RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS DA COFINS E PIS DE COMBUSTÍVEIS DAS TRANSPORTADORAS DE CARGAS E DOS COLETIVOS

Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 10/2013

Foi noticiado (1) que “o Governo Federal dá os últimos retoques para mudar a estrutura de dois dos mais complexos tributos do País, o PIS e a COFINS. A idéia é unificá-los, formando uma espécie de imposto sobre valor agregado (IVA). O nome de trabalho do novo tributo é Contribuição sobre Receitas (CSR).

O texto veiculado na mídia afirma que “o governo discute também o que fazer com os regimes especiais de tributação. A legislação dos dois tributos hoje é das mais complexas, uma vez que, além das regras gerais, diversos setores recolhem o PIS e o COFINS de forma particular.

A questão mais difícil de contornar é o impacto fiscal da mudança. “Estimativas apontam que o governo pode criar uma conta de crédito tributário de R$ 30 bilhões caso adotasse, por exemplo, uma alíquota única,” conforme publicado pela fonte citada. No presente texto, motivado pelas análises decorrentes dos fatos publicados e que mostram as intenções do Governo, vamos mostrar aos gestores tributários os caminhos e providências a serem tomadas para recuperar os 30 milhões de reais que foram cobrados a mais nos últimos CINCO anos.

SUMÁRIO

I – A ORÍGEM DAS PROBLEMÁTICAS DA COFINS E DO PIS

II - OS REFLEXOS DA CRIAÇÃO DA EFD-CONTRIBUIÇÕES

III – OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELOS OPERADORES DO SISTEMA

IV – AS DIFERENTES CORRENTES DOUTRINÁRIAS

V – AS RECENTES DECISÕES IMPORTANTES MUDAM CONCEITO DE INSUMOS E AREM OPORTUNIDADES PARA EMPRESAS RECUPERAREM CRÉDITOS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS

VI – COMO APROVEITAR OS EFEITOS POSITIVOS DAS RECENTES DECISÕES QUE MUDAM O CONCEITO DE INSUMOS (CRÉDITOS)

VII – OS CRÉDITOS ESPECÍFICOS DOS CONSUMIDORES DE COMBUSTÍVEIS ADQUIRIDOS DIRETO DAS DISTRIBUIDORAS

VIII – CONCLUSÃO

RESUMO:

A razão das mudanças anunciadas pelo Governo Federal decorre do fato de que o Sistema PIS/CONFIS não cumulativo, criado no inicio da década passada, se transformou num do mais complexo sistema de tributação do país, por se tratar de um sistema até então estranho aos gestores tributários e aos órgãos do MF que operam a gestão (antiga SRF) e cobrança (FGFN) das citadas contribuições, uma vez que o sistema não é idêntico ao ICMS e IPI (imposto x imposto), mas se utiliza do método de base x base.

Todo esse imbróglio começou pelo fato de criarem um NOVO sistema de contribuições, com características próprias, sem a criação simultânea de um sistema de escrituração fiscal paralela, onde as entradas (despesas), saídas (receitas) e apuração (como nos casos do ICMS e IPI). Conseqüentemente os gestores tributários – tanto do lado dos contribuintes como do Governo – ficaram perdidos diante da grosseira omissão ausência de um sistema próprio de escrituração.

Quase uma década depois é que veio EFD-PIS/COFINS (que já mudou para EFD - Contribuições), para dar início a um sistema de escrituração. Conseqüentemente tornou-se um dos temas de maiores embates, tanto no âmbito administrativo como no Judiciário, com grande número de demandas entre contribuintes x fisco.

Várias decisões importantes, tanto no âmbito do CARF como no Judiciário, vem criando para os contribuintes a possibilidade de reaverem valores pagos a maior ou indevido, decorrente da ausência de informações precisas e claras sobre a real base de calculo do sistema e sobre que tipo INSUMOS ou DESPESAS são necessários para a produção da riqueza objeto do faturamento (base de cálculo para os débitos da referidas contribuições).

Dentre tantas, já destacamos três decisões recentes, duas do judiciário e uma da CSRF do CARF mudaram entendimentos anteriores aplicados pelo fisco, criando oportunidades para os contribuintes revisarem seu sistema de apuração e recolhimento da COFINS e do PIS nos últimos cinco anos e se apropriarem de créditos omitidos nos últimos cinco anos e com reforço de caixa em curto prazo.

Em virtude de termos vivenciado o dia a dia, em nossas atividades profissionais, a recuperação de créditos de tributos e contribuições, desde 1985, cremos que temos alguma experiência para repassar aos gestores tributários e operadores do direito, razão de decidirmos discorrer sobre o tema.

I – A ORÍGEM DAS PROBLEMÁTICAS DA COFINS E DO PIS

Tudo começou com a criação do PIS não cumulativo (no apagar das luzes do governo FHC) no em 30/12/2002 (2) e da COFINS, pelo mesmo sistema (no Governo LULA) em 2004 (3). A problemática da COFINS e do PIS não-cumulativo está no método diferente de apuração adotado pelo legislador. Enquanto no IPI e ICMS aplica-se o método “imposto contra imposto”, nas contribuições PIS/COFINS não-cumulativos aplica-se o método “base contra base”, que “não prevêem a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E VALORES REFERENTES ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES” (30), conforme palavras de Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

No sistema não-cumulativo (sistema novo na época, diferentemente dos utilizados no ICMS e no IPI) era necessária a criação de sistema próprio de escrituração das duas NOVAS modalidades de apuração. Em decorrência daquela omissão criou-se a confusão entre os profissionais de contabilidades, seus auxiliares, e na própria RFB, diante de um sistema novo de tributação e a ausência injustificada de sistema de escrituração fiscal e, o que pior, SEM DEFINIÇÃO LEGAL do conceito de INSUMOS para o caso.

II – OS REFLEXOS DA CRIAÇÃO DA EFD-CONTRIBUIÇÕES

Com a criação o EFD-PIS/COFINS (que já se transformou EFD - Contribuições) todos os envolvidos da gestão COFINS/PIS (contribuintes e Governo) terão que se adaptar, em pleno 2013, a escrituração que já deveria estar completando 10 anos e que, no caso de criação do NOVO SISTEMA noticiado pela agência estado, vai ter pouca duração.

Começar tudo de novo, com contrição nova, treinamentos para os gestores (aumento de custo para gerenciar o sistema tributário brasileiro, que dizem são gastos 2.600 horas/ano para os empresários, uma das várias causas do alto custo Brasil.

Os grandes grupos econômicos e as grandes auditorias já assimilaram um paliativo para os problemas de gerenciamento, dividindo seus especialistas em três grandes grupos: Os especialistas em Retenções de Tributos; Os especialistas em Tributos Indiretos e os de Tributos Diretos.

E como ficam os pequenos e médios empresários, que não têm como “bancar tal luxo”?  Pequenas empresas - grandes geradoras de postos de trabalhos com carteira assinada, que emprega mais de 85% da população na atividade privada - NÃO combinam com grandes impostos.

Na maioria das empresas (de menor porte e com menor estrutura administrativa) o que se viu foram apuração, declaração e pagamento da COFINS e PIS (no sistema não-cumulativo) à maior e, como conseqüência, a descapitalização injusta das empresas, e o que pior, num país onde o crédito para os pequenos é difícil e de alto custo.

Quem mais foi atingido foram às empresas prestadoras de serviços que estão enquadradas no sistema “in comento”. O que é pior, nos anos 90 duas palavras “mágicas” pareciam resolver todos os problemas do País: Privatização e TERCEIRAÇÃO. Várias pessoas foram quase que “obrigadas” a abrirem empresas de prestação de serviços para atender aquela tendência de se TERCEIRIZAR tudo. E veio a avalanche de tributação da COFINS e do PIS (não cumulativos), fazendo com que o setor fosse o mais atingido e penalizado.

Depois de quase uma década de gestão fiscal da COFINS e do PIS não-cumulativos pelas empresas o que se viu foi um esforço de Hércules dos responsáveis pela apuração mensal dos contribuintes (tanto diretamente pelas empresas quanto pelos Escritórios de Contabilidade) para tentar cumprir as obrigações que lhes foram impostas pela colcha de retalhos que se tornou a legislação tributária nacional, tendo que digitalizar DCTF, DACON, sem, contudo se valer de uma escrituração fiscal básica como fonte segura para o preparo daquelas obrigações acessórias a serem enviadas de forma virtual à RFB. A criação da EFD-PIS/COFINS (EFD-Contribuições) veio com uma década de atraso e, pelo visto, para durar pouco tempo.

As justificativas do Governo (em 2003/2004) para a criação do sistema não cumulativo das contribuições COFINS e PIS era a desoneração das exportações. E foram enfáticos: NÃO HAVERÁ aumento na tributação. O Governo (tanto FHC, no caso PIS como LULA no caso COFINS, que continuo com a mesma política econômica do governo anterior MENTIRAM FEIO. A COFINS de 3% hoje proporciona arrecadação de mais de 4,5%.

Agora, sendo a Agência Estado – citada na NOTA 1 – “uma minuta da legislação do novo imposto previa uma alíquota única, mas esse caminho acarretaria perdas a alguns setores e ganhos a outros. Isso o governo não quer. A ordem é não impor perdas. Estuda-se, portanto, a adoção de duas ou mesmo três alíquotas, para evitar que as empresas tenham a carga tributária aumentada. Essas alíquotas variam entre 4% e 9%.”

III - OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELOS OPERADORES DO SISTEMA

Os profissionais do setor tributário que militam no dia a dia da COFINS E DO PIS não cumulativo enfrentam um verdadeiro cipoal de normas, soluções de consultas, livros, acervo de decisões do CARF e Judiciais, que passam as 5.000 páginas. Veja-se:

a)    Consolidação da legislação da COFINS e do PIS, contendo 1.246 páginas, disponível no site da Receita Federal do Brasil (5);

b)     Dentre tantos bons textos esclarecedores, dois livros existentes no mercado merecem citação:

1) COFINS e PIS comentado, com 1.616 pgs. (6); e

2) ACÓRDÃOS do CARF, 640 pgs. (7);

c) As instruções de preenchimento da PER/DCOMP, extraída de programa da RFB, com mais de 500 pgs. (8);

d) Existem também vários julgados que forma a Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre o tema – que podem ser acessados virtualmente (8). Não contamos quantos acórdãos estão disponíveis no sistema, que envolve os cinco TRF’s, o STJ e o STF.

e) Consultando o site da RFB, onde encontro, Solução de Consulta, colocando-se a palavra COFINS, desde 2003 até 2012, foi possível encontrar cadastrados (Documentos: 1 - 20 de 4720) (9), ou seja, 4.720 soluções de consultas. Teríamos de abrir cada uma das 4.720 soluções de consultadas cadastradas para nos assegurar da posição da RFB em relação a cada particularidade dos direitos e deveres dos contribuintes em relação ao creditamento ou não da COFINS, no regime não-cumulativo ou as demais teses que cada gestor tributário enfrenta no seu dia a dia.

Isto tudo nos leva a asseverar que, sem ler, entender, compreender e filtrar mais de 5.000 páginas os operadores do sistema PIS/COFINS (contabilistas, advogados, administradores, chefe dos setores fiscais, e os próprios técnicos da RFB e sua PGFN) não consegue estar seguros de que estão aplicando corretamente a legislação tributária concernente à espécie.

Data vênia, o sistema COFINS/PIS se tornou uma loucura e a simplificação, prometida para meados de 2013, vem com 11 anos de atraso.

IV – AS DIVERSAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS EXISTENTES

Toda matéria tributária é objeto de formação de correntes de pensamentos diferentes. De um lado o Fisco (RFB FGFN), na ânsia de aumentar constantemente a arrecadação e se orgulhar de quebra de recordes a cada ano, se apega aos MANUAIS tais como Portarias ou Instruções Normativas Regulamentadoras. Qualquer alteração na Legislação ou em Jurisprudência definitiva, como Súmula Vinculante do STF, somente são aplicadas quando inseridas nos respectivos Manuais: São como a Bíblia da Tributação para os Técnicos e Auditores Fiscais assim como para os membros da PGFN.

Fabio Rodrigues de Oliveira, possuidor de amplo curriculum acadêmico tanto no Direito como na Contabilidade, além de vasta experiência nos cargos desempenhados ao longo da belíssima carreira, inclusive na SYSTAX inteligência fiscal, em seu artigoPIS e COFINS. Há créditos sobre insumos na atividade comercial? (10) nos apresenta duas correntes de pensamento em relação a não-cumulatividade da COFINS e do PIS, Acreditamos que incluindo seu pensamento expressado no texto, publicado em várias mídias eletrônicas, dará ao leitor deste texto uma idéia de quão conflitante é o sistema não cumulativo vigente há uma década, verbis:

“Corrente constitucionalista:

Para os juristas da corrente constitucionalista, a não cumulatividade é um princípio constitucional, o qual deve ser observado pelos tributos que adotem essa sistemática. Para esses juristas, o legislador não é livre para relacionar quais são os créditos admitidos ou não. Com isso, a relação de créditos prevista no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 seria meramente EXEMPLIFICATIVA (ou, ainda, inconstitucional!).

Faz parte deste grupo, por exemplo, José Eduardo Soares de Melo (2009, p. 273), para o qual "a estrutura de um regime não cumulativo pressupõe - de modo lógico, natural, e jurídico - a adoção de critérios consistentes em determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua plena operacionalidade". Esta posição também é adotada por Fátima Fernandes Rodrigues de Souza (2004) e Sacha Calmon Navarro Coêlho (2009).

Seguindo esta linha de interpretação, e tendo em vista que as contribuições incidem sobre as receitas, todos os custos e despesas necessários à geração de receitas deveriam permitir a apropriação de créditos. Despesas com propaganda ou comissões de venda, por exemplo, estariam enquadrados nesta categoria e permitiriam o aproveitamento de créditos.

Veja que para esta corrente não se discute o que é ou não insumos. Isso pouco importa. O critério identificador do que permite a apropriação de crédito é saber se o custo ou a despesa são necessários para a geração da receita.

Destaca-se, todavia, que despesas com mão de obra, ainda que imprescindíveis à geração da receita continuariam de fora, uma vez que pagamentos a pessoa física, pelas regras gerais da não cumulatividade das contribuições, impedem o aproveitamento de créditos.

Corrente legalista:

Do lado oposto aos autores que vêem a não cumulatividade como um princípio que não comporta restrições, há aqueles que encaram a não cumulatividade das contribuições sociais como simples favores fiscais. Partindo dessa premissa, o legislador estaria livre para relacionar os créditos que podem ser apropriados. Neste sentido, Carlos César Sousa Cintra (2009), para o qual, tendo em vista que a Constituição não traz um detalhamento acerca de como se deve operacionalizar a não cumulatividade, não haveria, a princípio, vício algum no modo escolhido pelo legislador para operacionalizá-la.

Para esta corrente, a qual é seguida pela administração tributária, a relação de créditos prevista no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 é TAXATIVA. Com isso, para aproveitamento de créditos, não basta que o custo ou a despesa sejam necessários à geração da receita, é preciso que eles estejam previstos na legislação.

Acompanhando esse raciocínio, da leitura do artigo 3º das referidas Leis é possível concluir que na atividade comercial será possível, basicamente, o aproveitamento de créditos em relação a:

a) bens adquiridos para revenda (inciso I);

b) energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor (inciso III);

c) aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV);

d) valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil (inciso V);

e) depreciação e amortização de edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros (inciso VII);

f) bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada na forma não cumulativa (inciso VIII);

g) armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor (inciso IX).

Destaca-se que tais créditos não estão restritos à atividade industrial ou à prestação de serviços, ao contrário do que ocorre com a depreciação de "máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado", que geram créditos apenas quando "adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços" (inciso VI).

A cada inciso a ser analisado, portanto, é necessário verificar a sua extensão, ou seja, se ele abrange todas as atividades da empresa ou se é limitado à produção de bens ou serviços. “As limitações gerais contidas na legislação, como pagamentos a pessoas físicas, também devem ser observadas por esta corrente.”

Logicamente que o FISCO e as empresas de AUDITORIAS, assim como as especializadas em publicações especificas e dirigidas ao mercado (acessadas via assinaturas, com algumas existentes há mais de 40 anos) se alinham com a corrente LEGALISTA enquanto os operadores do direito que, por formação, prima pelo zelo em manter o Estado Democrático de Direito (Democracia) comungam do pensamento Constitucionalista. Diante das aberrações cometidas pelos elaborares das Normas Tributárias – imbuídas apenas no interesse de arrecadar cada vez mais e mais – a reação destes últimos é o recurso ao único poder que ainda oferta esperança que vivenciaremos um Estado de Direito, ou seja, o Poder Judiciário. Conseqüentemente foram exaradas várias decisões favoráveis aos contribuintes.

VI – AS RECENTES DECISÕES IMPORTANTES MUDAM CONCEITO DE INSUMOS E ABREM OPORTUNIDADES PARA EMPRSAS RECUPERAREM CRÉDITOS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS

Diante de tantos problemas enfrentados pelos gestores tributários no SISTEMA NÃO-CUMULATIVO da COFINS e DO PIS (tanto pelos contribuintes como pela RFB e PGFN) o tema é um dos mais discutidos, tanto nas esferas administrativas como no judiciário.

Vejam-se quais foram às grandes decisões que MUDARAM o rumo do conceito de insumos para fins de CREDITAMENTO da COFINS e do PIS-NÃO CUMULATIVOS:

a)    PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ (11) 

“EMENTA

RECURSO ESPECIAL. VALOR DO PIS⁄COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. EXEGESE DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833⁄2003.

– Na apuração do valor do PIS⁄COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária – adquirente – com o propósito de ser posteriormente revendido.

Recurso especial parcialmente provido.”   

O setor beneficiado com a decisão precisa conferir como o tema foi tratado nos últimos cinco anos (além de outros créditos comentados por nós em artigo específico para o setor).

b)    PLENÁRIO DO TRF-4ª REGIÃO (12)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.

1. A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS.

2. A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou.

3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita.

4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo.

5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei.

6. O artigo 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”   

Em seu voto o Ilustre Relator, autor de vários livros sobre a área tributária, afirmou que: “A não cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Em outras palavras, consiste em fazer com que a exação não onere em cascata, o fluxo negocial.

Acerca do tema, relevante a advertência feita por JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO:
 “Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre o preço dos bens e serviços, a sua eliminação os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse eliminada, a cumulatividade geraria um custo artificial indesejável ao preço dos produtos comercializados. Esses preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e comercial reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade." (13) 

Como o Acórdão in comento envolve empresa do setor de serviços, que são os contribuintes mais penalizados pelo sistema implantado no início da década passada, certamente recorrerão ao Poder Judiciário para verem prevalecer seus direitos e se livrarem da injusta carga tributária que lhe fora imposta pela não-cumulatividade, principalmente o setor de serviços de limpeza e conservação como também o de trabalho temporário. Estão obrigados ao regime da não-cumulatividade, mesmo com o conhecimento da RFB de que são os setores mais onerados pelo sistema.

c)    A DECISÃO DO CSRF DO CARF

A decisão que mais causará impacto nos setores contábeis e fiscais das empresas enquadradas no Sistema de apuração da COFINS e do PIS não-cumulativos foi comentada em recente artigo (14), que colocamos na íntegra para melhor entendimento dos leitores deste texto, verbis:

“PIS/COFINS - publicado acórdão da CSRF que estabeleceu o conceito de insumos

Em acórdão publicado recentemente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, instância final de julgamento no âmbito do Ministério da Fazenda, trouxe entendimento inédito a respeito do conceito de insumos para desconto de créditos de PIS e da COFINS.

Em que pese o julgamento do referido recurso ter sido realizado há algum tempo, só agora houve a publicação do acórdão, permitindo, além do conhecimento quanto aos argumentos utilizados pelos Conselheiros, a sua utilização como paradigma para eventual Recurso Especial dos contribuintes.

A controvérsia reside no embate entre as Leis nº(s) 10.637/2002 e 10.833/2003, que não delimitaram a abrangência do termo insumos para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, e a Instrução Normativa nº 247/02, que, com base nas normas de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, estabeleceu que o aproveitamento de créditos só seria possível quando o insumo sofresse desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação.

Por seu turno, os contribuintes defendem que, pela natureza das contribuições ao PIS e a COFINS, que incidem sobre a receita e não sobre a produção, o conceito de insumo não poderia ser equivalente ao da legislação do IPI, devendo ser utilizado o conceito de despesas necessárias adotado para fins de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ).

No referido acórdão, por maioria de votos (7 votos a favor e 3 contra), a CSRF afastou tanto a regência das regras de IRPJ, quanto a aplicação restritiva das regras do IPI, fixando o entendimento de que o conceito de insumos para fins de PIS e COFINS deve obedecer regras próprias.

Conforme voto da Conselheira Nanci Gama, relatora do caso, serão dedutíveis todos os dispêndios "relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pelas contribuições ao PIS e COFINS", bastando verificar "se o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos." (trechos do acórdão).

Portanto, a possibilidade de apuração de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando-se a essencialidade do bem na produção e na geração de receita da empresa.

Por fim, vale ressaltar que as decisões da CSRF não possuem caráter vinculante e tampouco possuem o poder de anular a Instrução Normativa nº 247/2002, porém, como última instância de julgamento administrativo dentro do próprio Ministério da Fazenda, evidente que o acórdão ora analisado norteará os próximos julgamentos do CARF”

Finalmente o CARF entendeu o “espírito” das duas Leis que criaram o sistema não cumulativo para as duas contribuições, ou seja, como se aplica BASE x BASE. – repetimos – “que não prevêem a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E VALORES REFERENTES ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES”, cf. já citado

A decisão do CARF certamente mudará a compreensão do conceito de INSUMOS, trazendo benefícios financeiros imediatos para os empresários que decidirem REVISAR todo o sistema de apuração da COFINS e do PIS não-cumulativos, retroativamente há cinco anos, podendo não somente gerar-lhes créditos imediatamente compensáveis como também estancar a sangria em seus caixas em conseqüência da interrupção dos cálculos, declarações e recolhimentos à maior ou indevido das ditas contribuições.

VI – COMO APROVEITAR OS EFEITOS POSITIVOS DAS RECENTES DECISÕES QUE MUDAM O CONCEITO DE INSUMOS (CRÉDITOS)

A importância da decisão da CSRF do CARF tem duas vertentes:

1)    Poderá ser criada SÚMULA VINCULANTE do CARF para uniformizar e padronizar não somente as decisões dos julgamentos pendentes como também os futuros recursos voluntários ou de ofício que chegaram àquele órgão do MF.

2)    Todas as empresas que entenderam que estão apurando, declarando e pagamento COFINS e PIS à maior, decorrente do cipoal de textos que regem a matéria, poderão contratar assessorias especializadas para REVISAREM todo o sistema de apuração aplicado nos últimos cinco anos, podendo apurar CRÉDITOS a serem utilizados imediatamente.

A tendência natural da RFB será, por enquanto, a glosa de créditos e lavraturas de autos de inflação (caso optem por retificações das DCTF’s e DACON’s, com automáticas compensações com as próprias contribuições vincendas) ou NÃO HOMOLOGAREM as PER/DComp’s, que exigirão RECLAMAÇÕES dos contribuintes junto aos respectivos órgãos da RFB e, se negadas, a interposição dos cabíveis recursos voluntários ao CARF, onde sairão vitoriosos.

Segundo cálculos do Governo – inseridos na notícia objeto deste artigo – “outra questão, mais difícil de contornar, é o impacto fiscal da mudança. Estimativas apontam que o governo pode criar uma conta de crédito tributário de R$ 30 bilhões caso adotasse, por exemplo, uma alíquota única.” Ora, se 30 bilhões de reais seria problema para o Governo Federal, contumaz em bater – a cada ano – recordes de arrecadação tributária e com índices de crescimento acima da inflação, COMO ESTÃO AS EMPRESAS que foram ESTORQUIDAS, injustamente, pelo órgão federal tributante, com seus CAIXAS necessitando dessa quantia e que, pela ausência dos recursos indevidamente “desviados’ de seus ativos financeiros, ficaram sujeitas a irem buscá-los no mercado financeiro, com taxas de juros que somente aos bancos tupiniquins são permitidas serem cobradas?

É o momento para os setores empresarias que vêm sendo EXTOQUIDOS pelo maléfico sistema PIS/CONFIS não cumulativo AGIREM, imediatamente, buscando assessorias e consultorias tributárias especializadas em RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS decorrente dos recolhimentos indevidos, nos últimos cinco anos, tomarem a coragem atitude de buscarem REAVER o que lhes foi injusta e ilegalmente tirado de seus cofres, gerando fluxo de caixa imediato para investir ainda em 2013 para tentar aproveitar a “onda de crescimento” que o Governo vem anunciado que acontecerá já a partir deste ano.

Mas é preciso cuido nas escolhas das pessoas qualificadas para revisar o que foi feito nos últimos CINCO anos, assim como saber a melhor estratégia para apresentar seus créditos junto aos órgãos gestores da RFB, uma vez que a RFB sempre ameaça aplicar pesadas multas sobre uso indevido no creditamentos via PER/DCOMP.  O que sugerimos aos contribuintes que procurem, na dúvida, assessoria especializada e terceirizada para uma revisão geral em sua escrita contábil e fiscal, visando acertar o foco das contribuições realmente devidas ao COFINS e ao PIS. A regulamentação das compensações dos créditos apurados, inclusive com débitos de contribuições previdenciárias, teve regulamentação atualizada no final de 2012 pela RFB (16).

Diante de tudo do que foi exposto podemos concluir que os contribuintes ficarem inertes e que não revisarem sua metodologia de apuração dos créditos das referidas contribuições, no sentido de que se adéqüe a ao atual posicionamento jurisprudencial certamente estarão perdendo competitividade no mercado (altamente competitivo como o brasileiro), frente às empresas que adotam a revisão periódica de suas apurações fiscais e, por conseguinte, identificam possíveis reduções da carga tributária, não somente no que concerne a recuperar o indevidamente pago nos últimos CINCO anos como também se planejando para o futuro, cuja conseqüência imediata é um retorno financeiro para as empresas que agirem rápido.

Portanto, mãos a obra!

VII – OS CRÉDITOS ESPECÍFICOS DOS CONSUMIDORES DE COMBUSTÍVEIS ADQUIRIDOS DIRETO DAS DISTRIBUIDORAS

Os leitores que ligados às grandes empresas de TRANSPORTES COLETIVOS, TURISMOS, DE CARGAS, DE FROTAS PRÓPRIAS DE GRANDES DISTRIBUIÇÕES (como o Grupo MARTINS, de Uberlândia, por exemplo, e outros grandes do setor) ou as TRANSPORTADORAS CECONHEIRAS QUE DISTRIBUEM OS VEÍCULOS DAS FÁBRICAS ATÉ AS SUAS CONCESSIONÁRIAS em todo o País, podem estar curiosos:

COMO NOSSAS EMPRESAS PODEM TER CRÉDITO DE COFIS E PIS SOBRE COMBUSTÍVEIS?

A resposta é simples:

DESDE AS REFINARIAS, o processo de distribuição dos combustíveis passas pelas seguintes fases:

a)    > De “a” para as DISTRIBUIDORAS;

b)    > De “b” para os REVENDEDORES VAREJISTAS (Postos de Combustíveis) e

c)    > De “c” para os CONSUMIDORES FINAIS – as empresas transportadoras de pessoas e de cargas.

Pois bem; O “modus operandi” do sistema funciona da seguinte forma:

1)    TRIBUTAÇÃO LEGAL MONOFÁSICA, ou seja, toda a circulação futura do combustível é tributada UMA ÚNICA VEZ, pelas refinarias, com previsão legal da incidência tributária nas fases “a” até “d” descritas acima, e as REFINARIAS retêm na FONTE, por comando legal e constitucional, após 01/07/2000, 12,52% relativos à COFINS e ao PIS, que NÃO sofrerá incidências tributárias até as bombas de combustível. Vejamos como era e como ficou as alíquotas da COFINS E DO PIS no regime MONOFÁSICO aplicável aos COMBUSTÍVEIS:

I - até 30 de abril de 2004 (Leis nºs 9.990/2000 e 10.560/2002).

II - a partir de 1º de maio de 2004 (Lei nº 10.865/2004 e art. 22 da Medida Provisória nº 164/2004).

Logicamente que é os consumidores finais quem pagam os famigerados 12,52%, e posteriormente os 149,69%, o que pior, sobre um PREÇO DE PAUTA estimado pelo valor mais alto a ser cobrado no País, quando se vende combustíveis para Estados que não possuem REFINARIAS e estão LONGE daquelas que os abastecem de combustíveis.

Assim, os consumidores que residem (Pessoa Física) ou tenham estabelecimentos (pessoas jurídicas) em locais mais próximos das REFINARIAS pagam atualmente  os 19,69% pela PAUTA OFICIAL, ou seja, pagam ICMS, COFINS e PIS sobre um valor que NÃO CONSUMIU que é o resultado da diferença do VALOR DA PAUTA e o VALOR COBRADO NA BOMBA de abastecimento. Há casos que a diferença de preços chega a R$0,70 por litro e há incidência de até 25% de ICMS e da COFINS e do PIS, tudo sobre os R$0,70 QUE O CONSUMIDOR não comprou, MAS PAGOU OS TRIBUTOS FICTÍCIOS.

No caso do ICMS há uma ADIN parada no STF – não vamos citá-la aqui porque o ICMS não é tema deste artigo – e está EMPATADA EM cinco X cinco, aguardando  para que seja colocado em PAUTA e haja uma vitória de seis x cinco para um lado.

Se for favorável ao contribuinte o Governo Federal e os Estaduais vão alegar a CRIAÇÃO DE UM GRANDE ESQUELETO TRIBUTÁRIO: Entretanto é o ente tributante que abusa dos direitos Constitucionais de Garantias aos cidadãos contra as extorsões tributárias existentes no País.

Caso a vitória for dos Governos o STF estará AUTORIZANDO UM ASSALDO ÀS CONTAS BANCÁRIAS OU AOS BOLSOS dos Contribuintes, por serem obrigados a pagar ICMS sobre um VALOR QUE REALMENTE NÃO COMPROU, não consumiu = DIFERENAÇA entre o VALOR TRUBINADO DA PAUTA FISCAL DOS CONBUTÍVEIS menos O VALOR REAL PAGO NAS BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS que abastecem os consumidores e contribuintes do ICMS – caso da ADIN – e da COFINS e do PIS, em prejuízo bilionário que vem sendo suportado pelos proprietários de veículo automotor em todo o País, há mais de uma década!

2)    Entretanto, é praxe no mercado, até por questões práticas de GESTÃO DE CUSTOS (uma vez que as passagens dos transportes coletivos MUNICIPAIS, INTERMUNICIPAIS e INTESTADUAIS são tabeladas pelos órgãos governamentais competentes, embora o frete seja livre de tabelamento, mas regulado pela lei da oferta e da procura,

Voltado ao INTERESSE DOS CONTRIBUINTES DO SETOR DE TRANSPORTES em reaver o que pagou a maior. Como poderiam ter pagado à maior COFINS E PIS – e até ICMS, mas não é tema deste artigo – sendo consumidor de combustível?

A resposta é SIMPLES:

As grandes empresas consumidoras de combustíveis – transportes coletivos, turismo e de cargas, além das frotas de locadoras de veículos – normalmente NÃO ABASTECEM SEUS VEÍCULOS nas bombas dos Postos de Combustíveis existentes no mercado, por questão de ECONOMIA: São grandes consumidores e COMPRA DIRETAMENTE DAS DISTRIBUIDORAS, que mandam seus caminhões tanques descarregarem diretamente PARA OS RESERVATÓRIOS DE COMBUSTÍVEIS que estão nos grandes pátios dessas empresas.

Portanto, a FASE DE TRIBUTÁÇÃO da Distribuidora (letra “c” do processo) não foi cumprida, uma vez que a distribuidora entrega o produto diretamente ao consumidor (empresas de transportes e usuárias dos combustíveis), ELIMINADO A FASE COMERCIAL ENVOLVENDO OS VAREJISTAS e, logicamente, NÃO INCIDEM OS PERCENTUAIS DA COFINS E DO PIS SOBRE ESTA FASE que não existiu no processo citado de “a” a “d” acima.

Como a FASE QUE NÃO EXISTIU no processo representa 4,72% de COFINS E PIS, ao invés das GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES terem que pagar 12,52% realmente inserido na NOTA FISCAL emitida na SAÍDA DO COMBUSTÍVEL das REFINARIAS, aquelas empresas consumidoras de combustíveis estão obrigadas a pagar apenas 7,80% de COFINS e de PIS. Há, portanto, 4,72% de CRÉDITOS PASSÍVEIS de serem recuperados nos últimos cinco anos!

Portanto, do VALOR DO COMBUSTÍVEL contido no preço pago pelas TRANSPORTADORAS, pulando uma etapa do processo de distribuição, GEROU UM CUSTO INDEVIDO para as mesmas, passiveis de serem RECUPERADOS os ditos créditos tributários.

E o livro do DR. TOSHINOBU TASOKO ensina TUDO e explicando como discorremos e citamos até em que páginas estão seus ensinamentos e seus gráficos ou diagramas.

Bastariam os gestores tributários do setor de TRASNPORTES adquirir a obra, ler, e se tiverem tempo e se sentirem capazes, façam os levantamentos dos CRÉDITOS nos últimos cinco anos e sigam os passos de nossos artigos anteriores sobre como TRANSFORMAR os CRÉDTOS APURADOS em DINHEIRO para as Contas Bancárias das Empresas Credoras.

Se não dispuserem de tempo a idéia de se terceirizar os serviços citados pode ser interessante para fazer o trabalho necessário para transformar os CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS INDEVIDMENTE RECOLHIDOS em retorno financeiro para as empresas do SETOR DE TRANSPORTES.

Como nós atuamos nessa área de recuperação de créditos fiscais desde 1985 já vimos ou presenciamos muitos absurdos, inclusive nos órgãos de arrecadação tributária federal, estaduais e municipais. A vivência e a experiência de atuar na área tributária, fiscal, de contribuições previdências (dentro do serviço público e fora, agindo em prol dos contribuintes), contábil, contenciosos administrativos e judiciais, tudo em grandes quantidades ao longo de mais de quatro décadas, nos leva a concluir que os serviços de PALNEJAMENTO TRIBUTÁRIO, RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS, etc. não se tratam de mágicas, fantasias nem “milagres” – embora o autor, como teólogo, acredite em milagres – mas de pesquisa, trabalho, seriedade, ética, transparência e a certeza que NÃO irá impedir os empresários – seus clientes ou patrões – de serem inibidos e proibidos de obterem CND’s – indispensáveis no momento atual do mercado - pelo simples fato de tentarem DISCURTIR DIREITOS com o dinheiro compensado antecipadamente, não respeitando os ditames do artigo 170-A do CTN.

O tema é bom para se trabalhar, mas a responsabilidade tributária dos empresários é muito grande e NÃO SE DEVE SE ENVOLVER EM AVENTURAS!

EXERCER CIDADANIA E PRATICAR DEMOCARIA é igual a andar de bicicleta: Não adianta cursos sobre bicicletas; só se aprende a andar tentado, praticando e ganhando experiência. O mesmo se aplica a DEMOCRACIA: Não é uma teoria ou uma utopia para ficar no papel: SOMENTE PRATICANDO ELA PASSA A SER REAL.

Vamos praticá-la e exigirmos nossos direitos como cidadãos, contribuintes, e atores principais da democracia, enquanto eleitores, e, se necessário for, vamos “recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil é um Estado Democrático de Direito: O Poder Judiciário,” com bem diz o grande Tributarista Ives Gandra da Silva Martins, autor da frase em itálico.

Ora, uma vez suprimidas duas das fases de comercialização do produto COMBUSTÍVEIS por ocasião da sua aquisição direta pelo consumidor final (transportadoras de cargas e de transportes coletivos) junto à distribuidora incorre o fato gerador presumido no qual se baseia a cobrança da exação fiscal monofásica, cuja tributação disfarçada incorpora a alíquota das fases relativas à refinaria, distribuidora e comerciante varejista (J).

E na hipótese de inocorrência do fato gerador presumido, o §7º, do art. 150, da CR/88, assegura ”... a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Sobre a substituição tributária pra frente o STF já havia pronunciado por ocasião do julgamento da ADI 1.815-4/Alagoas:

“O fato gerador do ICMS e a respectiva base de cálculo, em regime de substituição tributária, de outra parte, conquanto presumidos, não se revestem de caráter de provisoriedade, sendo de ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente, não vier a realizar-se o fato gerador presumido”.

Eis a EMENTA na íntegra:

ADI 1851 / AL - ALAGOAS 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento:  08/05/2002           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

DJ 22-11-2002 PP-00055          EMENT VOL-02092-01 PP-00139

REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060

Parte(s)

REQTE.     : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC

ADVDOS.   : HAMILTON DIAS DE SOUZA E OUTROS

ADVDA.     : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ

REQDO.     : GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS

ADVDOS.   : PGE-AL ALUISIO LUNDGREN CORRÊA REGIS E OUTROS

REQDO.     : MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA

Ementa 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.

Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação.

Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação e, nesta

parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso,

Celso de Mello e o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, julgou

improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a

constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 13, de 21

de março de 1997. Falaram, pela requerente, Confederação Nacional do

Comércio - CNC, o Dr. Hamilton Dias de Souza, pelos requeridos,

Governador do Estado de Alagoas, o Dr. Aluísio Lundgren Corrêa Regis,

Procurador do Estado, e, pelo Governador do Estado de Minas Gerais, Dr.

José Alfredo Borges, Procurador do Estado. Ausente, justificadamente, o

Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 08.05.2002.

Outro julgado merece atenção, verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS e COFINS. INCIDENTES SOBRE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL. REGIME ANTERIOR À LEI9.990/2000. LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1 - Alega o recorrente que, no período de 01/02/1999 a 30/06/2000, adquiriu óleo diesel diretamente da refinaria PETROBRÁS S/A, suportando o ônus das contribuições relativas ao PIS e à COFINS que seriam devidas em toda a cadeia de comercialização do referido produto, incluindo as etapas não realizadas pelas distribuidoras de combustível e pelos comerciantes varejistas, sendo, portanto, contribuinte de fato das referidas exações e detendo, consequentemente, legitimidade ad causam.

2 – Anteriormente à vigência da Lei nº 9.990/00, a qual alterou a redação do art.4º, da Lei nº 9.718/98, as refinarias de petróleo assumiam o papel de substituto tributário dos distribuidores e dos comerciantes varejistas em relação à arrecadação do PIS e da COFINS, incidentes sobre combustíveis derivados de petróleo, na chamada “substituição para frente”.

3 – A refinaria recolhia antecipadamente o tributo devido nas outras etapas da cadeia produtiva, caracterizando o chamado fato gerador presumido, repassando o montante pago como parte do preço do produto, sendo certo que, no caso de não ocorrência do fato gerador, era garantido o ressarcimento do valor previamente recolhido, nos moldes do art. 150, § 7º, da CF/88.

4 - Com o advento da nova redação do art. 4º, da Lei nº 9.718/98, foi extirpado o regime de substituição tributária e, consequentemente, o recolhimento das contribuições para o PIS e para a COFINS passou a se dar de maneira monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, ficando desonerados do pagamento das referidas exações os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência da alíquota zero.

5 - Na situação do apelante, ora agravante, o mesmo pleiteia o reconhecimento do direito à compensação dos créditos de PIS e COFINS em razão da inocorrência do fato gerador presumido, sob a alegação de que, no período de 01/02/1999 a 30/06/2000, antes da citada alteração legislativa, adquiriu óleo diesel diretamente da refinaria PETROBRÁS S/A.

6 - A pretensão do recorrente foi, inclusive, regulamentada pela Secretaria da Receita Federal ante a edição da Instrução Normativa nº 06/99, na qual seu art. 6ª assegurava o “ ressarcimento dos valores das contribuições correspondentes à incidência na venda a varejo, na hipótese de aquisição de gasolina automotiva ou óleo diesel, diretamente à distribuidora”.

7 - A norma garantia o ressarcimento do PIS e da COFINS cobrados pela refinaria de petróleo ao consumidor final, relativamente à etapa de comercialização que não se realizou.

8 - Diante de tais fatos, bem como amparado pela jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, resta evidente a legitimidade do impetrante para pleitear a exigência do PIS e da COFINS na situação em questão, visto que diz respeito ao período anterior à Lei9.990/2000. RESP - RECURSO ESPECIAL – 1197464. Rel. HERMAN BENJAMIN. Segunda Turma. DJE DATA:02/02/2011.

9 - A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

10 – (...) “É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma:

I)             Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco";

II)             II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e

 III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita.”(...) (STJ – REsp 1086871 – Rel. Min. Benedito Gonçalves – 1ª Turma – DJE 02/04/2009). 11 - Adota-se o marco estabelecido pelo STJ (pagamento do tributo) para contagem do prazo prescricional, independentemente da data do ajuizamento da ação, com a ressalva do prazo máximo de 5 anos após a entrada em vigor da LC 118/2005.

12 - Não obstante, é de se dizer, no que tange especificamente ao termo inicial do prazo prescricional acerca do PIS, a 1ª Turma do STJ, ao julgar por unanimidade o AGRESP 1081076, publicado no DJE de 01/07/2010, posicionou-se no sentido de reiterar o entendimento já esposado pela 1ª Turma, de que: “1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" ao presente caso, consoante metodologia legal preconizada pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C ao CPC. 2. O recurso especial n. 1.002.932-SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008 do STJ. 3. No mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido a julgamento pela Primeira Seção na data de 25/11/2009, o STJ ratificou orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. Agravo regimental do contribuinte”.

13 - A Primeira Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).

14 - A demanda originária foi ajuizada em 2005, quando a redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 já vigorava com a modificação dada pela Lei nº 10.637/02, de forma que cabe ao contribuinte, nesse caso, gozar do instituto da compensação pelas regras que vieram a ser implementadas em dezembro de 2002. (STJ - AgRg no REsp 904583. Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. T1 - PRIMEIRA TURMA. DJ 08.10.2007) 15 - O art. 170-A, do CTN (introduzido pela Lei Complementar n.104/01) não atinge os pagamentos indevidos feitos antes de sua vigência. (Superior Tribunal de Justiça. AARESP 200900604637. AARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1131797. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJE DATA:01/07/2010) 16 - Na repetição de indébito tributário e na compensação, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Res. n.561/2007-CJF. 17 – Agravo Interno provido.

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.

O julgado do STJ retro é essencialmente esclarecedor, pois abordou todos os aspectos da compensação tributária.

Desta forma a MP nº.1.991-15/2000 manteve o regime de substituição tributária adotada anteriormente, que garantia a existência de crédito ao consumidor final quando da aquisição de óleo diesel ou gasolina diretamente da distribuidora.

Podemos asseverar que o contido na Portaria de nº. 2025 da PGFN e na Lei de nº. 12.844/2012 se aplica ao caso aqui discorrido, por ser matéria com jurisprudência sedimentada no STF, e com seu efeito “erga omnes”.

Finalmente não se pode desconsiderar o preconizado na IN SRF de nº. 6/99, cujo art. 6º assegurava:

“... o ressarcimento dos valores das contribuições referidas no artigo anterior, correspondentes à incidência na venda a varejo, na hipótese de aquisição de gasolina automotiva ou óleo diesel, diretamente à distribuidora”.

Portanto, a norma acima citada garantia o ressarcimento da COFINS, cobrada pela refinaria de petróleo, ao consumidor final relativamente à etapa da comercialização que não se realizou.

Portanto, mãos a obra e SUCESSOS! Muda Brasil já.

VIII – CONCLUSÃO

Se - segundo a agência estado, já citada no inicio deste texto, “a mudança é considerada prioritária pela presidente Dilma Rousseff, que deseja anunciar as novas regras ainda neste semestre. Ela já disse que quer fazer de 2013 o ano da desoneração tributária. Para tanto, será necessário um consenso na área econômica para a estratégia de implantação da mudança. Há dúvidas, pois a alteração envolverá perda de receitas e há pouco espaço no Orçamento para novas renúncias.”

Caso seja esta a verdadeira intenção do Governo, é o momento para que – todos os interessados – representantes das classes empresárias tais como CNI, CNC, CNS, CNA, CNPL, CFC, OAB, FENACON, se reúnam e cada uma deixe de olhar para seu próprio um umbigo (seus próprios problemas) e se conscientizem de que somente com união (como foi a Inconfidência Mineira, liderada por Tiradentes), haja avanços que favorecem de verdade para a economia brasileira retomem o crescimento, Chega de discurso eleitoreiro (Governo) e inércia dos líderes que detém algum poder de influenciar a máquina governamental para que se produzam decisões que realmente trarão benefícios imediatos à economia e geração de postos de trabalho.

Na realidade, o que se viu desde 2002 foi à insegurança da maioria dos empresários em revisarem seu sistema de apuração da COFINS e do PIS, que vem lhe acarretando prejuízos, não somente pela prescrição a cada mês inerte diante do quadro aqui demonstrado, mas a perda do poder de compra da moeda, embora pequena, ainda está sendo corroída pela inflação. É difícil operar um sistema composto de mais de CINCO mil páginas entre regulamentação, resposta de consultas, orientações e jurisprudência.

Entretanto, feita a revisão no sistema de apuração COFINS/PIS, se encontrar débitos, usa-se a denúncia espontânea como forma menos onerosa de regularizar a situação e se apurar créditos, existem várias hipóteses de serem transformados em melhora do fluxo de caixa imediatamente. É preciso fazer prevalecer os direitos dos Contribuintes!

Para tanto se faz necessário interromper o círculo vicioso de tributar para mais a COFINS e o PIS que, juntamente com a recuperação do que foi pago indevidamente e a maior nos últimos cinco anos e com compensação imediata, certamente vai melhorar a competitividade de nossas empresas face ao mercado global. É preciso agir imediatamente para RECUPERAR VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS e acreditar, mais uma vez, que a promessa da Presidenta NÃO SEJA MAIS UMA das tiradas eleitoreiras (pensando em 2014), tão comum nos Governantes Federais que vieram pós CF/1988.

BIBLIOGRAFIA:

(A)   BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional.

(B)  BERGAMINI, ALBERTO e PEIXOTO, MARCELO MAGALHÂES (Coordenadores) COFINS e PIS comentado, com 1.616 pgs, MP EDITORA, SP, 2ª Edição, 2112.

(C) BERGAMINI, ALBERTO e vários outros autores renomados, ACÓRDÃOS do CARF, 640 pgs. MP EDITORA, SP. 2012.

(D)  COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Não cumulatividade tributária. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Não cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2009. cap. 14, p. 449-482.

(E)   COIMBRA, J. R. Feijó, DEFESAS FISCAIS, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Ed. Hemus Editora Ltda.

(F)  COIMBRA, Feijó, A DEFESA DO CONTRIBUINTE na Área Administrativa e Judicial, Editora Destaque.

(G)MORAIS, Roberto Rodrigues, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, on-line, Portal Tributário, Curitiba-PR (aspectos decadência/prescrição). http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

(H)PAULSEN, Leandro – Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

(I)    VIEIRA, Salomão, DEFESAS FISCAIS no Administrativo e Judiciário, VELLENICH Editora.

(J)  TASOKO, Tashinobu, e TASIKO, Rosemary Loturco, PIS/COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS, parcela “Z”, Editora LZN, 2006, Campinas – SP, enviado via SEDEX pelo Autor, com Dedicatória e Autografado. Em 02/08/2009. Atitude só vista nos GRANDES ÍCONES do País.

NOTAS:

(1)  http://www.folhaweb.com.br/?id_folha=2-1--3505-20130130

(2)  Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002, DOU de 31.12.2002 - Edição Extra – Dispõe sobre a não-cumulatidade da cobrança da contribuição par os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica.

(3)  Lei nº 10.833, para as empresas optantes pelo lucro real, a partir de 01.02.2004, com exceções específicas, acaba a cumulatividade da COFINS sobre a receita bruta, descontando-se créditos da contribuição.

(4)  Conforme palavras de Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

(5)  COFINS e PIS/PASEP – Coletânea de Normas http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Legislacao/Coletanea/ColetaneaPISCofins.pdf

(6)  PIS E COFINS NA TEORIA E NA PRÁTICA – Apet http://www.mpeditora.com.br/detalhe-produto/2078/pis-e-cofins-na-teoria-e-na-pratica-uma-abordagem-completa-dos-regimes-cumulativo-e-nao-cumulativo-2012

(7)  PIS e COFINS à luz da jurisprudência do CARF http://www.mpeditora.com.br/detalhe-produto/2067/pis-e-cofins-a-luz-da-jurisprudencia-do-carf-conselho-administrativo-de-recursos-fiscais

(8)  PER/DCOMP – RFB - http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/LegisAssunto/PerDcomp.htm(baixar o programa, entrar no LINK AJUDA, clicar em todos + que aparecerem imprimir e encadernar).

(9)  Site do Conselho da Justiça Federal – Jurisprudência Unificada http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/?

(10)       Site da RFB, onde encontro, Solução de Consulta, Ementário

(11)       http://www.fiscosoft.com.br/a/5shm/pis-e-cofins-ha-creditos-sobre-insumos-na-atividade-comercial-fabio-rodrigues-de-oliveira

(12) RECURSO ESPECIAL Nº 1.215.773 - RS (2010⁄0189012-1)

(13) APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000007-25.2010.404.7200/SC

(14) MELO, José Eduardo Soares. A importação no Direito Tributário. São Paulo, RT, 2003, pg.97)  

(15)Rodrigo Mauro Dias Chohfi*, Rodrigo César de Oliveira Marinho*. Ellen Nakayama*. André Delduca Cilino*  

http://www.fiscosoft.com.br/a/5ypn/piscofins-publicado-acordao-da-csrf-que-estabeleceu-o-conceito-de-insumos-rodrigo-mauro-dias-chohfi-rodrigo-cesar-de-oliveira-marinho-ellen-nakayama-andre-delduca-cilino

(16) Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012 - http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2012/in13002012.htm

Roberto Rodrigues de Morais

Titular da COLUNA PANORAMA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD

Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD

Especialista em Direito Tributário.

CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.

robertordemorais@gmail.com

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