EVOLUÇÃO HISTÓRICA ENVOLVENDO O DIREITO DE FAMÍLIA

1.    DIREITO DE FAMÍLIA

1.1.    Breve Relato Histórico

O estudo sobre a família remete a um período anterior ao surgimento do próprio direito. Desde os primeiros registros sobre a ocupação do homem no nosso planeta, verifica-se a existência de um agrupamento de pessoas visando o auxílio mútuo e a perpetuação da espécie. Provas sobre isso são facilmente encontradas através das denominadas pinturas rupestres, nas quais sempre é possível verificar desenhos representando homens e mulheres, adultos e crianças, desempenhando as mais variadas atividades juntos.

Pode-se dizer que com o passar dos anos, a família dentro do conceito jurídico, foi um dos organismos que mais sofreu alterações, justamente em virtude da mutabilidade natural do homem.

Na família grega, por exemplo, o homem ao nascer tornava-se automaticamente membro de uma entidade familiar, enquanto que na família romana, com o nascimento, o filho se tornava uma propriedade do pai, como será visto mais detalhadamente adiante.

1.2.    A Família no Direito Romano

Na Roma antiga, a família era organizada sob o princípio da autoridade. O próprio pai exercia sobre o filho direito de morte e de vida, podendo ainda, vendê-lo como escravo, além de aplicar-lhe castigos corporais. O pai, na verdade, denominava-se pater e era o responsável por gerir todas as atividades do lar, enquanto que a mulher era apenas uma figura subordinada à autoridade do marido.

Sobre a relação familiar romana, leciona Caio Mário da Silva Pereira:

O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comanda, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida.  A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demintuio pérpetua que se justificava propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido.[1]

Entretanto, com o tempo, o Direito Romano passou por diversas transformações e, com o Imperador Constantino, instalou-se a concepção cristã da família, que gerou uma diminuição do poder do pater sobre os demais membros da família, permitindo que a mulher e os filhos se tornassem mais independentes e menos subordinados.

Nas palavras do referido Autor, melhor lição sobre esta evolução:

Mas, com o tempo, arrefeceram estas regras severas: conheceu-se o casamento sine manu; as necessidades militares estimularam a criação de um patrimônio independente para os filhos, constituídos pelos bens adquiridos como soldado (peculium castrense), pelos que granjeavam no exercício de atividades intelectuais, artísticas ou funcionais (peculium quase) e pelos que lhe vinham por formas diversas desses (peculium adventicium).[2]

Com a implantação desta concepção cristã, os romanos passaram a entender a necessidade de haver afeto não só no momento de celebração do casamento, mas também durante toda a sua existência. Além disso, a Igreja passou ter uma maior atuação na sociedade e legislando através das regras cânones, oriundas do Estado, e originando assim, o Direito Canônico.

Por fim, com isso o casamento adquiriu forma de sacramento, sendo Deus o responsável pela união entre homem e mulher.

1.3.    Direito Bárbaro e Direito Germânico: contribuições para a evolução da entidade familiar

Com as invasões bárbaras no século V, e o conseqüente desaparecimento do Império Romano do Ocidente, tornou-se inevitável um choque entre os direitos dos povos invasores e o Direito Romano.

Cada povo invasor tinha o seu próprio direito, geralmente rudimentar, não escrito, transmitido oralmente de geração a geração e fundamentado unicamente em costumes ancestrais, ficando claro seu atraso em relação ao Direito Romano.

Esse Direito ficou conhecido como Direito Bárbaro, sendo que o Direito Germânico foi o que ganhou maior notoriedade, por se basear no Pátrio Poder e por condicionar a celebração do casamento à presença de um juiz, como ocorre até os dias de hoje no casamento civil.

A doutrina, em sua maioria, leciona sobre a evolução da entidade familiar embasada nos princípios e contribuições trazidas pelo Direito Romano e Direito Canônico, entretanto, Guilherme Calmon Nogueira da Gama traz em seu livro uma breve análise sobre o Direito Bárbaro e Direito Germânico:

Já na Idade Média, em um contexto permeado pelo Direito Canônico e ainda com fortes influências do Direito Romano, surgiu o Direito Bárbaro, que era atrasado em relação ao Direito Romano. Pode-se dizer que o Direito Bárbaro adotou mais a linha ideológica do Direito Canônico, até mesmo porque os povos bárbaros adotaram o Cristianismo como religião.

Dentre os povos bárbaros do período medieval, o Direito Germânico se destacou e influenciou em muitas relações familiares desta época. A família germânica baseava-se no Pátrio Poder, ou seja, no qual o pai exercia o poder, mas não chefiava sozinho a família, esta tarefa era dividida com a mãe.[3]

Portanto, embora as contribuições trazidas pelo Direito Germânico para o instituto da família não sejam tão significativas quanto às do Direito Romano e Direito Canônico, seria um erro elaborar este trabalho sem ao menos citá-lo brevemente.

1.4.    Conceito de Família

A família é algo natural, próprio da natureza dos seres vivos, que independe de normas ou relações jurídicas.

Do ponto de vista genérico e biológico, classifica Caio Mário da Silva Pereira:

Considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos dos cônjuges (cunhados).[4]

             Entretanto, para a grande maioria dos civilistas, esta é uma visão equivocada, que mais parece com a figura Gens romana ou da Genos grega, do que da família de fato.

             Já na ótica antropológica e social, define Euclides Benedito de Oliveira:

Família é o ponto de convergência natural dos seres humanos. Por ela se reúnem o homem e a mulher, movidos por atração física e laços de afetividade. Frutifica-se o amor com o nascimento dos filhos. Não importam as mudanças da ciência, no comércio e na indústria humana, a família continua sendo o refúgio certo para onde correm as pessoas na busca de proteção, segurança, realização pessoal e integração no meio social.[5]

A família é um fenômeno fundado em dados biológicos, psicológicos e sociológicos, que sempre aparece como sendo uma instituição fundamental e sagrada, e que necessita de proteção do Estado, para lhe dar condições de gerar um indivíduo apto para o convívio em sociedade.

Todavia, para esta obra o que nos interessa é a posição da família dentro do Direito Brasileiro.

Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira:

Em razão dos efeitos sucessórios, a família somente compreende as pessoas chamadas por lei a herdar umas das outras. Assim considerada, ora se amplia ora se restringe, ao sabor das tendências do direito positivo, em cada país e em cada época.

Compreende os parentes em linha reta (ascendentes ou descendentes), e estende-se aos colaterais, convocando os mais afastados quando já chegou o nosso direito ao sexto grau (edição do Código Civil original, art. 1.612), ou dispensando os demais para enxergar apenas o segundo (Decreto-Lei nº 1.907, de 26 de dezembro de 1939, art. 1º). No Código Civil de 1916, a vocação hereditária enumera os parentes em linha reta in infinitum, e os colaterais até o quarto grau (art. 1.617, CC/1916). No Código Civil de 2002 este assunto foi regulamentado no art. 1.839.[6]

Contudo, como o próprio autor leciona no trecho supracitado, este conceito pode variar dependendo da época e da região. E, para que a garantia jurídica às famílias pudesse alcançar a todos, foi necessário uma evolução da legislação, sendo necessário o reconhecimento de “famílias alternativas”, como no caso da união estável, cujo reconhecimento jurídico ocorreu após um longo período de transformações influenciado pela cultura, costumes e, principalmente, pela religião.

Atualmente, por exemplo, tem-se entendido que uniões homoafetivas podem ser reconhecidas como uma união estável, gerando direitos na divisão dos bens em caso de dissolução desta união ou, até mesmo direitos, sucessórios no caso da morte de um dos companheiros. Porém, como dito no resumo inicial, este tema não é o foco do estudo desta obra e por isso não será abordado ao longo dos próximos capítulos, assim como os direitos sucessórios, que embora façam parte do tema partilha de bens, não corroboram para o tema central deste trabalho, que tem como finalidade esclarecer a situação da companheira ou do companheiro no caso de dissolução de união estável de pessoas de sexos opostos.

1.5.     Direito de Família

Antes de iniciar o estudo sobre Direito de Família, deve-se primeiramente definir o seu conceito.

Para Clóvis Beviláqua :

Direito de Família é o complexo de normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. [7]

Além disso, complementa Carlos Roberto Gonçalves:

O direito de família é de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união estável.[8]

Resta claro com estas análises, que o direito de família ora regula as relações pessoais entre os cônjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes, ou entre parentes em linha reta; ora disciplina as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo; ora, finalmente assume a direção das relações assistenciais, e novamente tem em vista os cônjuges entre si, os filhos frente aos pais, o tutelado em face do tutor e o interditado diante do seu curador. Assim, conclui-se que as relações pessoais, patrimoniais e assistenciais, são os três ramos de atuação do direito de família.

Contudo, só recentemente o direito de família passou a seguir seus próprios rumos, graças às grandes transformações históricas, culturais e sociais, que permitiram uma adaptação à nossa realidade, e deixou o caráter canonista e dogmático intocável no passado, adotando uma natureza contratualista, onde existe a liberdade para manutenção ou não do casamento.

Com as alterações trazidas pelo Código Civil de 2002, o que se buscou foi preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo à família um tratamento mais adequado à realidade social, atendendo as necessidades dos filhos e levando em consideração a afeição entre cônjuges ou companheiros.

Dentro do direito da família, identificam-se alguns princípios norteadores das relações familiares, quais sejam:

         Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF/1988);

         Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inciso I da CF/1988);

         Princípio da equiparação de filhos e vedação de designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, parágrafo 6º, CF/1988);

         Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e da proteção integral (art. 3º do Decreto nº 99.710/1990);

         Princípio da efetividade e do cuidado (princípios constitucionais implícitos – art. 5ª, parágrafo 2º, CF/1988).

Estes princípios serviram para demonstrar e ressaltar a função social da família no direito brasileiro, a partir principalmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, que propiciou a todos estarem em um mesmo patamar familiar.

Por fim, graças às alterações naturais decorrentes do passar do tempo e dos princípios e garantias conferidas ao direito de família, foi possível ao Estado desempenhar o seu papel e garantir a proteção da família brasileira, conforme disposto no texto legal da Carta Magna de 1988 que traz em sua redação que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.