Poder normativo da Agência Reguladora

Alexandre Santos de Aragão explica o porquê da ocorrência desses poderes para as agências: “a necessidade de descentralização normativa, principalmente de natureza técnica, é a razão de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato de a competência normativa, abstrata ou concreta, integrar o próprio conceito de regulação” (BAGNOLI, 2011, citando ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 380).

A competência das agências na criação de normas ocorre pela necessidade de acompanhar as mudanças nos setores regulados. Sendo assim, a competência legislativa do Estado foi transferida, por autorização deste, para que as agências reguladoras fossem competentes em matéria legislativa. Mais uma vez destacou Alexandre dos Santos Aragão:

As leis atributivas do poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de - ao estabelecer finalidades e parâmetros genéricos - propiciar, em maior ou em menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem à Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar consensualmente, com alguma margem de negociação, junto aos agentes econômicos e sociais implicados (BAGNOLI, 2011, citando ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 406)

No mesmo sentido de Diogo de Figueiredo Moreira Neto Aragão, citado na obra de Ricardo Antônio Lucas Camargo, ao tratar dos poderes normativos das agências reguladoras, define com primazia o que pretendem os ardorosos defensores destas e destaca o caráter eminentemente técnico de sua produção normativa, lembrando que nessa atividade a influência política do Estado deve ser mínima, a saber:

O poder normativo das Agências Reguladoras se enquadra como uma veriedade de delegação, denominada pela doutrina de deslegalização em que o que se pretende é atender a necessidade de uma normatividade essencialmente técnica com um mínimo de influência político administrativa do Estado em certos setores da prestação de bens e de serviços, públicos ou não. (MOREIRA NETO, 1999, p. 74-75)

As agências, consideradas pelos ditos defensores como entendidades que representam a melhor forma de efetivação da atividade regulatória, que seria por elas retirada do Estado, sendo que este não mais seria a instância máxima de decisões, ao menos nas matérias mais técnicas que necessitam de regulamentação.

Haveria portanto um “subsistema legal”, inserido no direito administrativo, que tramitaria pelos ditames do processo administrativo, porém com leis - entendidas aqui em sentido amplo, como atos normativos - criadas por autarquias em regime especial, autônomas e perigosamente influenciáveis pelas grandes detentoras do poder econômico, como multinacionais.

O que nos preocupa é a concessão de poder normativo à tais entes da administração indireta, que podem praticamente “legislar” sem ter competência ou legitimidade do ponto de vista principiológico (pois não tem seus integrantes escolhidos pelo povo, destinatário final dos comando exprimidos em sua produção normativa). Melhor dizendo, como “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos”, como pode haver tal entidade, dotada de capacidade normativa, sendo que nenhum de seus representantes foi eleito pelo povo?

É claro que pode-se defender a legitimidade da atuação das Agências se partirmos do fato de que elas foram criadas pelo Legislativo, portanto surgiram legalmente, e seus poderes foram bem delimitados quando da edição de sua lei de criação. Sendo assim, o povo já teria exercitado a sua possibilidade de escolha, e não poderia impedir seus representantes eleitos de decidir pela adoção de tais características para as Agências, já que, uma vez eleitos, podem os representantes deliberar livremente sobre os mais diveros assuntos, bastando a posterior aprovação nas comissões do Senado para que uma lei, por exemplo a que autorizou o surgiumento das Agências reguladoras, entre em vigor brevemente. Sendo assim, se a mais importante das comissões, a CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) não viu ilegalidade ou inconstitucionalidade no poder normativo concedido às Agências, não cabe à este singelo trabalho realizar tão grave acusação. Mas isso não impede a exposição de eventuais posicionamentos, para o bom exercício do raciocínio jurídico e até mesmo por amor ao debate.

Expostos os problemas decorrentes da regulação econômica por meio das agências, abordaremos sua atuação agora como ferramentas de descentralização, e para alguns, aumento da eficiência, da Administração Pública.

Sobre a descentralização da Administração Pública, onde as agências reguladoras se encaixam, ou seja, são integrantes da chamada Administração Indireta, Oscar Saraiva faz excelente comentário: “cada vez mais a administração delegada se acentua, tendendo o Estado a conservar-se no círculo mais estreito de suas formas tradicionais, no âmbito de suas velhas atribuições de defesa, polícia e justiça, delegando os encargos sociais ou econômicos à entidades de maior ductilidade às quais comete o exercício das funções a que deve necessariamente atender” (Novas formas de delegação administrativa do Estado. Revista Forense. Rio de janeiro, v 40, n. 100, p233, out/dez 1944).

Os críticos da chamada privatização dos serviços públicos impróprios alegam que tais serviços não poderiam jamais ficar à mercê das regras do mercado, a saber, principalmente da livre concorrência, por serem vitais ao funcionamento da sociedade em geral, como exemplo podemos citar a energia elétrica e as telecomunicações, ambas são atividades atualmente privatizadas e que gozam de grande importância frente ao desenvolvimento do país, e mais, essencialíssimas ao seu funcionamento normal, ao conforto e ao mínimo de dignidade de seus cidadãos.

Os contrários à privatização criticam tal fenômeno, alegando que o “pressuposto básico da concorrência, esta entendida aqui como a do livre mercado, é a luta entre interesses egoísticos, que procuram obter o máximo proveito da necessidade alheia” (CAMARGO, 2000, p. 10)

Entretanto, Napoleão Nunes Maia Filho expôs muito bem o erro dos críticos da privatização, afirmando que, na realidade, a cobiça, a ambição individual do particular, entendido aqui como pessoa jurídica exercendo atividade empresarial e a procure do benefício próprio são condições sine qua non para o bom desenvolvimento das atividades de produção, são os incentivos do mercado, são a gasolina do mercado, a adrenalina dos empreendedores. (MAIA FILHO, 1985, p. 86).

A priori, tais termos (cobiça, ambição e benefício próprio) realmente soam como vícios do mercado, mas o que ocorre na realidade é a tradução dessas características do mercado para grandes benefícios ao consumidor, colocado nesse contexto como usuário dos serviços públicos impróprios como telefonia e energia elétrica. As empresas já lutam desde o início dos processos licitatórios para oferecer o melhor produto ou serviço pelo menor preço, como no caso das companhias de energia elétrica, ou, podendo exercer a atividade em concorrência com diversas outras, como ocorre no caso das companhias aéreas, diretamente ligadas ao objeto do presente estudo, mesmo após vencer o processo de licitação para concessão de linhas aéreas, tais empresas concorrem (desta vez, no mercado) entre si, oferecendo tarifas diferenciadas para o mesmo trecho, com peculiaridades de serviço, como por exemplo: poltronas maiores ou menores, comida a bordo mais sofisticada ou mais espartana, flexibilidade de horários ou rigidez na agenda de voos. Cabe apenas ao consumidor, que está utilizando um serviço público impróprio, decidir qual companhia merece o seu batalhado dinheiro.

Podemos citar novamente o exemplo da telefonia, até alguns anos antes da sua privatização. Por volta dos anos 80, linha telefônicas eram um grande negócio, comprava-se uma num dia e, cerca de alguns meses depois, ela valeria muito. Chegava-se até ao absurdo de se penhorar tais linhas em processos de execução da época. Ademais, existiam pessoas que ganhavam muito dinheiro alugando tais linhas. Tudo isso ocorria pelo fato de que o Estado brasileiro, ao resolver tomar para si tal prestação de serviço, sem capacidade para tanto, frustrou o cidadão, também consumidor no exemplo em tela, na sua expectativa de ter acesso à tal serviço público impróprio. As companhias telefônicas estatais não conseguiram acompanhar a demanda de um mercado que crescia vertiginosamente e demandava a instalação de muitos cabos subterrâneos, consumindo grande parte do orçamento estatal.

Como se vê, a privatização de tal serviço foi medida acertada, visto que deixou-se de “socializar” as perdas das estatais, transferindo-se o ônus da prestação de tal serviço ao setor privado, já experiente em lidar com mercados em expansão, que além de promover a universalidade do acesso às telecomunicações, reduziu drasticamente os preços desta.

É claro que a solução adotada pelo estado não foi tão simples assim, ainda assustava a possibilidade dos efeitos, improváveis porém nefastos, de se entregar, através de contratos administrativos de permissão ou concessão, a prestação de serviços públicos às leis do mercado. A saída que se encontrou para evitar que tais serviços ficassem à mercê do egoísmo do agente econômico privado foi a criação das Agências de regulação - estruturadas sob a forma autárquica, porém em regime especial-. Sobre esse processo de delegação de serviços e a necessidade de regulamentação pelo Estado, Alexis Jacquemin expôe as dificuldades:

“Delegation of functions, grants for public services, or transfer of assets to the private sector must be matched with institutional rules and alternative forms of social control. If the state does not act as a welfare state and renounces the monopoly of determining social welfare, it would nevertheless remain a priviledged player among the participants of social and economic relations. It would take on not only what is strictly necessary, but, in the sucession disequilibria that caracterize our evolution, it wuold safeguard pluralism, avoid replacement of public monopolies by private cartels and ensure effective transfers” (The new industrial organization. Transl. Fatemeh Mehta. Cambridge, Massachussets/London: MIT Press, 1897, p. 182)

Tradução:

“A delegação de funções, concessão de subsídios para os serviços públicos, ou a transferência de ativos para o setor privado deve ser combinada com as regras institucionais e formas alternativas de controle social (entendido aqui como regulação econômica). Se o Estado não agir como um estado de bem-estar social e renuncia ao monopólio de determina-lo, continuaria, entretanto, como um jogador privilegiado entre os participantes das relações sociais e econômicas. O Estado assumiria não apenas o que é estritamente necessário, mas, na sucessão dos desequilíbrios que caracterizam a nossa evolução, o Estado deveria salvaguardar o pluralismo, evitar a substituição de monopólios públicos por cartéis privados e assegurar transferências eficazes”

Em outras palavras, quando houver privatização sem a preocupação com a regulação do serviço privatizado, o resultado será a ineficiência deste.

As agências reguladoras são órgãos de suma importância para a regulação e controle de setores estratégicos e importantes da economia nacional como: transportes terrestres, transportes aéreos, transportes aquaviários, telecomunicações, produção cinematográfica, saúde e alimentação, entre outros. Como aprofundamento das explicações podemos citar as telecomunicações, trata-se de setor muito influente na economia, pois é uma das peças cruciais para fomentar o crescimento de um país nos dias atuais. É também considerada de grande importância para o Estado, principalmente para a segurança nacional, visto que as comunicações por satélite, rádio, celular e ondas em geral estão presentes de forma constante em todas as atividades estatais que envolvem a segurança nacional

Além do papel regulador, as agências, principalmente aquelas que lidam com setores em que o consumidor está em constante evidência, como transporte aéreo e telecomunicações, também têm a função de proteger o cidadão de eventuais abusos ou atitudes questionáveis das empresas privadas que assumiram, mediante concessão, um setor da economia que, até então, era de domínio estatal, como as telecomunicações. A proteção buscada pelas agências reguladoras vai desde o patrimônio do consumidor, entendido nesse contexto como seu dinheiro; até a sua integridade física, como na regulação técnica do setor aeroviário brasileiro pela ANAC