A doutrina do "Punitive Demage" e sua aplicabilidade no direito brasileiro

a doutrina do “Punitive Demage” e sua aplicabilidade no direito brasileiro

José Camilo Neto¹

RESUMO

A doutrina dos Punitive Damages, que significa Doutrina dos Danos Punitivos, a indenização decorrente do Dano Moral, deve possuir a seguinte finalidade: compensar a vítima e punir do autor da lesão. Esta doutrina norte-americana em questão, causa enorme divergência doutrinaria, porém já é possível encontrar traços da mesma no judiciário brasileir, por isso a necessidade de seu estudo. Trata-se de uma pesquisa de revisão bibliográfica com caráter exploratório fundamentado em base de dados, como: Literatura Latino-Americana, Legislação Brasileira, artigos disponibilizados na Internet, além de literatura que retrate sobre a temática do tema.  O trabalho conseguiu constatar que o ordenamento jurídico brasileiro não prevê a reparação do dano moral como um caráter punitivo, conforme prevê a doutrina do Punitive Damages, a legislação pátria contempla a reparação de caráter exclusivamente compensatório, porém alguns tribunais cíveis brasileiros apresentam uma tendência para a aplicabilidade da indenização punitiva.

PALAVRAS-CHAVE: Dano moral. Reparação. Punitive Damages

A DOUTRINA DO PUNITIVE DAMAGE

1 Origem e Conceito

A doutrina dos Punitive Damage tem sua origem, em meados do século XVII, nos países de origem anglo-saxônica, os quais adotavam o Common Law, ou seja, nos países que adotavam a Jurisprudência como principal inspiração para a aplicação do Direito.  

O instituto dos Punitive Damages surgiu no Statue of Coucester, em 1278, na Inglaterra. Aproximadamente em 1760, seguindo a tendência dos países da Common Law, os quais adotavam as jurisprudências como principal fonte do Direto, as cortes inglesas passaram definitivamente a impor indenizações com caráter punitivo aos autores de danos morais.

A doutrina dos Punitive Damages possui várias denominações, podemos citar como exemplo, presumptive damage exemplary damages, punitory damages, speculative amages, imaginary damages, entre outros, em fim, independentemente do termo utilizado para sua denominação, é possível fazer uma tradução genérica do termo, assim pode-se afirma que o mesmo significa Doutrina dos Danos Punitivos.

Segundo a Doutrina do Punitive Damages, a indenização decorrente do Dano Moral, deve possuir duas finalidades, uma que compensará a vitima, e a segunda finalidade seria a punição do autor da lesão, esta sendo a principal característica desta doutrina norte-americana.

Com notório conhecimento acerca do tema ora em questão, Salomão Resedá (2009, p. 225), apresenta o conceito dos Punitives Damages, conforme expomos:

Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e conseqüente função social da responsabilidade civil.

Por fim, não podemos deixar de apresentar a posição do grandioso Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 432), senão vejamos:

O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos.

Analisando os conceitos formulados pelos autores supra, podemos definir a Doutrina do Punitive Damages, como sendo a oferta de uma determinada soma em dinheiro superior as expectativas da vitima, que atingirá certo grau de satisfação, o que conseqüentemente irá reparar o dano moral, punindo o autor com o pagamento desta elevada quantia pecuniária.

Neste contexto podemos indentificar uma inversão de sentimentos entre autor e vitima, ou seja, o sentimento de dor experimentado pela vitima dar lugar a um sentimento de satisfação, enquanto o autor não sentirá a punição, que certamente difere da sua satisfação a ocasionar o dano à vítima.

Os Estados Unidos utiliza o instituto dos Punitive Damages, para arbitrar o valor indenizatório do dano, Maicon de Souza (2010, p.) cita pesquisa realizada por André Gustavo Corrêa de Andrade, na qual foi constatado que dos 50 estados norte-americanos, apenas 5 não adotam os punitives damages, deixando claro a intensa aplicabilidade deste instituto.

2 Os Punitives Damages e a Indústria do Dano Moral

A aplicabilidade do Dano Moral punitivo levanta uma importante questão, se a fixação do quantum indenizatório com caráter punitivo incentiva a indústria do dano moral, pois em decorrência do alto valor da indenização, aqueles indivíduos que buscam no judiciário o enriquecimento ilícito podem aproveita-se deste instituto.

A indenização punitiva deverá ser aplicada quando a conduta do agente que ocasionou o dano, for considerada extremamente reprovável, assim já exclui-se da apreciação do judiciário meros dissabores, neste sentido Naiara Cerqueira (2010, p.) corrobora:

Todavia, no que diz respeito à indenização punitiva, esta classificação ganha alto relevo, haja vista que só se justifica a imposição de punitive damages quando a conduta for dolosa ou praticada com culpa grave, uma vez que o comportamento do agente se mostra especialmente reprovável, apto, portanto, a ensejar a censura do ordenamento jurídico.

Conforme já vimos, no judiciário brasileiro inúmeras ações que pleiteiam indenização por danos morais, têm por fundamento meros caprichos de seus autores, que buscam na realidade um enriquecimento sem causa, apesar de via de regra a indenização no ordenamento jurídico brasileiro ter caráter compensatório, conforme o artigo 1060 do Código Civil,” Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenização, não pode ir além daquilo que se efetivamente se perdeu”.

O ordenamento jurídico norte-americano adotando a teoria do dano punitivo assume enorme risco em relação aos postulantes de má-fé, ou seja, daqueles que visam no judiciário uma mina de ouro. O caráter punitivo possibilita a vítima do dano a receber uma grande quantia em dinheiro, uma vez que, além do ressarcimento receberá uma quantia extra que servirá para punir a vitima, é lógico que se o autor desfrutar de uma boa situação econômica maior será o valor da indenização.

3 A Doutrina do Punitive Damages Direito Brasileiro

O dano moral no ordenamento jurídico brasileiro já se encontra devidamente positivado, chegando ao ponto de obter o reconhecimento constitucional. Desta forma o instituto ora em questão, merece ser analisado com bastante consideração, tendo em vista, a conseqüência de sua aplicabilidade, uma vez que tal instituto busca possibilitar a vitima da lesão moral, a restauração de seu bem-estar psicológico.

Já vimos que o Dano moral trata-se de uma lesão ao psicológico da vitima, e tal lesão surge em decorrência de um ato lesivo ocasionado por certo individuo, abalando a dignidade de outrem, a ponto de causar transtornos, ao bem-estar social da vitima.

Sabido o tanto que o dano moral pode afetar o convívio social da vítima, é necessário adentrar na forma de restauração do estado psicológico da vítima antes do dano, ou seja, a reparação deste dano. Assim é de suma importância do estudo acerca da reparabilidade. Conforme já vimos, a reparação do dano moral encontra-se reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o artigo 5º, incisos V e X, senão vejamos:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;

Fica evidente o reconhecimento do dano moral, restando como ponto a ser discutido, qual a melhor forma de proporcionar a reparação, também já foi visto, que a indenização em nossa legislação tem caráter meramente compensatório, nos termos do Código Civil de 2002, mais precisamente no artigo 1060:

Art.1060 - Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenização, não pode ir além daquilo que se efetivamente se perdeu.

Mesmo com o caráter compensatório aplicado pelo nosso Código Civil, o tema ainda suscita bastantes discussões no plano doutrinário, pois surge no Brasil uma tendência para a aplicação da Doutrina dos Punitives, defendendo uma indenização que traga ao autor uma punição para que não volte mais a praticar tais danos, e ainda servindo de exemplo para os demais.

A doutrina norte-americana em questão, causa enorme divergência  doutrinaria, porém já é possível encontrar traços desta doutrina no mundo inteiro, segundo Schreiber (2007, p. 199) “na esteira do exemplo norte americano, vêm fazendo estrada, em todo o mundo, os chamados punitive damages” .

No IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, que ocorreu em 30 de outubro de 1997, o dano moral foi discutido de maneira bastante intensa, devido a ampla dificuldade do juiz em arbitrar o quantum indenizatório, tendo em vista o caráter subjetivo da indenização.

O resultado da intensa discussão dos participantes do encontro ora em questão, foi à conclusão que o juiz deveria identificar o nexo de casualidade transcrito no artigo 1.060 do CC de 2002, levando também critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atingindo as condições do agente causador, da vitima e do bem lesionado, para este entendimento denominou-se de conclusão de nº 11.

De acordo com Paulo Henrique Cremoneze (2011, p.) esta conclusão de nº 11, é contraditória, pois no neste mesmo encontro, chegou-se a conclusão de nº 10, a qual apresentou a reparação um caráter exclusivamente compensatório, desta forma, a conclusão de nº 11 tinha uma caráter subjetivo, enquanto a conclusão de numero 10 tratou de um caráter objetivo.

Por fim, segundo o entendimento do mencionado autor, não se pode limitar a reparação do dano moral a um caráter compensatório, uma vez que se limitando a indenização a um caráter compensatório, é o mesmo que negar a eficácia jurídico-social da reparação dos danos morais, para o autor, neste momento pode-se então aplicar o que precede a referida conclusão de nº11, sendo a indenização baseada no poder econômico do ofensor.

É possível constatar que mesmo existindo as contradições das citadas conclusões, o Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil de 1997, já abordava a aplicabilidade da indenização punitiva, vale salientar que, muitos dos participantes eram magistrados, os principais aplicadores do direito, e conseqüentemente, as conclusões do encontra teriam efeitos nos tribunais brasileiros.

Em virtude da discussão em torno do caráter da indenização, se compensatório ou punitivo, surgiu a Teoria da Pena Privada, a qual apresentou indícios da função punitiva e que se demonstrou ser de grande relevância, uma vez que foi necessário procurar argumentos que embasassem reparação do dano moral, que até aquele momento poderia ser vista como algo incalculável, já que o sentimento da dor não tinha preço. Desta forma, surgiu então a idéia de indenizar objetivando a punição do agente causador, segundo Maria Célia Bondim de Moraes (2004, p. 70).

A Teoria da Pena Privado, também denominada de Teoria do Desestímulo, tem relevante ligação com a doutrina norte-americana dos Punitive Damages, a qual possui um modelo de indenização que visa desestimular a pratica de um ato lesivo a outrem, tendo como principio basilar a punição, pois nada mais justo, se o autor age com a intenção de prejudicar o bem-estar da vítima, ao ponto da abalar o seu psicológico, causando sofrimento e dor, deve ser punido de maneira rigorosa. Tal punição deve causar um abalo ao autor do dano, neste caso sofreria um abalo em seu patrimônio.

Parte relevante da doutrina brasileira defende um caráter punitivo da reparação do dano, neste sentido encontramos o ilustre Mário Moacyr Porto (1989, p. 33), que defende um sentido punitivo para a indenização, objetivando a punição pelo mal-estar causado a vítima. Nesta mesma idéia Sergio Cavalieri (2007, p. 95) corrobora que:

Na verdade, em muitos casos o que se busca com a indenização pelo dano moral é a punição do ofensor. Pessoas famosas, atingidas moralmente por noticiários de televisão ou jornais, constantemente declaram na petição inicial da ação indenizatória que o valor da eventual condenação será destinado a alguma instituição de caridade. O mesmo ocorre quando a vítima de dano moral é criança de tenra idade, doente mental ou pessoa em estado de inconsciência. Nesses casos – repita-se – a indenização pelo dano moral atua mais como forma de punição de um comportamento censurável que como compensação.

Defendendo ainda a aplicabilidade do de uma indenização punitiva, temos o grandioso doutrinador Carlos Alberto Bittar (2001, p. 114):

“Adotada a reparação pecuniária – que, aliás é a regra na prática, diante dos antecedentes expostos -, vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americanos e inglês. É a da fixação de valor que serve como desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos referidos punitive ou exemplary damages...”

Para fundamentar a tendência da aplicabilidade da Doutrina dos Punitives Damages, temos o entendimento de Rui Stoco (1999, p. 762) que defende um duplo caráter para a indenização, ou seja, um caráter compensatório e outro punitivo, assim em suas palavras:

Ademais a tendência moderna é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo da sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar a vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.

Por outro lado, existe a corrente doutrinaria que defende a não utilização do dano punitivo, alegando que a quebra de autonomia do direito civil e o direito penal, uma vez que a indenização pertencente ao direito civil, e com aplicabilidade de uma indenização punitiva o direito penal estaria perdendo sua autonomia, pois o direito civil estaria aplicando de penas. Outro argumento aos que criticam os Punitives Dameges,é o fato de em virtude dos elevados valores das indenizações, os indivíduos que buscam o enriquecimento sem causa podem se aproveitar deste instituto jurídico.

Podemos o entendimento de Anderson Schereiber (2007, p. 201), que critica a doutrina norte-america dos Punitives Damages, da seguinte forma:

cria-se uma espécie bizarra de indenização, em que ao responsável não é dado conhecer em que medida está sendo apenado e em que medida está simplesmente compensando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal vantagem do instituto

Ainda na posição contraria aos Punitives Damages (2003, p. 249), temos Rodrigo Delgado,com o seguinte posicionamento:

Adotar a teoria em testilha, seria criar um inaceitável sistema paralelo,que situar-se-ia entre o âmbito civil e o penal, seria um sistema misto, um sistema civil-penal, um sistema eclético, inadmissível, repugnante,impraticável dentro da técnica jurídica,pois, ramos que possuem particularidades,muito especificas, que os distingue e os colocam de lados,diametralmente opostos.

Analisando as duas correntes doutrinarias supramencionada, conclui-se com os argumentos ora expostos devem ser respeitados, tanto os que defendem aplicabilidade dos Punitives Damages, como os contrários, pois ambos apresentam bons fundamentos. 

Nos tribunais cíveis brasileiros já encontramos decisões que aderiram ao caráter punitivo na reparação dos danos morais, senão vejamos:  

“DANO MORAL – NEGATIVAÇÃO DO NOME DE PESSOA FALECIDA – INDENIZAÇÃO PLEITEADA PELA MÃE – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL PUNITIVO – INDENIZAÇÃO POR PRÁTICAS ABUSIVAS – ADMISSIBILIDADE.

(...) Admite-se, entretanto, indenização com caráter punitivo pelo dano moral para reprimir práticas abusivas, como sanção adequada ao abuso do direito.” (TJRJ, Ap. civil 37.545/07, 13ª C., rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho)

“DANO MORAL PUNITIVO – INDENIZAÇÃO POR PRÁTICAS ABUSIVAS – ADMISSIBILIDADE.

Demora irrazoável para cancelar serviços não solicitados ou que se tornaram desnecessários, cobranças indevidas, ameaça de negativação do nome etc., constituem práticas abusivas que devem ser repelidas. Vão além dos meros aborrecimentos, gerando efetiva angústia e mal-estar capaz de caracterizar o dano moral em sentido amplo, cuja indenização pode ter caráter punitivo. Entretanto, exige critério apropriado no seu arbitramento, que deve ser feito atentando-se para a gravidade do ilícito, o princípio da exemplariedade e o seu caráter pedagógico” (13ª Câmara Civil, Ap. Civ. 36.495/2007).

 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DÉBITO DE MAIS DE UMA PARCELA DO EMPRÉSTIMO NO MESMO MÊS. CHEQUE DEVOLVIDO POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. CADASTRO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDOTO. DANO MORAL PURO.

[...] A indenização deve obedecer aos critérios de razoabilidade, atingindo sua função reparatória e punitiva. Mantido o quantum fixado na sentença. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (TJRS. Apelação Cível Nº 70021918339, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 29/05/2008)

Visto a tendência dos tribunais brasileiros em aplicar a indenização punitiva, deve-se buscar agora, o limite desta indenização, pois uma indenização de valor muito alto pode extrapolar o limite do bom-senso e ater mesmo, pode esta indenização se tornar injusta, quebrando desta forma o fundamento da indenização, que seja equilibrar a situação entre autor e vitima.

Segundo Humberto Teodoro Junior (1996, p.7), o juiz deve observar o caráter punitivo da indenização de maneira secundaria não tratando tal caráter como base para a fixação do quantum indenizatório.

Seguindo Maria Celina Bondim de Morais (2003, p 316), para a fixação do quantum indenizatório o juiz deverá seguir os seguintes critérios, a gravidade do dolo, a condição econômica da vítima, grau de culpa do agente ofensor, e a capacidade econômica do ofensor. Ainda de acordo com a autora ora citada, os dois últimos critérios atacam exclusivamente o autor do dano, apresentando desta forma o caráter punitivo, neste caso o dano em si, é deixado de lado.

Podemos fazer uma comparação ao Código Penal Brasileiro, pois este apresenta a conseqüência para o ato ilícito, ou seja, é possível saber qual a pena para o individuo que matar, roubar, furtar e etc. Neste sentido através dos critérios apresentados pela supramencionada autora, o autor do dano já estará ciente  dos parâmetros utilizados pelo magistrado para chegar ao valor da indenização. Diferentemente do que acontece atualmente, no caso da reparação dano, pois não é possível o autor conhecer a conseqüência de seu ato, em virtude de inexistência de parâmetros para o arbitramento do dano moral.

Para quem defende a não aplicabilidade dos Punitive Damages no ordenamento jurídico brasileiro, ver a impossibilidade de sua aplicação, tendo em vista o que defende a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, neste sentido não poderá haver a aplicação de uma punição, sem que o ordenamento jurídico reconhecesse esta punição, e até os dias atuais não existe tal previsão.

Conforme Wilson Melo da Silva (1983, p.260) é necessário haver uma previsão legal para que se justifique a aplicação de uma pena, desta forma quanto o individuo causar o dano, estará ele obrigado a reparar aquele dano, na extensão do seu prejuízo, pois seguindo a responsabilidade civil, a culpa do autor não é o foco principal, devendo apenas procurar ressarcir o dano em sua extensão.   

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista as divergências doutrinárias apresentadas, a Doutrina do Punitive Damages enseja um estudo bastante minucioso, pois os argumentos de ambas as partes possuem fundamentações bastante interessantes, merecendo desta forma, enorme respeito para suas idéias. Assim evidencia-se que o ordenamento jurídico brasileiro não prevê a reparação do dano moral como um caráter punitivo, conforme reza a doutrina do Punitive Damages, a legislação pátria contempla a reparação de caráter exclusivamente compensatório, porém os tribunais cíveis brasileiros apresentam uma tendência para a aplicabilidade da indenização punitiva, foi visto que já existem decisões destes tribunais para adotarem um caráter compensatório para a reparação.

Neste contexto cabe aos legisladores brasileiros, chegarem a um consenso para sanar a questão da reparação do dano moral, analisando as vantagens e desvantagens desta doutrina que é tão bem aproveitada no sistema jurídico norte-americano.

O fato é que, a reparação do dano moral tem por objetivo confortar a vítima, que sofreu um vexame psicológico, pouco importando se tal indenização tem caráter meramente compensatório ou punitivo, bastando o magistrado proferir uma sentença que cumpra sua função social, que confortar a vitima do dano moral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, C. A.; Responsabilidade Civil: Teoria e Prática. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

CERQUEIRA, N. G.; Disciplina Jurídica dos Punitive Damages no Ordenamento Jurídico Brasileiro. [monografia] Curso de Direito da UNIFACS. Salvador, 2010.

CREMONEZE, P. H.; Dano moral: quantificação da indenização segundo a doutrina do “punitive damage”. Jus Navigandi, Teresina, n. 2792, 2011. Disponível em: . Acesso em: 07 de abril de 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 2, 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

DELGADO, R. M. O Valor do Dano Moral, como chegar até ele – Teoria e Prática. Leme: Ed. JH Mizuno, 2003.

Filho, S. C.; Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MORAES, M. C. B.; Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 5, vol. 18, abr-jun/2004.

NUNES, L. A. R.; O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999.

PORTO, M. M.; Temas de Responsabilidade Civil. Revistas dos Tribunais. São Paulo. 1989. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1225>.  Acesso em: 02 de outubro de 2011.

RESEDÁ, S.; A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

SCHREIBER, A.; Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007.

SILVA, W. M.; O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

SOUZA, M. S.; A aplicação da teoria dos "punitive damages" nas relações de trabalho. Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2537, 12 jun. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/15014>. Acesso em: 23 nov. 2011.

STOCO, R. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, 4ª ed., revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

THEODORO JÚNIOR, H.; Responsabilidade Civil – danos morais e patrimoniais. ST nº 84 – Jun/96.