Efeito repristinatório indesejado

O controle de constitucionalidade nada mais é do que o juízo de adequação entre a norma constitucional (parâmetro) e as normas criadas pelo poder constituinte derivado (objeto). As normas parâmetros podem ser a própria constituição, as emendas constitucionais, os atos das disposições Constitucionais transitórias ainda vigentes, os tratados internacionais de direitos humanos votados como emendas constitucionais, os princípios e os valores da constituição, essas normas parâmetros são chamados de bloco de constitucionalidade. Todas as outras leis sejam elas supralegais, primárias ou secundárias e até mesmo as próprias emendas e tratados, deverão observar e obedecer o seu parâmetro, devendo ser compatível material e formalmente com a Constituição que passa a viger.

Quando uma lei não observa o seu parâmetro, gerando vícios formais ou materias, poderá ocorrer sobre esse ato normativo o controle de constitucionalidade, para que a lei seja declarada nula e revogada, preservando o principio da supremacia da constituição.

Convém ressaltar que, esse controle de constitucionalidade pode ser feito de forma difusa, qualquer juízo ou tribunal pode controlar, por via de exceção, a inconstitucionalidade ou não de uma lei, gerando efeitos inter partes e ex tunc (podendo modular seus efeitos), pois se verifica um caso concreto. Ou pode ter um controle de constitucionalidade de forma Concentrada, onde apenas o STF poderá declarar lei inconstitucional ou constitucional, por via principal, pois se trata de um caso abstrato, gerando efeitos erga omnis, vinculante e ex nunc (podendo modular seus efeitos).

Quando ocorre o controle de constitucionalidade abstrato, impessoal e objetivo a lei que for declarada inconstitucional será nula, uma vez que nunca existiu, pois é ineficaz, lembrando que o sistema brasileiro adota a teoria da nulidade de Marshall (sistema norte-americano), onde por regra, o vicio de inconstitucionalidade é avaliado no plano de validade e seus efeitos são ex tunc (retroativos).

É inegável que tal teoria não é absoluta, podendo ser relativizada pela teoria da anulabilidade de Kelsen (sistema austríaco), onde excepcionalmente o STF em sua decisão poderá modular os seus efeitos, gerando efeitos ex tunc ou pro-futuro, para que não haja uma insegurança jurídica quando uma norma inconstitucional gerou efeitos importantes durante sua vigência.

Nesse sentido, um dos efeitos das decisões que o STF utiliza é o "efeito repristinatório", previsto no artigo 11 § 2º da lei  9.868/99, que ocorre quando uma lei é revogada e declarada nula em um controle de constitucionalidade abstrato (ADIN, ADC, ADPF), voltando a vigorar a lei anterior. Em suma, segundo o Ilustre doutrinador Pedro Lenza: "Se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente "revogada" continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão."

Não se pode confundir efeito repristinatório com repristinação, pois este está previsto no artigo 2º da introdução às normas brasileiras que diz o seguinte: 

"Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."

Foi interposta a ADI 3.148 no Supremo, que contemplou uma lei que fora revogada por uma nova, sendo que tanto a lei nova, quanto a lei revogada são inconstitucionais, não podendo ocorrer o efeito repristinatório, sendo que o STF entendeu que para declarar inconstitucionalidade de lei revogadora e da lei revogada deve haver pedido expresso, segue jurisprudência:   

EMENTA: Fiscalização normativa abstrata — Declaração de inconstitucionalidade em tese e efeito repristinatório. A declaração de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 — RTJ 194/504-505 — ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF n. 224, v.g.). Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual n. 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados” (ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2006, DJ de 28.09.2007).

No caso da jurisprudência, diz respeito a um controle concentrado, em um caso abstrato com declaração de inconstitucionalidade da lei nº 1.123/2000, provocando a repristinação da lei anterior, antes revogada. Este efeito repristinatório, acontece de forma tácita. É dizer, não há a necessidade de o Tribunal dispor expressamente na decisão, o efeito ocorre de forma automática.

Como se depreende, o legitimado ativo da ADI formulou pedido de declaração de inconstitucionalidade tanto da lei nº 1.123/00, quanto das normas por ela revogadas. Obedecendo a um aspecto formal da ADI, tendo em vista que o legitimado ativo deverá requerer a analise de inconstitucionalidade da lei que voltaria a produzir seus efeitos, pois o STF não pode apreciar de oficio, conforme Acórdão do Ministro Carlos Velloso na ADI 2.574.

Assinale que, o Ministro Celso Antonio de Mello observou que a lei anterior da lei nº 1.123/2000 também continha vício de inconstitucionalidade que corrompia, maculava e manchava a legislação revogadora, entendendo que tanto a lei estadual como todos os atos que ela revogou deveriam ser impugnados, pois continham os mesmos vícios de inconstitucionalidade. Impugnando, assim, todo o "complexo normativo" como explicita o Ministro Celso de Mello em seu acórdão.

Bibliografia

Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva 2012.

BATINGA, Sybelle Morgana Macena. Da impossibilidade de se atribuir efeito repristinatório quando a lei supostamente revogada também é inconstitucional. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 23 jul. 2012. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2013.