INCOSTITUCIONALIDADE DO ART.331 DO CÓDIGO PENAL

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL

Luís Mesquita

Acadêmico em Direito, escritor, poeta e compositor

RESUMO

O art.331 do código penal é incompatível com a Constituição da República de 1988. Aquele viola vários princípios da Carta Maior, seja o Princípio da Legalidade, Taxatividade, Liberdade de Excreção e como também a Convenção Americana dos Direitos Humanos, o qual o Brasil é signatário do pacto de San Jose da Costa Rica. O objetivo desse trabalho é analisar os prejuízos que o referido artigo trás para o desenvolvimento humano, seja para o cidadão ou as prerrogativas da advocacia. São pesquisas voltadas ao passado e em retorno ao presente sob a finalidade do desacato para as funções públicas. Os resultados trazidos a baila são assustadores e perigoso para um Estado de Direito Democrático, desta forma, não podendo permanecer no ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRA-CHAVE: Analisa-se o art. 331 do Código Penal. Controle de Constitucionalidade. Violação aos Princípios Constitucionais. Violação do Pacto de San Jose da Costa Rica.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que as normas infraconstitucionais devem estar em concordância com a Constituição da República 1988, o qual esta não poderá ser contrariada. Nesse contesto, a principal garantia da superioridade (supremacia, primazia) da constituição são os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional.

Analisando o tempo histórico, o crime de desacato teve origem no Direito antigo e também no Direito romano, quando se reprimia as palavras ofensivas contra os magistrados no exercício de suas funções. Desta forma, a ofensa proferida contra um magistrado se classificava como iniuria atrox, o que sujeitava o individuo a Pena Capital.

Em retorno do passado, o que voltaremos ao presente, o fundamento do crime de desacato, o que se reconhece hoje, é muito semelhante ao passado, ou seja, os cidadãos ainda estão sujeitos a Pena Capital do passado, ou até pior...

É sabido que as normas da Constituição da República de 1988, não deve ser vista isolada e dispersa, mas deve ser integrada em um sistema interno unitário de normas e princípios, que não há (antinomias) entre as normas infraconstitucionais e entre os princípios constitucionais.

2-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

As normas infra-constitucionais, por sua vez, devem estar em consonância (antinomias) com o texto e princípios constitucionais, o qual este não pode ser contrariado. Nesse contexto, a princípal garantia da supremacia ( supremacia, primazia) da Constituição, o qual são os mecanismos  de controle da constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma imcompativel com o texto constitucinal.

Sungundo as palavras do profº Jose Afonso da Silva:

"Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o Governo federal, nem o Governo dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal."

Conforme também nas palavras de Calil Simão:

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade."

2.1- ESPÉCIE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Inconstitucionalidade é o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Lei Fundamental. Estes devem todos ser eliminados ante a supremacia constitucional. A inconstitucionalidade pode ser de tipos diversos.

3- HISTÓRICO DO DESACATO NO PASSADO

O crime de desacato teve origem no Direito antigo e no Direito romano, época em que se repremia as palavras ofensivas em desfavor do magistrado no exercício de suas funções. As ofensas que fossem proferidas contra um magistrado seria classificada por iniuria atrox, descontente, o magistrado sujeitava os individuos a pena capital. Em verdade, o crime da época não era sob a expressão desacato, o crime não surgiu com esse nome, mas com a expressão agravado, em razão das pessoas que sofriam estas ofensas, o qual eram proferidas contra uma sorte de cidadãos em razão de sua classe ou função, o que implicaria, em um aumento de pena para quem perpetrasse injurias contra uma autoridade tutelada por esse crime. A origem do crime de desacato era uma preteção que gozavam as autoridades na Roma antiga. Esta proteção pertencia ao Estado, proteção essa, que gozavam aqueles ao desempenhar uma função pública, que os protegiam e os diferenciavam dos demais concidadãos, no momento em que sofressem algum tipo de ultraje relacionado à função desempenhada, maculada estaria o prestigio social que nunca deveria sofrer abalos, pela mesma razão de representarem o Estado in officio. Os juizes romanos, por se tratar de uma autoridade que deveria inspirar temor, respeito, reverência e zelo diante de toda a sociedade.

3.1- HISTÓRICO DO DESACATO DO PRESENTE

O Desacato, é um crime previsto pelo Código Penal Brasileiroem seu art. 331 que consiste em desacatar, ou seja, faltar com o respeito para com um funcionário público no exercício da função ou em razão dela. ¹

http://jus.com.br/revista/texto/997/desacato-art-331-do-codigo-penal

Isto é, incorre nesse crime aquele que ofende o agente público em serviço, bem como aquele que ofende alguém em razão de função pública que este exerce. A pena prevista é de detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa, segundo o artigo 331 do Código Penal, sendo, portanto, considerado crime de menor potencial ofensivo. É vulgarmente conhecido como crime de "desacato à autoridade", mas se deve observar que a lei não fala em autoridade, mas em funcionário público. Assim, o direito protege não somente a dignidade da função de juízes, membros do Ministério Público, policiais ou chefes dos poderes, mas de qualquer servidor de todas as esferas da administração pública.http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28desacato%29&base=baseInformativo

O  que se percebe é que, o Estado do Direito antigo, do Direito de roma, a pena capital, a prepotência, a arbitrariedade e os juizes romanos ainda permanecem em um Estado de Direito Democrático. São inúmeros castigos que sofrem o cidadão e, lamentavelmente as prerrogativas da advocacia, o que comparando o passado e o presente são totalmente semelhante, veja alguns exemplos que esta explicito na midia:

“O advogado bateu palmas, de forma irônica, quando o promotor, no tribunal do júri, acusou um depoente de falso testemunho. Provocado pelo promotor, o juiz determinou a prisão em flagrante do advogado, por desacato. Este, por sua vez, deu voz de prisão ao promotor, afirmando que ele exorbitou de suas funções ao impedi-lo de exercer a defesa do réu. (Processo: HC 111713 .FONTE: STJ )”.

“O advogado Vivaldo Tadeu Câmara foi desacatado no decorrer de uma audiência, quando ele e o promotor público Fernando Albuquerque iniciaram uma discussão e o juiz abandonou a sala. O promotor então deu voz de prisão ao advogado, alegadamente por desacato. O profissional foi algemado e levado até a porta da carceragem do fórum, onde foi solto por interferência da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP. (http://www.oabsp.org.br/noticias/2003/07/23/1980/)”.

“O crime de desacato previsto no artigo 331 do Código Penal foi o embasamento do juiz criminal João Alberto Menna Barreto para dar voz de prisão ao advogado Mauro Márcio Dias Cunha durante audiência realizada na segunda-feira (22/5), na comarca de Rondonópolis em Mato Grosso. (Roseli Ribeiro - 28/05/2006 - 17h16)”.

4- HISTORICO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DO INCISO XXXIX, ART. 5º DA CF.

Este princípio surgiu expressamente pela primeira vez na “Magna Carta”, imposta pelos barões ingleses ao Rei João sem Terra, no ano de 1215. “Seu art.39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não prevista em lei local”. Posteriormente, no direito moderno, já sob influência do iluminismo, ganhou força com a finalidade de combater a insegurança dos cidadãos, gerado pelo arbitro e prepotência dos julgadores. A Teoria da Separação dos Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu para impedir que o juiz, usurpando a função própria do Legislativo, cosiderasse criminosas condutas assim não contempladas pelo legislador. (Fernando Carpez).

4.1- FUNÇÃO DO INCISO XXXIX, ART.5º DA CF

É uma proteção política do cidadão contra os abusos do Estado. Trata-se de garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que, somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. (Fernando Carpez).

4.2- ASPECTO JURIDICO DO INCISO XXXIX, ART. 5º DA CF

Tão somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Segundo a Teoria da Binding, as normas incriminadoras não são proibidas, mas descritivas; Portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontran-se pormenorizadamente descritivas em modelos legais, chamados de tipo. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime (“não há crime sem lei anterior que o defina”), propriciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade. (Fernando Carpez).

4.3- EM REFORÇO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TEMOS O DA TAXATIVIDADE

Segundo o Princípio da Taxatividade, o qual é inerente ao Princípio da Legalidade- a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e especifica, descrevendo o crime com todos os seus elementos. Não se admitem tipos penais genéricos e abrangentes sob pena de ser considerado Inconstitucional. Para que o cidadão conheça o espaço de sua liberdade, é preciso que consiga compreender o que é ou não proibido. Se a lei não traz a descrição detalhada da conduta proibida, perde função a legalidade, e cai o cunho garantista do direito penal.

4.4-  PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, INCISO IV, ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Nos termos do inciso IV= “ é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Trata-se de regra ampla e, não dirigida a destinatários específicos. Qualquer pessoa, em princípio, pode manifestar o que pensa desde que não o faça sob o manto do anonimato.

Conforme ensina o profº Alexandre de Moraes:

“A proteção constitucional engloba não só o direito de se expressar, oralmente, ou por escrito, mas também o direito de ouvir, assistir e ler”. (Direito constitucional descomplicado. Vicente Pulo. Marcelo Alexandrino. P.128).

4.5- REFORÇAM ESSE PRINCÍPIO A CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS

O Estado Brasileiro é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, incorporado à legislação interna pelo Decreto 678/1992.

O artigo 13 da Convenção prevê a liberdade de pensamento e expressão, traçando seus contornos fundamentais.

No bojo do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos em seu 108º período ordinário de sessões, celebrado de 16 a 27 de outubro de 2000, emitiu a “Declaração de princípios sobre Liberdade de Expressão” enunciando que:

11. Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários pública, geralmente conhecida como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.

Declaração a Relatoria para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos firmou entendimento de que as normas de direito interno que tipificam o crime de desacato são incompatíveis com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Segundo a Relatoria:

B.        As leis de desacato são incompatíveis com o artículo 13 da Convenção

5.         A afirmação que intitula esta seção é de longa data: tal como a Relatoria expressou em informes anteriores, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) efetuou uma análise da compatibilidade das leis de desacato com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos em um relatório realizado em 1995[2]. A CIDH concluiu que tais leis não são compatíveis com a Convenção porque se prestavam ao abuso como um meio para silenciar idéias e opiniões impopulares, reprimindo, desse modo, o debate que é crítico para o efetivo funcionamento das instituições democráticas [3]. A CIDH declarou, igualmente, que as leis de desacato proporcionam um maior nível de proteção aos funcionários públicos do que aos cidadãos privados, em direta contravenção com o princípio fundamental de um sistema democrático, que sujeita o governo a controle popular para impedir e controlar o abuso de seus poderes coercitivos[4].  Em conseqüência, os cidadãos têm o direito de criticar e examinar as ações e atitudes dos funcionários públicos no que se refere à função pública[5].  Ademais, as leis de desacato dissuadem as críticas, pelo temor das pessoas às ações judiciais ou sanções fiduciárias.  Inclusive aquelas leis que contemplam o direito de provar a veracidade das declarações efetuadas, restringem indevidamente a livre expressão porque não contemplam o fato de que muitas críticas se baseiam em opiniões, e, portanto, não podem ser provadas.  As leis sobre desacato não podem ser justificadas dizendo que seu propósito é defender a “ordem pública” (um propósito permissível para a regulamentação da expressão em virtude do artigo 13), já que isso contraria o princípio de que uma democracia, que funciona adequadamente, constitui a maior garantia da ordem pública[6].  Existem outros meios menos restritivos, além das leis de desacato, mediante os quais o governo pode defender sua reputação frente a ataques infundados, como a réplica através dos meios de comunicação ou impetrando ações cíveis por difamação ou injúria.  Por todas estas razões, a CIDH concluiu que as leis de desacato são incompatíveis com a Convenção, e instou os Estados  que as derrogassem.

Ao considerar que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos têm status de supralegalidade (RE 466.343 e HC 87.585), impõe-se reconhecer que o artigo 331 do Código Penal é inaplicável no Brasil, tendo sido derrogado pela ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos no Brasil.

5- CONCLUSÃO

Conforme o explicitado no presente paper, o Estado antigo, o Estado romano, os Juízes romanos, que através do art. 331 do Código Penal, de maneira silenciosa e discreta permanecem em nosso Estado de Direito Democrático. A força do Estado, os juízes romanos permanecem no espírito dos juízes da atualidade. Os cidadãos tanto quanto às prerrogativas da advocacia ainda sofrem com as tiranias e as prepotências dos julgadores sob a pena capital.

O Estado através de seus agentes públicos viola o princípio da liberdade de expressão, retém o desenvolvimento da sociedade, o cidadão é proibido de reclamar, de se expressar, de denunciar as mazelas do serviço público, não por parte do Estado em si, mas de seus agentes público, que usam de maneira irresponsável ao se defenderem em seu cargo público. Todo cidadão que busca os serviços dos órgãos públicos é recebido ao chegar pelo art.331 do Código Penal, desta forma, intimidam o cidadão no exercício de seus direitos constitucionais. Na Convenção Americana dos Direitos Humanos já se manifestaram a esse respeito:

11. Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos geralmente conhecidos como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.

E o que pior, violam o Princípio da Legalidade, uma vez que, o tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que, somente se pune alguém pela pratica de crime previamente definido em lei. Cabe, portanto, á lei a tarefa de definir e não proibir o crime (“não há crime sem lei anterior que o defina”), propriciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequencias penais da pratica delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitraria em seu direito de liberdade.

O Principio da Taxatividade, não se admite tipo penal genérico e abrangente sob pena de ser considerado Inconstitucional.  O cidadão deve compreender até onde vai sua liberdade, é preciso que saiba o que é ou não proibido. Se a lei não traz os elementos detalhados da conduta proibida, perde função a legalidade, e cai o cunho garantista do direito penal.

Portanto, entretanto, o art.331 do Código Penal é incompatível com a Constituição da República de 1988, como também ao Pacto de San José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário. Assim, aquele não pode permanecer no ordenamento jurídico brasileiro.

REFERENCIA

Convenção Americana dos Direitos Humanos- Decreto 678/1992

José Afonso da Silva (2009), p. 46

SIMÃO, Calil. Elementos do sistema de controle de constitucionalidade.São Paulo: SRS, p.1-2

Paulo e Alexandrino (2009), pp. 299-302

Parte Geral- Prof. Fernando Capez

Manual de Direito Administrativo. Alexandre Mazza. 2º edição

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 4, p. 302.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 4, p. 204.

Ibidem, p. 504.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Desacato