente internacionalizado de propriedade industrial no Brasil”.

A Lei de Direitos Autorais, por sua vez, não é tão ligada no texto constitucional, às claras e específicas raízes nacionais, porquanto é voltada à tutela dos direitos da pessoa humana, sendo, assim, de cunho natural e universal.

Além da Lei nº 9.279/96, a Constituição Federal também faz alusão à propriedade industrial, mais especificamente no art. 5º, inciso XXIX. Vejamos:

A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Cumpre ressaltar que o uso de invento, nome comercial ou de marcas, sem o expresso consentimento de seu titular é, também, proibido pela Constituição. Acontece que, na propriedade industrial, o interesse do país está à frente dos interesses individuais. Trata-se de uma característica que já distingue o mencionado instituto do direito autoral.

São titulares de direitos de propriedade industrial as pessoas físicas e jurídicas que criem objetos, desenhos, símbolos destinados ao comércio, ä indústria ou serviços, sendo seu alvo as pessoas físicas e jurídicas consumidoras de produtos resultantes dessas atividades.

A propriedade industrial é destinada a proteger invenções, modelos de utilidade, marcas e, ainda, desenhos industriais. É importante salientar que as invenções e os modelos de utilidade são tutelados por meio de patentes, enquanto as marcas e os desenhos industriais são protegidos através do registro.

O direito de propriedade industrial consiste no conjunto de regras que buscam reger as relações decorrentes das obras de cunho utilitário, tendo como objeto bens imateriais de uso empresarial, por meio das patentes (de invenção, modelo de utilidade, modelo industrial e desenho industrial) e marcas (de indústrias, de comércio, de serviço, de expressão ou, ainda, de propaganda). (BITTAR, 2003, p. 03).

Diferentemente do que ocorre no âmbito dos direitos autorais, as marcas e patentes precisam ser registradas, em regra, como condição para a titularidade do direito de Propriedade Industrial, de maneira a assegurar o caráter da novidade da criação diante do uso específico no campo empresarial.

A marca pode ser conceituada, segundo Blasi (1998, p. 162) como “um sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais do mesmo gênero, da mesma atividade, semelhantes ou afins, de origem diversa”. Em outras palavras, pode ser definida como o signo distintivo de um produto ou serviço.

Insta demonstrar que o prazo para a proteção de um registro de marca é de 10 anos, admitindo-se sucessivas prorrogações por igual período. Além disso, assim como os desenhos industriais, as marcas podem ser cedidas por seus titulares.

No que tange ao desenho industrial, ou design, este pode ser definido, de acordo com o art. 95 da Lei de Propriedade Industrial, como:

A forma plástica ou ornamental de um objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

Pode-se falar, assim, em uma novidade relativa, consistindo não na forma abstratamente considerada, mas na forma efetivamente utilizada como modelo. O objeto se torna visualmente diferente, embora a funcionalidade continue sendo a mesma. É possível utilizar, como exemplo, bolsas com designs diversos. Apesar de serem visualmente diferentes, continuam tendo a mesma função, que seria a de carregar os pertences de alguém.

Em relação ao prazo de proteção de um registro de desenho industrial, ele é de 10 anos contados da data do depósito. No entanto, admite-se prorrogação por mais 3 períodos sucessivos de 5 anos, até atingir o prazo máximo de  25 anos, contados também da data do depósito. É isso que prevê o art. 108 da Lei 9.279/96. Ao ultrapassar o mencionado limite temporal, o desenho industrial cairá em domínio público.

Como já salientado, a invenção é, assim como o modelo de utilidade, patenteável. Ela é definida, de acordo com Paranaguá (2012) como “a criação intelectual de efeito técnico ou industrial”. É, em outras palavras, a criação original e nova de um determinado objeto suscetível de aplicação industrial.

O conceito de invenção não é trazido pela Lei de Propriedade Industrial, uma vez que nesta só consta, em seu art. 8º que “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”.  A invenção deve, portanto, atender aos requisitos elencados no dispositivo supramencionado, para que seja passível de proteção por meio de patente.

A patente, por sua vez, vigorará pelo prazo de 20 anos, contados da data do depósito no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), que consiste em uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e responsável pela atribuição dos bens à propriedade industrial.

Silveira (2012, p. 68) afirma que “enquanto a invenção revela uma concepção original no que toca à obtenção de um novo efeito técnico, o modelo de utilidade corresponde a uma forma nova em produto conhecido que resulta em melhor utilização”. O modelo de utilidade pode ser definido como toda forma ou disposição nova introduzida em objeto conhecido que gere melhoria funcional em seu uso ou fabricação e que não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica. (GAMA, 2011, p. 89).

Por ser uma forma conferida a um objeto industrial relativamente a um detalhe de funcionamento ou de utilização, envolve esforço intelectual criativo que não tenha sido obtido de maneira comum ou óbvia. Ao passo que a invenção revela uma concepção original concernente à obtenção de um novo efeito técnico, o modelo de utilidade corresponde a uma forma nova em produto conhecido que resulta na sua melhor utilização. Nesse sentido, Silveira (2012, p. 68) afirma o seguinte:

(...) enquanto a invenção revela uma concepção original no que toca à obtenção de um novo efeito técnico, o modelo de utilidade corresponde a uma forma nova em produto conhecido que resulta em melhor utilização. Isso significa que, mesmo quando a invenção decorra da forma do produto, a ela não se reduz, abarcando possíveis variações dentro da mesma ideia inventiva, ao passo que o modelo de utilidade não revela uma nova função, mas, apenas, melhor função, sendo sua proteção restrita à forma.

O modelo de utilidade possui, como objetivo, melhorar o uso ou a utilidade dos produtos, conferindo a eles maior eficiência ou comodidade na sua utilização por intermédio de nova configuração (GAMA, 2011, p. 90).

O art. 9º da Lei 9.279/96 dispõe que é patenteável, como modelo de utilidade, o objeto de uso prático, ou parte dele, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

Em complementação ao dispositivo supracitado, o art. 11 da LPI prevê que o modelo de utilidade é, assim como a invenção, considerado novo quando não compreendido no estado da técnica, ou seja, tudo que se tornou acessível ao público até a data do depósito do pedido da patente, no Brasil ou no exterior.

Importa, por fim, afirmar que a patente do modelo de utilidade terá prazo de 15 anos de vigência ao contar da data do depósito no INPI, instituto já explicitado anteriormente. O próprio art. 40 da Lei 9.279/96 prevê que, enquanto a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 anos, a do modelo de utilidade respeitará o prazo de 15 anos contados da data de depósito, como mencionado acima.

2 CRIAÇÕES DE MODA E PROPRIEDADE INTELECTUAL

Como visto anteriormente, a moda é passível de proteção por Propriedade Intelectual, que possui como principais espécies a Propriedade Industrial e o Direito Autoral. Muito se discute acerca de qual das duas seria mais adequada e eficaz na proteção das criações de moda, de modo a resguardar os direitos referentes aos profissionais do ramo da moda.

Para que isso seja melhor compreendido, é preciso entender, primeiramente, a relação entre a moda e o Direito, que, apesar de já existir há algum tempo, só agora ganhou notoriedade. Trata-se, no entanto, de um tema pouco abordado pela doutrina, sobretudo a brasileira. Contudo, alguns autores já falam em Direito da Moda, uma área que tem se destacado em países da Europa e nos Estados Unidos.

Trata-se de uma nova área jurídica, ainda em crescimento, capaz de oferecer novos horizontes a advogados que se especializarem no ramo. O Direito da Moda surge como maneira de sanar diversos problemas referentes ao mundo fashion e que apenas o meio jurídico seria capaz de resolver.

Apesar de haver cada vez mais demandas, o Fashion Law ainda é um tema pouco estudado, mesmo na Europa, o principal centro de criação da moda mundial. O que existe, atualmente, é apenas o trabalho dos tribunais, que julgam inúmeros casos relativos a propriedade intelectual. Por exemplo. Mais adiante, alguns exemplos serão demonstrados, a fim de explicar melhor como funciona a relação entre a moda e o Direito.

Como a moda é um fenômeno em constante crescimento, ela passou a se relacionar com outras áreas que, a princípio, seriam completamente diferentes. Foi assim que aconteceu com o Direito, que, atualmente, pode ser facilmente interligado ao mundo fashion. Com o passar do tempo, designers renomados começaram a ter suas criações copiadas, o que implica em uma violação à propriedade intelectual do autor, como explicitado no tópico anterior.

A moda é um fenômeno individual, uma criação da alma. Muitos estilistas lidam, frequentemente, com a dificuldade de criar uma identidade, ou seja, um estilo próprio. É extremamente desafiador fazer com que os consumidores consigam identificar uma marca só de olhar para determinado produto. Quando isso ocorre, pode-se afirmar, com convicção, que tal designer conseguiu atingir o objetivo de firmar sua própria identidade no mercado da moda.

Manter-se sempre à frente de seu tempo é um desafio que muitos estilistas buscam atingir. Devido a essa grande dificuldade, muitos profissionais do ramo da moda optam por recriar ou, até mesmo, copiar algo já existente.

Nos últimos anos, tem sido notória a invasão dos produtos denominados inspired no meio fashion. Como o nome já diz, esses objetos nada mais são do que inspirações, ou seja, releituras de produtos originais, criados anteriormente por outros designers. Nas referidas inspirações, muda-se o material ou algum outro aspecto dos produtos. Nesse sentido, Araújo (2012) afirma que o elemento que diferencia as cópias das inspirações é o da confusão.

Araújo (2012), citando as palavras de José Ricardo de Bastos Martins, advogado empresarial, afirma que "a diferença entre cópia e inspirada é não gerar confusão na cabeça da pessoa (...) Se ela existir, certamente é um produto falsificado, mesmo que não seja idêntico". Em outras palavras, na medida em que determinado produto cria uma ilusão no consumidor, será perfeitamente possível falar em falsificação.

É de suma importância estabelecer diferenças entre os produtos inspired e as cópias, porquanto a linha entre eles é bastante tênue. Atualmente, as inspirações têm se assemelhado cada vez mais à falsificação, pois, em vez de mudar apenas um aspecto do produto, os designers têm copiado cada uma das características dele. Torna-se necessário, portanto, analisar cada caso de forma separada, já que cada situação possui suas peculiaridades.

Nota-se, a partir de então, que a moda tem gerado um impacto no meio jurídico, sendo extremamente necessária a existência de mecanismos capazes de tutelar as criações de moda e, consequentemente, os direitos inerentes aos estilistas. Apesar de ser uma discussão recente, a relação entre o Direito e a moda já existe desde o século passado.

A moda pode ser protegida como qualquer outra obra, desde que tenha identidade. Ademais, o elenco do art. 7º da Lei 9.610/98 não é taxativo, ao enumerar as obras intelectuais protegidas por direito autoral. Sendo assim, é perfeitamente possível enquadrar as criações de moda no mencionado dispositivo, sobretudo porque o art. 8º da mesma legislação, que versa sobre as obras não passíveis de proteção, é taxativo e não exclui os desenhos elaborados por designers de moda. Observa-se, portanto, que os desenhos em questão devem ser compreendidos pelo art. 7º da Lei de Direitos Autorais, podendo ser protegidas enquanto criações de espírito.

Importa mencionar que a tutela autoral pode ser concedida concomitantemente à de propriedade industrial. Como já explicitado, o Direito de Autor compreende obras do espírito humano, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. Em contrapartida, a Propriedade Industrial inclui invenções e modelos de utilidade, protegidos por meio de patentes, além de desenhos industriais e marcas, tutelados através do registro.

O direito autoral não depende de registro e leva em consideração a criatividade, ou seja, a impressão da personalidade do autor. Junior et al (2012) afirmam que “as obras intelectuais podem nascer de forma autônoma, sem qualquer vinculação com obras anteriores, ou destas se originarem”. No primeiro caso, é uma obra originária e, no segundo, pelo processo de transformação, trata-se de obra derivada, que tem como base outra preexistente e depende de prévia aprovação do criador da obra anterior. O direito de autor pode proteger tanto a obra originária quanto a derivada.

Para que uma obra seja tutelada por direito autoral, ela deve apresentar valor estético autônomo, além de resultar de uma atividade intelectual própria, que acrescente algo de novo à realidade do mundo. Ademais, Junior et al (2012) afirmam que, para que haja proteção autoral, “não se leva em conta o conteúdo ou o valor estético da obra, que é um critério discutível, revestido de subjetividade, mas quaisquer formas de expressão dotadas de caráter estético intrínseco”.

Além dos mencionados requisitos, é preciso que a ideia seja materializada em um determinado suporte, ou seja, a obra deve passar do corpus misticum para o corpus mechanicum, salvo nos casos em que a comunicação é oral, ou mediante expressão corporal, quando a criação se exaure no mesmo ato. Por fim, é necessário que exista originalidade. A obra deve ser composta por elementos que a tornem única e inconfundível, revestindo-se de traços e caracteres próprios.

Observa-se, por meio da análise dos requisitos referentes ao direito de autor, que as criações de moda podem ser, sim, protegidas pelo instituto em questão. É importante ressaltar que a originalidade deve ter caráter relativo, e não absoluto, até porque uma mesma ideia pode ser apresentada sob diversas formas. Junior et al, citando as palavras de Eduardo Vieira Manso (2012), afirmam que

A originalidade relativa reside na forma externa da obra, isto é, no seu corpus mechanicum, na estrutura imediatamente sensível de sua composição ou organização, que permite a proteção autoral das obras derivadas (como as adaptações, os resumos e as traduções), criadas a partir das originárias, desde que devidamente autorizadas pelos seus autores.

Caso haja semelhança na forma de expressão entre duas obras criadas por autores diferentes, o plágio estará configurado. No mundo da moda, quando isso acontece, é perfeitamente possível que o estilista que possui a ideia original se valha do instituto de direito autoral, como forma de proteger suas criações, que nada mais são do que manifestações do espírito no campo estético.

A propriedade industrial, por sua vez, funciona como uma maneira de tutelar as criações intelectuais no campo da técnica, e não da estética. Esse instituto também pode conferir proteção às criações de moda, assim como o direito autoral. A indagação é no sentido de qual das duas espécies do gênero propriedade intelectual seria mais eficaz no que tange à tutela dos desenhos.

Certamente, algumas obras somente serão passíveis de proteção por direito autoral ou por propriedade industrial. No entanto, será amplamente possível a existência de obras que recaem na intersecção, podendo gozar de proteção sob as duas esferas. Atualmente, alguns doutrinadores defendem o posicionamento de que as criações de moda podem ser tuteladas pelos dois mencionados institutos, levando sempre em consideração as peculiaridades de cada caso concreto.

Kaway (2012) afirma que o Brasil “possui um sistema intermediário, no qual um design de moda protegido como desenho industrial pode vir a obter proteção autoral, se tiver alto nível de esforço criativo e forte aspecto artístico”. No entanto, a obtenção de tutela por desenho industrial não costuma ser a primeira opção dos estilistas, porquanto mesmo quando se opta por esta forma de proteção, o aspecto utilitário ou a falta de novidade ou originalidade de um design de moda podem impedir, de certa forma, que um registro seja obtido.

Interessa ressaltar que nos Estados Unidos, por exemplo, as criações de moda não são protegidas por direitos autorais. A tutela por meio de desenhos industriais pode existir, mas devido ao longo e custoso processo, não é uma boa opção para os estilistas. Cumpre demonstrar, entretanto, que, segundo Kaway (2012), “atualmente, um projeto de lei a favor da proteção autoral aos designs de moda vem sendo discutido no congresso americano”.

Para que a tutela referente às criações de moda seja concedida, basta que os requisitos referentes a cada instituto sejam atendidos, tal como a originalidade (no caso do direito autoral) ou a novidade (no caso do desenho industrial). Devido ao substancial crescimento de litígios em matéria de moda, existem vários entendimentos jurisprudenciais que conferem proteção a estilistas, ora por direito autoral, ora por propriedade industrial, como será melhor explorado no tópico a seguir. Apesar de não haver leis específicas no Brasil, é possível se valer de uma série de recursos para proteger a criação de um designer e o nome de uma marca.

A França é o berço da proteção da moda e, por isso, encontra-se à frente de países como Brasil e Estados Unidos, no que tange a esse tema. Discursando em um seminário sobre “Criações de Moda e Direito de Autor”, a advogada Daniela Santana afirmou que os institutos de direito de autor e de propriedade industrial já existem desde os séculos XVIII e XIX, respectivamente (informação verbal).

Demonstrou, ainda, que, em 1902, a lei francesa estendeu a proteção do direito de autor à alta-costura, sendo perfeitamente possível a tutela da moda por meio do mencionado instituto. Além disso, em 1909, ficou prevista a proteção das criações de moda pelo desenho industrial (informação verbal). Por possuir forte proteção, a moda francesa pode ser tutelada tanto por direito autoral, como por desenho industrial.

Enquanto isso, o Brasil ainda não possui leis expressas que versem sobre a possibilidade de a moda ser protegida pelas espécies do gênero propriedade intelectual. É necessário afirmar, portanto, que o país em questão está bastante atrasado no que tange ao tema, uma vez que, além da precariedade da legislação, também não se encontram doutrinas que discorram a respeito.

O que se tem hoje são as decisões jurisprudenciais, cada vez mais presentes no mundo jurídico. A seguir, serão estudados casos judiciais e extrajudiciais que envolvem as áreas do Direito e da moda. A partir de então, será possível compreender melhor o assunto.

3 CASOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS REFERENTES AO DIREITO DA MODA

Em virtude do amplo crescimento do mercado da moda, os litígios referentes a ele têm aumentado a cada ano. A relação entre moda e Direito tornou-se mais clara e, por isso, há, hoje em dia, uma série de casos judiciais e extrajudiciais envolvendo, sobretudo, a violação dos institutos de direito autoral e propriedade industrial, previamente estudados.

Como já demonstrado, as criações de moda podem e devem ser protegidas por meio dos institutos supracitados, conferindo, assim, tutela aos direitos referentes ao autor de determinada obra. Atualmente, tribunais de todo o mundo julgam lides que envolvem a violação dos mencionados direitos.

É importante ressaltar que o Direito da Moda é capaz de englobar uma série de temas, como propriedade intelectual, falsificação, contratos de trabalho e publicidade. No entanto, para fins de elaboração do presente trabalho, será necessário apenas abordar a violação à propriedade industrial e ao direito autoral, enquanto espécies do gênero propriedade intelectual, além da concorrência desleal.

A maioria das demandas envolvendo os meios fashion e jurídico são referentes a falsificações, cópias, e afins. Muitos autores alegam, em determinados litígios, que tiveram suas obras plagiadas e, consequentemente, seus direitos violados. A fim de sanar esse problema, surge o instituto da propriedade intelectual, que, por sua vez, funciona como forma de proteger criações de moda.

Para melhor compreender o tema, é necessário estudar alguns casos concretos, como a batalha judicial entre a grife francesa Hermès e a marca brasileira 284, por sua vez comandada por Helena Bordon e pelos irmãos Luciana, Marcela e Dinho Tranchesi. O motivo do litígio foi a fabricação da “Birkin de moletom”, cópia declarada da bolsa mais famosa da maison francesa.

Em relação ao litígio, movido em 2010, Sena (2012) afirma que “a Hermés, sabendo de tal cópia, notificou extrajudicialmente a empresa brasileira alegando seus direitos autorais e acusando-a de concorrência desleal”. Insta demonstrar que a Birkin original custa cerca de R$ 30.000,00, enquanto a de moletom era vendida por R$ 400,00.

Após a notificação feita pela maison francesa, a 284 ingressou com uma ação para abster-se de qualquer medida restritiva na fabricação da bolsa de moletom. A marca brasileira objetivou a declaração de inexistência de relação jurídica derivada da suposta relação de direito autoral e/ou de concorrência desleal alegada pela ré em sua notificação extrajudicial.

Em sua defesa, a Hermès apresentou reconvenção e, a partir de então, travou-se uma batalha judicial da qual resultou uma sentença a favor da criadora da tão desejada “Birkin bag”. A grife francesa requereu a concessão de tutela antecipada para determinar que a reconvinda se abstenha de produzir, importar, exportar, manter em depósito e/ou comercializar produtos que violem os direitos autorais de Hermès sobre a bolsa Birkin ou qualquer outro produto de titularidade da empresa ré.

A sentença foi favorável à grife francesa, uma vez que concluiu a prática de concorrência desleal por parte da 284, devido à apropriação indevida de obra alheia sem que fosse necessário fazer qualquer investimento próprio. Sena (2012) demonstra que a concorrência desleal ocorre “toda vez que houver a cópia servil ou quase servil dos produtos e quando tal imitação se tornar apta a criar confusão perante a clientela”.

É importante ressaltar que as bolsas de moletom da 284 não foram produzidas com o intuito de confundir o consumidor, de modo a fazer com que ele realmente acredite estar diante de um produto da Hermès. A inferior qualidade do material confirma esse fato, até porque uma Birkin original é feita de couro, enquanto a suposta cópia é feita de moletom.

Acredita-se que o problema se deu pelo uso do nome “Birkin”, pois, de acordo com Sena (2012), “também pode ser caracterizado como concorrência desleal o propósito de oferecer ao consumidor oportunidade de fingir que possui um produto da marca X”. Assim, a empresa se beneficia do design e dos investimentos feitos pela marca copiada na divulgação do produto.

A Hermès também é conhecida no mundo da moda por oferecer produtos exclusivos, voltados para um segmento de mercado especializado. Para conseguir uma bolsa Birkin, por exemplo, o consumidor precisa enfrentar uma fila de até três anos. Dessa forma, também fica evidenciada a prática da concorrência desleal, justamente pelo fato de a maison francesa ter sua reputação prejudicada.

O juiz João Omar Marçura, da 24ª Vara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou extinto o processo, com base no art. 269, I do Código de Processo Civil, uma vez que rejeitou o pedido da autora, a grife 284. O magistrado, em sua sentença, aponta o seguinte:

A farta documentação trazida aos autos não deixa dúvida quanto ao caráter de imitação atribuído aos produtos da autora/reconvinda em relação aos famosos produtos das rés/reconvintes. Tal imitação evidencia-se mesmo no uso da expressão, pela autora/reconvinda, “I am not the original”. Trata-se de apropriação indevida de obra alheia, sem que a autora/reconvinda tivesse que fazer qualquer investimento próprio, caracterizando-se a cópia servil, dada a notória similaridade entre as bolsas produzidas pela autora/reconvinda e aquelas produzidas pelas rés/reconvintes. (Processo n° 583.00.2010.187707-5).

Entendeu-se, portanto, que houve violação da proteção garantida aos direitos autorais para a obra da Hermès, denominada “Birkin Bag”. Além disso, a comercialização dos produtos da autora, ou seja, das bolsas de moletom, constituem prática comercial desleal pelo aproveitamento parasitário, mediante uso de cópia servil, causando danos em decorrência da diluição das características distintivas dos produtos da ré. 

De acordo com a sentença, a bolsa Birkin se trata de “obra primigena dotada de originalidade e esteticidade, que goza de proteção pela lei de direito autoral e pelas convenções internacionais que disciplinem a matéria, das quais o Brasil é signatário”. Dessa forma, o magistrado entendeu pela condenação da grife 284.

Caso a mencionada grife não respeite o que foi decidido pelo magistrado responsável pelo julgamento da lide, será condenada a pagar multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$1.000.000,00 (um milhão de reais). Devido ao conteúdo da sentença proferida, a 284 foi impedida de comercializar a tal Birkin de moletom, como já mencionado anteriormente.

Além da batalha judicial entre a Hermès e a 284, também existem muitos outros litígios envolvendo o mundo da moda, como é o caso da disputa entre as grifes francesas Yves Saint Laurent e Christian Louboutin, acerca do solado vermelho dos sapatos. Ocorre que este último designer moveu um processo contra a outra parte, alegando ser a sola vermelha sua marca registrada.

A lide teve início em 2011, logo após o lançamento de alguns modelos de sapatos da Yves Saint Laurent com solados na cor vermelha. A partir de então, Louboutin ingressou uma ação contra a outra maison francesa, afirmando que ela teria °copiado° suas criações, que são mundialmente conhecidas pelas solas vermelhas.

A princípio, não foi concedida a Louboutin a exclusividade do mencionado detalhe nos sapatos, tendo o juiz Victor Marrero favorecido, em sua sentença, a grife Yves Saint Laurent. Nesse sentido, Chimenti (2012) demonstra o seguinte:

Apesar de Louboutin ter registrado a patente dos solados vermelho em 1995, a corte de Manhattan indeferiu a ação com a seguinte justificativa “na indústria da moda, a cor possui funções estéticas e ornamentais decisivas para alimentar a competição” e completou que Louboutin, não apresentou provas suficientes para provar que YSL teria violado sua marca, não justificando a retirada dos sapatos expostos em suas vitrines americanas e nem a indenização pedida de US$ 1 milhão. Outra defesa apresentada diz que ninguém pode ter um monopólio sobre uma cor de sapatos adotadas desde o rei da França Luis XIV, até a personagem Dorothy do clássico “O Mágico de OZ” usou sapatos vermelhos.

Da sentença proferida em primeira instância, o autor da ação recorreu e afirmou, ä Corte de Nova York, “que a sola vermelha foi, sim, criação da casa de luxo – inclusive, tendo sido patenteada em 2008”. (MODA SPOT, 2012).

O estilista argumentou, em seu recurso, que as mencionadas solas servem para identificar a marca Louboutin e que são puramente a identidade da marca, tal como as embalagens azul turquesa da Tiffany. A maison Yves Saint Laurent, em contrapartida, alegou que a outra parte usa os solados vermelhos com a finalidade única de estética, não tendo direito a essa marca registrada.

De acordo com os advogados da recorrida, “uma cor só pode ser registrada quando ela age como um símbolo que distingue bens de uma empresa e identifica suas fontes, sem servir de qualquer outra função importante” (CHIMENTI, 2012). Quando uma cor desempenha apenas função estética, não há de se falar em registro, devido à falta de requisitos para tanto.

Após analisar os argumentos de ambas as partes do processo, a Corte de Manhattan decidiu que o renomado designer de sapatos Christian Louboutin possui, sim, o direito de proteger as solas vermelhas, já que estas são sua marca registrada e patenteada. Importa ressaltar, entretanto, que a proteção só valerá para calçados que não sejam da mesma cor do solado.

Dessa forma, a Maison Yves Saint Laurent não foi prejudicada, uma vez que o modelo de sapato envolvido na batalha judicial era vermelho. Logo, a mencionada grife não terá de retirar os sapatos do mercado, sendo plenamente possível comercializá-los. Entende-se, portanto, que a Corte optou por beneficiar ambas as partes, o que não é muito comum.

Como se observa, os julgadores não fizeram uso do direito autoral no caso em análise. A sola vermelha não foi protegida pelo instituto em questão, pois não resulta de uma atividade intelectual própria, que acrescente algo de novo à realidade do mundo. Em outras palavras, não se trata de criação de espírito, requisito essencial para a tutela de determinada obra pelo direito de autor.

No entanto, Louboutin conseguiu obter proteção de seus calçados por meio da marca, que faz parte da espécie propriedade industrial. Nos Estados Unidos, a sola vermelha é considerada marca registrada, podendo, sim, ser protegida por meio do instituto de propriedade intelectual.

Importa ressaltar, entretanto, que o direito da propriedade industrial no Brasil é diferente daquele utilizado em território americano, até porque as legislações são distintas. De qualquer forma, é interessante demonstrar que existem casos que envolvem moda e Direito em diversos países, como nos Estados Unidos e na França. Atualmente, a relação entre as áreas supracitadas é cada vez mais nítida e frequente. Cada nação possui suas próprias leis e, portanto, suas maneiras de tutelar as criações de moda.

Outro famoso caso judicial referente à marca ocorreu em abril deste ano e envolveu a grife brasileira de jeanswear Zoomp e a rede de fast fashion espanhola Zara. A Zoomp moveu ação contra a outra parte, afirmando que esta copiou a figura do raio, nacionalmente conhecida como marca registrada da grife brasileira. Ocorre que a Zara utilizou, em suas vitrines, adesivos com a mencionada figura, o que possivelmente poderia causar confusão ao consumidor.

Segundo consta no processo nº. 068.01.2012.015886-0, que correu na 3ª Vara Cível de Barueri, no Estado de São Paulo:

Pretende a autora, em sede de tutela antecipada, que se imponha à ré de se abster de utilizar a marca (figura do raio), conforme cópia de certificado de registro de marca nº 0065224605, com vigência até 10/03/2017 (fls. 46/47), aduzindo que é titular da marca e que, a despeito disso, a ré vem dela se utilizando, dentro do mesmo segmento de negócio (vestuário).

Além disso, a Zoomp alegou que havia risco de dano irreparável ou de difícil reparação, na medida em que, estando em recuperação judicial e sendo os consumidores menos atentos induzidos a erro, poderão adquirir o produto da ré em prejuízo do nome da detentora da marca, além do desgaste desta.

O pedido formulado pela Zoomp foi no sentido de que fosse concedida a antecipação de tutela para que a outra parte se abstivesse de usar sua marca, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O juiz Raul de Aguiar Ribeiro Filho decidiu, todavia, que a tutela antecipada deveria ser concedida em parte e que, como é sabido, “o ordenamento jurídico pátrio adotou a vertente do direito mercário, de forma que a propriedade sobre uma marca somente se adquire após expedição de registro válido pelo órgão competente (art. 129, caput, da LPI – Lei n° 9279/96)”.

O magistrado entendeu que havia elementos suficientes ao convencimento da verossimilhança das alegações formuladas na inicial. Entendeu, ainda, ser admissível o argumento de que a marca, representada pela figura do raio, poderia, sim, causar confusão ao consumidor e, por conseguinte, dano de difícil reparação ä proprietária da marca, que sofrerá redução de faturamento, em momento de dificuldade, decorrente da recuperação judicial em andamento.

Ainda de acordo com o juiz, era verossímil a alegação de que a Zara pudesse se valer de prestígio alheio para auferir lucro indevido, ficando caracterizada, assim, a concorrência desleal. Decidiu-se, portanto, que a Zara deveria parar de usar imediatamente a figura do raio. Caso contrário, seria condenada ao pagamento de indenização diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por estabelecimento.

Dentre os inúmeros casos envolvendo propriedade industrial, também é possível citar, a título de exemplo, o processo cujas partes são as grifes Gucci, italiana, e a Guess, americana. Ocorre que maison italiana moveu uma ação contra a Guess, com “acusações de cópia por mais de 1.400 peças da marca americana, que imitam os logos, a estampa com as letras Gs cruzadas e as características listras verde e vermelha da grife fundada por Guccio Gucci em 1921” (REVISTA VOGUE, 2012).

A Gucci pediu uma indenização de US$ 124 milhões de dólares pelos supostos danos causados. Em sua defesa, a ré afirmou que sua adversária demorou anos para que o processo entrasse em andamento por falta de embasamento das provas. Além disso, alegou que não tem intenção de ser como a grife italiana, até porque utiliza, na fabricação de suas bolsas, o plástico, enquanto a Gucci utiliza couro.

A juíza americana Shira Scheindlin, da Suprema Corte de Nova York, decidiu a favor da maison italiana, ao determinar que a Guess deveria pagar indenização no valor de U$ 4.66 milhões, valor referente aos lucros obtidos pela grife americana ao usar a marca registrada da Gucci (REVISTA VOGUE, 2012).

Observa-se, nessa batalha judicial, que houve cópia da marca registrada da Gucci pela Guess, uma vez que a famosa letra G é utilizada para identificar os produtos da maison italiana. Portanto, a mencionada cópia pode ter gerado confusão nos consumidores, assim como ocorreu no litígio envolvendo a Zoomp e a Zara, evidenciado anteriormente. Houve, claramente, violação aos direitos referentes a maison italiana, que os reivindicou por meio do instituto de propriedade industrial.

Também é possível alegar a existência de concorrência desleal, que, de acordo com Costa (2012):

(...) ocorre no plano concreto a partir do momento em que o empresário utiliza de práticas ilícitas para angariar clientela, prejudicando seus concorrentes, sendo que para sua configuração pouco importa os resultados obtidos com a deslealdade e sim os meios que foram empregados para a consecução do fim da atividade empresarial que é, além dos lucros, os clientes.

A grife americana se beneficiou, de forma indevida, do design e dos investimentos feitos pela Gucci. Ademais, justamente por ter causado confusão aos consumidores, a Guess acabou oferecendo a eles a oportunidade de fingir que possui um produto da renomada maison italiana. Dessa forma, fica clara a caracterização da concorrência desleal no processo judicial em questão.

Importa demonstrar, por fim, um exemplo que envolve violação de direitos autorais. A rede de fast fashion americana Forever 21 é mundialmente conhecida pelas cópias que faz, sobretudo das criações de estilistas renomados, como Diane Von Furstenberg e Anna Sui. Nesse sentido, Kaway (2012) afirma o seguinte:

A Forever 21 já foi processada mais de 50 vezes nos Estados Unidos por “roubar” criações de designers e vendê-las como próprias em suas lojas.  O fato de sempre conseguir passar por cima de todos os processos – a Forever 21 nunca perdeu nenhum desses casos na justiça – é o mais intrigante na sua história e tema sempre citado em discussões de Direito da Moda.

Nos Estados Unidos, as estampas são protegidas por direito autoral, porém os designs de peças de vestuário não. Ainda assim, a Forever 21 não copia somente os modelos das peças, mas também suas estampas, que são dotadas de originalidade e consistem em criações de espírito de determinado autor. Nota-se, portanto, que os estilistas que tiveram suas obras copiadas podem, sim, recorrer ao instituto de direito autoral, como forma de resguardar seus direitos.

A Forever 21 já não mais se surpreende com os processos judiciais que lhes são movidos, pois são inúmeras as ações em que a rede americana de fast fashion atua como ré. Afirma-se, inclusive, que os litígios fazem parte de sua estratégia de negócios, por saírem mais em conta do que os contratos de licença. Em relação a isso, Kaway (2012) demonstra que:

A estratégia adotada pela rede é de copiar tudo aquilo que quiserem e aguardar que o designer usurpado reclame seus direitos através de ações judiciais. Advogados que atuaram em casos contra a Forever 21 afirmam que a tática da rede é normalmente a proposta de um acordo que inclui a assinatura de uma declaração de não-admissão de culpa, acordo de confidencialidade e uma compensação financeira ao designer.

Apesar de os valores oferecidos não serem divulgados, estima-se que devem ser generosos, porquanto nenhum designer, até hoje, declinou a proposta. A Forever 21 opta, então, por pagar indenização aos estilistas cujos desenhos foram copiados, mas, ainda assim, continua violando direitos inerentes a eles. As cópias continuam sendo feitas devido ao fato de a rede americana obter uma enorme margem de lucro, que justifique as ações judiciais que lhes são movidas.

Após análise de casos concretos, é possível concluir que a moda pode ser protegida tanto por propriedade industrial, quanto por direito autoral. Dependendo do caso concreto, ambas as espécies do gênero propriedade intelectual podem servir como forma de resguardar os direitos do autor de determinada obra.

No entanto, apesar da notória importância do Direito da Moda na atualidade, o referido ramo jurídico ainda carece de legislações específicas, bem como de construções doutrinárias e jurisprudenciais.

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