DOS ALIMENTOS PARA FILHOS MAIORES E SÚMULA 358 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ANA PAULA GUERRISE PICHININ

DOS ALIMENTOS PARA FILHOS MAIORES

E SÚMULA 358 DO STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da UNIC como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito sob orientação dos professores Clarissa Bottega e João Edsom de Souza.

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC

FACULDADE DE DIREITO

CUIABÁ – MT

2008

APRECIAÇÃO

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

A minha mãe Marileide, meu irmão Willian, meu padrasto Rosimar e todos meus tios e tias, pelo apoio sincero em todos os momentos da minha vida.

Agradeço a todos que contribuíram com a minha evolução, principalmente a minha família, a minha orientadora Clarissa Bottega e orientador de Metodologia João Edsom de Souza.

Ser, acreditar, lutar, persistir e sonhar... Realizar!

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

Este trabalho de conclusão de curso visa expor de maneira clara e objetiva o direito de pensão alimentícia aos filhos maiores, trazendo à tona a legislação jurídica, a doutrina, súmulas, a opinião dos magistrados, jurisprudências, através disso, formar um convencimento, uma posição pessoal a respeito deste direito inerente às pessoas que a ele recorrem.

As ações de reconhecimento de paternidade e alimentos fazem parte do cotidiano de grande número de pessoas, sendo um tema que merece análise avançada, pois se refere à sobrevivência e manutenção mínima da dignidade e direitos fundamentais inerentes ao ser humano. Destacando-se a importância de comprovar a possibilidade dos responsáveis pagarem os alimentos e as necessidades dos que recebem o mesmo para sobreviver.

Ilustrativo do tema tratar-se-á de ações de alimentos que pais e responsáveis devem aos filhos que já completaram a maioridade, com enfoque sob o ponto de vista jurídico, a recente súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça, publicada pela DJe 08/09/2008 p. REPDJ e 24/09/2008 p. 18 de agosto de 2008, jurisprudências que vieram a fazer com que esta súmula fosse elaborada para entender melhor discussões jurídicas constantes em nosso ordenamento jurídico.

O tema é importante para abordar questões jurídicas que dependem de uma análise justa do magistrado de acordo com o que a lei determina visando à resolução de conflitos e verificando sempre a possibilidade de quem paga e a necessidade de quem recebe, garantindo ao ser humano que viva com o mínimo de isonomia e dignidade.

A Súmula 358 do STJ é uma inovação jurídica recente, que ainda não tem abundante discussão doutrinária, trazendo o direito do contraditório do filho antes que ocorra a exoneração da pensão alimentícia, para o mesmo demonstrar se pode prover o seu próprio sustento, tendo em vista que a maioridade no Código Civil antigo de 1916

era de 21 (vinte e um) anos e do atual código Civil é de 18 (dezoito) anos, onde trouxe uma diminuição de 3 (três) anos. É importante relacionar que, alguns magistrados extinguem a prestação de alimentos do alimentando para com o alimentante com a maioridade, trazendo esta diminuição. Caso este que trouxe reviravoltas na vida prática, tendo uma série de ações judiciais de pessoas que recebiam o benefício e que completavam a maioridade e os alimentos eram extinto por este motivo, mesmo que, o alimentado ainda tivesse a necessidade de receber os alimentos.

É importante ressaltar, que constitucionalmente os filhos têm direito de manter o mesmo padrão de vida dos pais e é inadmissível que se o pai tem condições de manter os alimentos e os filhos a necessidade do mesmo para sobreviver, que o magistrado exonere a pensão alimentícia, bem como filhos que já podem prover seu próprio sustento, sendo remunerado suficientemente para isso, continue recebendo a prestação alimentícia. Por este motivo é essencial que o magistrado faça análise ampla do caso concreto para tomar a melhor decisão para sanar o conflito.

Nesta monografia, tratarei deste tema que ainda não é pacífico na doutrina e na jurisprudência, a fim de contribuir com o desenvolvimento jurídico no caso concreto.

CAPÍTULO I

DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ALIMENTOS

1. No direito romano

A obrigação alimentar na relação familiar não era mencionada nos primórdios da vigência jurídica romana.

A relação de parentesco no período arcaico e republicano era praticamente inexistente, onde a única relação admitida era a do pátrio poder. Sob este ponto de vista, ascendentes não tinham obrigações com descendentes, nem os segundos com os primeiros.

Avistava-se desta maneira um individualismo, que se sobrepunha ao princípio da solidariedade familiar.

No ordenamento jurídico romano, não há um momento histórico à cerca do inicio da existência obrigação alimentar.

O doutrinador Sachers, ressalta:

“Terá sido à partir do principado, em concomitância com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste a uma paulatina transformação do dever moral de socorro, embora largamente sentido, em obrigação jurídica própria, a que corresponderia o direito alimentar, tutelável através da cognitio extra ordinem; a controvérsia então se desloca para a extensão das pessoas vinculadas à obrigação alimentar”.¹

Vendo-se, assim, que a partir desse momento começa o dever moral de socorro diante da obrigação alimentar.

Para o ilustre doutrinador Yussef Said Cahali:

“No direito justinianeu foi seguramente reconhecida uma obrigação alimentar recíproca entre ascendentes e descendentes em linha reta ao infinito, paternos e maternos na família legítima, entre ascendentes maternos, pai e descendentes na família ilegítima, com exclusão naquela constituída, talvez entre irmão e irmãs; e muito provavelmente pertence a esse período a extensão da obrigação alimentar à linha colateral”.²

Percebe-se que a partir do governo de Justiniano começou a existir o dever da prestação de alimentos no direito romano, que a princípio da solidariedade familiar, tomou proporções jurídicas, passando a ser aplicada no direito romano a obrigação familiar em linha reta e colateral, sendo aplicado ao CADI (cônjuges, ascendentes, descendentes e irmãos).

2. No direito canônico

Ao contrário do que ocorreu nos primórdios da legislação romana, o direito canônico extrai do vínculo sanguíneo e de outras relações religiosas, onde a igreja interferia de maneira direta nas famílias, ampliando a relação familiar, ao vínculo de parentesco, abrangendo tios, sobrinhos, padrinhos, afilhados, aferindo-se, também, o vínculo espiritual, de acordo com as tradições e costumes do lugar.

Para Yussef Said Cahali,

“A obrigação alimentar poderia originar-se, para além do vínculo de sangue, de outras relações, quase dar alimentos ao asilado; questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre o tio e sobrinho, ou entre o padrinho e o afilhado, em razão do vínculo espiritual”.³

Avistando-se, desta maneira, o reconhecimento do vínculo de parentesco na relação familiar.

3. No direito Comparado

Percebe-se que o direito nos países codificados varia de acordo com os costumes, cultura, história e pessoas, influenciando o legislador durante a formulação e elaboração das leis. Entendendo-se, que se fosse aplicar, por exemplo, as leis do país dos Estados Unidos da América no Brasil, seriam inviáveis, pois a realidade social do primeiro é totalmente diferente do segundo, uma vez que lá é um país desenvolvido, com uma outra história e aqui vivemos em um país subdesenvolvido, com uma realidade prática é totalmente diferente, sendo a legislação ineficaz à realidade social. Sendo importante que uma legislação que respeite a soberania do outro país.

O direito comparado é importante para ter uma visão ampla do direito vigente em outros países, para que possamos situar-mo-nos e vermos qual a extensão do nosso direito comparando com outros territórios.

Com o fenômeno da globalização, um país se torna interdependente dos dos outros, exigindo-se uma complementação contínua, tendo em vista que o direito é uma ciência móvel, que tem que evoluir juntamente com a realidade social, para poder ser aplicado a realidade social.

“O mundo atual impõe, tanto aos políticos quanto aos economistas e aos juristas, uma nova visão dos problemas que lhes dizem respeito. Independentemente de qualquer preocupação acadêmica, as necessidades práticas exigem o conhecimento dos direitos estrangeiros. A movimentação das pessoas, das mercadorias, dos capitais tende, cada vez mais, a ignorar as fronteiras dos Estados”.⁴

1.4. Mudanças dos alimentos no Código Civil de 1916 para o atual de 2002

Quando o Código Civil de 1916 foi formulado, a presença do homem como chefe de família, a sombra do pátrio poder era muito forte, ao passo que, era de sua responsabilidade prover o sustento e manutenção da família, incluindo-se os filhos, o cônjuge, e também, os parentes em decorrência da relação de parentesco.

Porém, este código era omisso em diversas matérias, havendo uma necessidade de normatização complementar que suprisse a omissão da lei. Como exemplo de legislação complementar, está a Lei nº 5478/68 ⁵ que dispõe sobre ação de alimentos, o Código de Processo Civil nos artigos 732/735 ⁶ que dispõem a respeito da execução de alimentos, bem como a Lei nº 8560/92 ⁷ que regula a investigação de paternidade para filhos concebidos fora do casamento, dentre muitas outras leis específicas que regulam as relações familiares, onde o antigo Código Civil foi omisso.

Com essa breve exposição, esperava-se que o novo Código Civil de 2002, trataria com mais abrangência esse complexo de leis, onde o mesmo permaneceu-se omisso, como explica o mestre Dr. Yussef Said Cahali,

“Diante desse quadro extremamente complexo, esperava-se que o Código Civil de 2002 viesse a proporcionar um instituto atualizado e sistematizado, pelo menos para tornar menos dificultosa a sua utilização pelos operadores do direito.

Mas isso acabou não acontecendo, seja em decorrência do largo período de estagnação do anteprojeto e projeto, intercalada sua tramitação com uma gama de profundas inovações no plano da legislação de família; seja, igualmente, pela falta de uma visão de conjunto do nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova codificação”.⁸

Uma novidade trazida pelo atual Código Civil Brasileiro, foi a prestação alimentícia para cônjuges, que por sua culpa ocorreu o final do casamento, tendo que prestar alimentos ao cônjuge prejudicado, bem como se o cônjuge responsável pela separação não possa prover seu próprio sustento, e nem tenha familiares para suprir suas necessidades básicas, pode requerer alimentos ao ex-cônjuge, os alimentos naturais.

A professora Gisele Leite, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Conselheira do INPJ Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas, relata:

“A mulher inocente e pobre receberá pensão do marido, mas razões de seus vencimentos de suas necessidades. Enquanto que a mulher culpada e condenada pela existência do débito conjugal não fará jus à pensão alimentícia, ainda que necessitada. Coisa que fora alterada, em boa hora, redobrando o prestígio do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme se vê do arts. 1702 e 1.704 do Código Civil de 2002”.⁹

Importante ressaltar que o atual código Civil manteve o binômio necessidade e possibilidade, que consiste em comprovar a real necessidade do filho de receber os alimentos e a verdadeira possibilidade dos pais de pagar a prestação alimentícia.

Neste mister, o Código Civil vigente, trata-se dos alimentos do artigo 1.694 ao artigo 1.710 ¹⁰ tendo o operador do direito que recorrer à diversas lei esparsas no nosso ordenamento jurídico para buscar de maneira mais completa a resolução dos conflitos que acontecem na praxe jurídica.

CAPÍTULO II

DOS ALIMENTOS PARA FILHOS MAIORES

2.1. Conceito

Os alimentos são necessários à manutenção da vida humana, consistindo em uma obrigação do devedor para com o credor com alimentação, vestuário, habitação, saúde, educação, lazer, enfim, tudo que proporcione a dignidade do ser humano, independentemente da sua idade, não sendo taxativa à sua proporção.

É importante ressaltar que alimentos não compreendem apenas a comida, mas sim, o necessário para sobrevivência com o mínimo de dignidade.

Para o ilustre Professor Washington de Barros Monteiro, emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo:

“A esse auxílio, que mutuamente se deve os parentes, se dá o nome de alimentos, expressão que, na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habitação, vestuário, diversões e tratamento médico (alimenta civilia e alimenta naturalia)”.¹¹

A pensão alimentícia é a "quantia fixada pelo juiz e a ser atendida pelo responsável (pensioneiro), para manutenção dos filhos e ou do outro cônjuge”.¹²

Para o Doutor Yussef Said Cahali:

“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal – mais ou menos prolongada - , a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida”.¹³

Os ilustres, Maria Helena Diniz e Washington de Barros defendem que alimentos também compreendem despesas com o velório e enterro do alimentando, quando, arcada as despesas por terceiros, podem ser requeridas ao alimentante, como pode ser fundamentado no artigo 872 do atual Código Civil que expõe:

“Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e a condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda que esta não tenha deixado bens.

Parágrafo único. Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor faz essas despesas com o simples intento de bem fazer”.¹⁴

O artigo 1.695 do Código Civil de 2002 dispõe que:

“São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque ao necessário ao seu sustento”.¹⁵

É interessante ressaltar os princípios da dignidade da pessoa humana, o da solidariedade familiar e por fim, o princípio do devido processo legal para requerer a prestação de alimentos, observando sempre, a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentado.

A prestação alimentar entre familiares em linha reta e colateral exime o Estado de prestar a assistência social aos mais necessitados, diminuindo despesas estatais do Estado e transfere-se esta obrigação aos entes familiares, o respeitado doutrinador Silvio Rodrigues relaciona,

“Há uma tendência moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver”.¹⁶

A jurisprudência tem enfatizado a idade de 24 anos para filhos maiores que cursam ensino superior e que não trabalham que decorre da relação de parentesco e não do poder familiar, pois após a maioridade os pais não detêm mais o poder familiar e continuam a pagar os alimentos em virtude da relação de parentesco, como será demonstrado no próximo tópico deste TCC, tendo em vista que aqueles filhos que ainda não poderiam prover seu próprio sustento e que estão se preparando para o mercado de trabalho. Para esses casos pode utilizar também a Lei de Imposto de Renda, no mesmo sentido pensa Norberto Lúcio de Souza:

“Verdade seja dita o atual Regulamento do Imposto de Renda, reproduzindo dispositivo existente na legislação anterior, corrobora a opinião jurídica de que os filhos maiores, até os 24 anos, que estejam cursando estabelecimento de ensino superior, são considerados dependentes à luz do Direito Tributário (art. 77, § 2°, do Decreto n° 3.000, de 23 de março de 1999).

O colendo Superior Tribunal de Justiça preconiza a orientação pela qual os alimentos são devidos "ao filho até a data em que vier ele a completar os 24 anos, pela previsão de possível ingresso em curso universitário" (STJ - 4ª turma - RESP 23.370/PR - Rel. Min. Athos Carneiro - v.u. - DJU de 29/03/1993, p. 5.259)”. ¹⁷

Neste sentido pensa a jurisprudência:

"Embargos à Execução. Pensão alimentícia. Maioridade civil da alimentada. Estudante. Vínculo de parentesco. Ainda que se reconheça que a obrigação decorrente do pátrio poder tenha se encerrado com a emancipação da filha, por força do vínculo de parentesco, determinado pelo artigo 397, do código civil brasileiro, persiste o direito à prestação de alimentos, mormente se a alimentada estiver cursando faculdade, e não tiver condições de arcar sozinha com seus custos”.¹⁸

É interessante trazer a tona, que um dos pressupostos da elaboração das leis é o uso do costume para se adequar à realidade, tendo a lei, aplicabilidade a estrutura social, uma vez que os filhos têm saído cada vez mais tarde de casa, e em grande parte dos casos, muitos filhos trabalham, e como ainda estão no começo da vida laboral, não conseguem se manterem, sozinhos, a continuidade de seus estudos, aliado a uma alimentação saudável, o que faz com que ainda precise receber a prestação dos alimentos para continuarem a evoluir, galgando cada vez mais sua independência, para aí sim, deixarem de depender da prestação de alimentos oferecidos pelo alimentante.

Ao passo que, pais mais velhos, que não possam prover seu próprio sustento, comprovando o binômio necessidade / possibilidade, também podem requerer aos filhos a prestação de alimentos.

Relaciona o Código Civil vigente no artigo 1.696 “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.¹⁹

Existe obrigação da prestação de alimentos na linha colateral também, mas o enfoque desta monografia é com relação à prestação dos alimentos aos familiares em linha reta, principalmente entre pais e filhos.

2.2. Dever de Sustento, dever alimentar e o Binômio

O dever de sustento decorre do poder familiar, onde os pais ou tutores têm direitos sobre os filhos ou tutelados, mas o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 22) ²⁰, o Código Civil (artigo 1694) ²¹ e a Constituição Federal (artigo 229, 1ª parte) ²² auferem mais obrigações do que direitos, dentre as obrigações contidas nestes artigos destaca-se o dever de sustento que o Estado impõe aos pais ou tutores, sendo os alimentos fixados na proporção das necessidades do alimentando e dos recursos do alimentante, de forma que é um dever e não uma faculdade dos mesmos. Neste sentido,

"A precariedade da condição econômica do genitor não tem o condão de exonerá-lo dessa obrigação, que subsiste sempre enquanto perdurar o pátrio poder, mesmo que já estando o filho, pela sua idade, apto para o trabalho em face da legislação específica”.²³

Restando claro que mesmo os pais em situação de precariedade, não os eximem da obrigação alimentar, de maneira que os pais têm o dever de sustento para com os filhos menores.

Em se tratando de filhos maiores, enquadra-se a relação de parentesco, que desta decorre a obrigação alimentar, pois diante do filho maior não se tem mais a figura do poder familiar que cessa com 18 (dezoito) anos, neste mesmo sentido expõe Cahali (citado por Norberto Lúcio de Souza): “A obrigação alimentar não se vincula ao pátrio poder, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1.696 do NCC; tem como causa jurídica o vínculo ascendente-descendente” ²⁴, devendo o filho maior da mesma forma comprovar o binômio necessidade/possibilidade, para fazer jus ao direito das prestações alimentícias.

2.3. Pessoas obrigadas a prestar alimentos

A obrigação alimentar se dá primeiramente entre parentes em linha reta, ou seja, ascendentes e descendentes, requerendo-se primeiro aos ascendentes como pais, avós, bisavós e assim sucessivamente, posteriormente aos descendentes como filhos, netos, bisnetos, sem restrições. Se estes familiares não tiverem condições financeiras para pagar a prestação alimentícia, requere-se para os parentes em linha colateral até o segundo grau que são os irmãos, assim como prevê os artigos 1.697 e 1.698 do Código Civil. ²⁵

Importantíssimo ressaltar que a obrigação de prestar alimentos é recíproca, onde um parente pode requerer ao outro, como por exemplo, descendentes podem requerer aos ascendentes e vice e versa, onde quem é em um determinado momento credor, se melhorar de vida, pode passar a devedor e quem era devedor, se não puder manter os alimentos e precisá-los, pode passar a ser credor. Não há em se falar também em alimentos para tios e primos, pois são colaterais de terceiro e quarto grau.

Exclui-se da prestação alimentar os parentes por afinidade, por mais próximo que seja o grau de parentesco, mesmo sendo padrasto e uma enteada, por exemplo.

Os filhos havidos fora do casamento têm os mesmos direitos dos filhos legitimamente registrados, onde os primeiros podem intentar ação de reconhecimento de paternidade cominada com alimentos em rito ordinário e se for provido dentro do próprio casamento e tiver prova constituída da filiação, pode requerer ação de alimentos em rito sumário. No que diz respeito aos filhos menores, é incontestável a prestação de alimentos pelo pai ou pela mãe, em decorrência do poder familiar.

Os filhos adotivos têm os mesmos direitos dos filhos “ius sanguinis”, como está previsto no artigo 1.596 do Código Civil: “Os filhos, havidos ou não na relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação ²⁶”. Neste sentido relaciona Maria Helena Diniz:

“Como se extingue, na adoção, o parentesco natural, os pais consangüíneos do adotado não são obrigados a prestar-lhe alimentos, se o adotante não tiver recursos, e o adotado também não deverá alimentar os pais naturais se eles precisarem. O filho adotivo terá, portanto, direito a alimentos contra os parentes do adotante, pois nessa hipótese o parentesco abrange os demais membros da família adotiva”.²⁷

Segundo o artigo 1.698 do Código Civil ²⁸ se houver mais de um obrigado no mesmo grau, como por exemplo, avôs maternos e paternos, contribuem-se cada um com sua cota de acordo com sua possibilidade financeira, distribuindo-se a obrigação entre todos. Se ocorrer de apenas uma avó tiver possibilidades financeiras, nada obsta da à mesma arcar sozinha com a obrigação.

No que tange a obrigação entre cônjuges, como não se tratam de parentes, tendo-se o dever de assistência, onde um consorte pode requerer a outro após o termino da relação conjugal. Cabendo da mesma forma também aos casais que vivem em união estável. Se o casamento acabar por culpa do alimentando em detrimento do alimentante, ofendendo a honra, havendo concubinato, perde-se o direito de pleitear os alimentos, como consta no artigo 1.708 do Código Civil. ²⁹ Se houver culpa recíproca dos consortes, ambos perdem o direito à prestação alimentícia. Se um dos cônjuges for inocente pode pleitear os alimentos baseado no artigo 1.694 do Código Civil. ³⁰ Pode ocorrer também de o cônjuge por ato indigno culpado pela separação estar em estado de miserabilidade, podendo requerer ao ex-consorte o necessário a sua subsistência, pleiteando apenas os alimentos naturais e não os civis, como constam nos artigos 1.702 e 1.704 do atual Código Civil. ³¹

2.4. Alimentos para filhos maiores

Aqui se encontra um dos tópicos mais importantes desta monografia, onde se começa a ter uma noção mais específica a respeito do direito de família, mas especificamente, de pensão alimentícia para filhos maiores, sendo uma matéria, discutível, que somente a lei não consegue sanar a problemática, sendo necessário recorrer para jurisprudências e análises mais aprofundadas dos magistrados.

Os filhos que alcançam à maioridade civil, nem sempre detém a possibilidade de manterem-se à custa do seu próprio trabalho, tendo a necessidade de recorrer aos seus ascendentes mais próximos, que tenham possibilidades de auxiliá-los na prestação alimentícia.

Tratando-se de ação autônoma ajuizada pelo descendente maior, uma vez que já tem a capacidade civil, independentemente de representação ou assistência dos pais. Diferentemente de quando o descendente for menor, sendo ajuizada pelos responsáveis do mesmo.

Os ascendentes em linha reta mais próximos na árvore genealógica são os pais, recorrendo-se a eles primeiramente, como determina o artigo 1.696, CC ³².

A maioridade por si só não é requisito de extinção de alimentos. O artigo 1.696 e 1.695 do Código Civil relacionam:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.³³

Como está exposto nos artigos 1.696 e 1.695 do NCC ³⁴ quem não tem bens suficientes, e não pode prover pelo seu próprio trabalho o seu sustento pode requerer reciprocamente os alimentos entre pais e filhos. No caso de o filho não poder manter seu próprio sustento, recorre-se primeiramente aos pais.

O artigo 1.695 do CC/02 ³⁵ requer uma análise aprofundada do caso concreto pelo magistrado, vendo quais são as reais necessidades dos filhos e a verdadeira possibilidade dos pais, pois acontecem em muitos casos de filhos que entram na justiça requerendo os alimentos sem a devida necessidade comprovada, sacrificando o patrimônio dos pais, sendo que já conseguem manter seu próprio sustento, apenas alimentando a vadiagem e o magistrado analisando o caso concreto fará um exame da situação fática, eliminando desta maneira o incentivo a ociosidade. Bem como existem filhos que necessitam da prestação alimentícia para sobreviverem, continuarem seus estudos e até mesmo para manterem a saúde que são preceitos básicos de sobrevivência. Por esta razão a lei precisa atender sua finalidade social e fazer justiça, dando o direito a quem realmente os detém, com intensa análise do caso concreto.

O respeitado magistrado aposentado, consultor, professor e doutrinador Sílvio de Salvo Venosa esclarece a respeito dos alimentos para filhos maiores,

“Os parentes, carentes de meios econômicos, também podem exigir reciprocamente alimentos(...). Com relação ao direito de os filhos maiores pedirem alimentos aos pais, não é o pátrio poder que determina, mas a relação de parentesco, que predomina e acarreta a responsabilidade alimentícia(...). Entende-se, porém, que a pensão poderá distender-se por mais algum tempo, até que o filho complete os estudos superiores ou profissionalizantes, com idade razoável, e possa prover sua própria subsistência, nesse sentido, o artigo 1694 do presente Código sublinha que os alimentos devem atender, inclusive, às necessidades de educação(...). Têm se entendido que o pensionamento deve ir até os 24 anos de idade. Outras situações excepcionais, como condição de saúde, poderão fazer com que os alimentos possam ir além da maioridade, o que deverá ser examinado no caso concreto. Nesse diapasão, o Projeto nº 6.960/2002 acrescenta o § 3º com a seguinte redação: A obrigação de prestar alimentos entre parentes independe de ter cessado a menoridade, se comprovado o alimentando não tem rendimentos ou meios próprios de subsistência, necessitando de recursos, especialmente para sua educação(...). Não podemos esquecer, também, que os filhos adotivos estão em tudo equiparados aos filhos biológicos”.³⁶

Diante desta manifestação de um dos mais reconhecidos doutrinadores do Direito Civil, também mais especificamente do Direito de família, fica claro que a prestação de alimentos independe da idade, mas sim da verdadeira necessidade o alimentando e da possibilidade do alimentante.

A esse respeito expõe Sérgio Roberto Porto, "se é certo que, com a maioridade ou emancipação, cessa o pátrio poder, também é certo que, tão-somente com o implemento de tal fato, não será extinto o dever alimentar, merecendo que se analise, caso a caso, o binômio: necessidade-possibilidade³⁷"

De outro giro, entende-se também ilustríssimo e reconhecido, citado em quase todas as monografias de alimentos, Dr. Yussef Said Cahali, traz em sua obra o julgado da 8ª Câmara Cível do TJSP:

“Ainda que o filho seja portador de habilitação profissional (bacharel em direito), mas com dificuldades de se fixar na profissão não apenas pelos embaraços naturais, para iniciação da carreira profissional, como também porque se apresenta com distúrbios de comportamento, em razão de manifestações neuróticas, justifica-se que embora sua habilidade e a conquistada habilitação teórica para uma profissão liberal, deva, então, merecer alimentos a serem suportados pelo pai, na medida suficiente para ministração do acompanhamento psicoterápico, com vistas a, mais tarde, capacitar o alimentando a enfrentar as dificuldades que o impedem, de presente, o início da atividade profissional”. Em tese, portanto, a maioridade do filho é irrelevante para determinar a obrigação do genitor, que é recíproca entre ascendente e descendente, demonstrada a impossibilidade deste prover a sua subsistência.”³⁸

O Dr. Cahali, demonstra também outra possibilidade de recebimento de alimentos pelo filho:

“Em síntese, e conformidade assinala acórdão do Dês. Lúcio Urbano: Sendo o filho maior, estudante e sem emprego, tem-se-lhe reconhecido direito a alimentos pelo pai, isto por espírito de equidade, mas, para tanto, o descendente deverá provar que não pode trabalhar e que, consequentemente, necessita ainda do sustento paterno. Todo homem maior e capaz deve prover o próprio sustento, e, no caso de filho estudante, este deverá comprovar que, em face do horário de suas aulas, está impedido de trabalhar, e assim não ocorrendo, fica o pai exonerado da obrigação alimentar. A obtenção de renda não depende de emprego e nem de horário determinado, pois quem está vocacionando para o trabalho consegue desempenho como autônomo, combinando horário de estudo com horário de trabalho (v. art. 1.694, caput, CC/2002)”.³⁹

Desta monta, é requisito fundamental estar constatado a devida necessidade o filho maior que é concedido “ad necessitatem” e não “ad voluptatem”.

Vale ressaltar, também, que nada obsta que os alimentos requeridos via judicial, venham a ter um acordo entre as partes, podendo ser homologado por sua excelência.

Dentre os princípios norteadores do Direito de Família, sobrepõem-se o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF/88 ⁴⁰), o princípio da solidariedade familiar (artigo 3º, inciso I da CF/88 ⁴¹), princípio da igualdade entre filhos (artigo 227, § 6º, da CF ⁴² e artigo 1.596 do CC/02 ⁴³), o princípio da afetividade, o princípio da função social da família (artigo 226, caput, da CF ⁴⁴) e o princípio da equidade. Princípios esses constitucionais, tendo fundamental importância, sendo demonstrados pela nossa lei maior, protegendo uma vida digna a todos, valorizando a família, sua função social, para que todos os entes familiares vivam de maneira igualitária, quando um ente familiar esteja em situação privilegiada e outro em linha reta ou colateral até quarto grau em situação de miserabilidade, que haja solidariedade do primeiro para com o segundo, podendo ser requerido através de ação de alimentos, pois seria uma afronta a Constituição Federal, manter em estado de necessidade quem esteja precisando de socorro em situação de emergência. De maneira que, a Carta Magna vigente proíbe em seu artigo 227, § 6º ⁴⁵ a diferenciação entre filhos havidos dentro e fora da constância do casamento, onde ambos usufruem do mesmo direito, sem qualquer distinção, sendo também uma inovação trazida pelo Código Civil de 2002, retirando o preconceito que havia sido estabelecido no Código Civil de 1916.

Resta comprovado, que apenas a idade não cessa o direito aos alimentos, mas sim a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante em satisfazer a prestação alimentícia.

2.5. Pressupostos.

O Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, classifica os pressupostos de obrigação alimentar consiste na “existência de um vínculo de parentesco, necessidade do reclamante, possibilidade da pessoa obrigada e proporcionalidade”.⁴⁶

Os pressupostos estão sintetizados no Código Civil, em seu artigo 1.695, novamente colacionado:

“Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”. ⁴⁷

Diante deste artigo, fica pré-estabelecido o vínculo de parentesco que é previsto nos artigos 1.696 e 1.697 ⁴⁸ como já descritos no item 2.2. desta monografia, que são obrigados a prestar alimentos os ascendentes, descendentes, colaterais até o segundo grau e o ex-conjuge e o companheiro. Este último enquanto não vier constituir nova união e tiver procedimento digno, conforme consta no artigo 1708, parágrafo único ⁴⁹, e se ocorrer indignidade poderá pleitear se tiver uma prole em decorrência da união e não poder provar sua sustentabilidade. O ex-conjuge, apesar de não ser parente, por conseqüência do vinculo matrimonial.

A necessidade do reclamante que não tenha bens suficientes e não pode prover por si só o seu sustento. Desta maneira cabe ao requerente provar sua real necessidade para manter o seu sustento com alimentação, vestuário, educação, lazer, tudo o que for direito a mantença da vida com dignidade, sendo requisito fundamental para deferimento dos alimentos.

Para Maria Helena Diniz:

“Necessidade do alimentando (RT, 392:154;RSTJ, 89:199) que além de não possuir bens, está impossibilitado de prover, pelo seu trabalho, à própria subsistência, por estar desempregado, doente, inválido, velho (lei n. 10.741/2003) etc. ⁵⁰

Sendo requisito essencial o alimentando provar sua necessidade para receber os alimentos.

A possibilidade da pessoa obrigada também precisa ser comprovada, vez que quem mal consegue se manter não pode sacrificar sua própria subsistência para prestar alimentos a outrem. Contudo, se além de conseguir se sustentar tem que abrir mão de determinadas regalias para ajudar o filho que esteja em estado de necessidade.

Carlos Roberto Gonçalves informa:

“O fornecimento de alimentos depende, também, das possibilidades do alimentante. Não se pode condenar ao pagamento de pensão alimentícia quem possui somente o estritamente necessário à própria subsistência”. ⁵¹

Sempre com análise apurada do magistrado ao caso concreto.

Por fim, a proporcionalidade, quer dizer que o magistrado tem que fixar os alimentos de acordo com a possibilidade do pai e a necessidade do filho, assim como define Maria Helena Diniz:

“Proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos econômico-financeiros do alimentante (RT, 380:300), sendo que a equação desses dois fatores deverá ser feita em cada caso, levando-se em consideração que os alimentos são concedidos ad necessitatem”. ⁵²

De forma que são pressupostos essenciais a relação de parentesco, a necessidade do credor, possibilidade do devedor e por fim a proporcionalidade na prestação alimentar.

2.6. Poder familiar, dever de sustento, relação de parentesco e obrigação alimentar

O dever de sustento decorre do poder familiar, uma vez que este é uma obrigação dos pais até que os filhos alcancem à maioridade, ou até a emancipação dos mesmos. “Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.⁵³ Atribuindo mais deveres do que direitos aos pais. No Código Civil de 1916 era chamado de pátrio poder, pela relação de poder do homem, como hoje em dia o direito do homem e da mulher estão igualados, o novo Código Civil classificou em poder familiar, de maneira que o Estado dita as regras de seu funcionamento, sendo aos pais irrenunciável, indelegável e imprescritível.

Havendo uma distinção entre dever de sustento e obrigação alimentar em decorrência do vínculo de parentesco, CC art. 1.694, pois:

"A precariedade da condição econômica do genitor não tem o condão de exonerá-lo dessa obrigação, que subsiste sempre enquanto perdurar o pátrio poder, mesmo que já estando o filho, pela sua idade, apto para o trabalho em face da legislação específica”.⁵⁴

Desta monta, os pais têm o dever de sustentarem os filhos, não através de uma prestação alimentícia, mas sim em decorrência da obrigação do poder familiar. Ocorrerá à prestação de alimentos caso os pais se negarem a cumprir os deveres e obrigações pátrio poder, se estiverem separados ou que o filho não seja havido na Constancia do casamento. Este dever está claramente exposto no artigo 229, 1ª parte da Constituição Federal que correlaciona, “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores(...) ⁵⁵. O artigo 22 do Estatuto da Criança e do adolescente (Lei nº 8.069/90) expõe: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.⁵⁶

Ficando claro que o dever de sustento decorre do poder familiar, uma obrigação dos pais para com os filhos até que atinjam a maioridade.

Da relação de parentesco, decorre a obrigação alimentar, tendo sua fundamentação jurídica nos artigos 1.694 e 1.701, do Novo Código Civil, ⁵⁷ “sendo uma obrigação recíproca e surge exatamente após a cessação da menoridade, sujeitando-se inteiramente aos requisitos da necessidade de quem pleiteia alimentos e da possibilidade de quem irá prestá-los”.⁵⁸

Assim, percebe-se que até aos 18 anos incompletos se tem o poder familiar e em decorrência dele o dever de sustento, pois após a maioridade civil desaparece o poder familiar e começa-se consequentemente a relação de parentesco e em decorrência dela surge à obrigação alimentar.

Podem-se pleitear alimentos reciprocamente em decorrência poder familiar e da relação de parentesco todos os ascendentes, descendentes, os irmãos unilaterais ou bilaterais, os ex-conjuges e companheiros. Estabelecendo dessa forma a diferença entre relação de parentesco e poder familiar.

2.7. Espécies de alimentos

2.7.1. Natureza jurídica: Alimentos naturais e civis

Os alimentos naturais ou necessários são aqueles indispensáveis à sobrevivência humana, como alimentação, habitação, vestuário, remédios.

“Quando se pretende identificar como alimentos tudo aquilo que é estritamente necessário para mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão-somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites do necessário vitae”.⁵⁹

Quando se trata de alimentos civis, ultrapassam estritamente o necessário para manutenção da vida, alongando-se a educação e aos direitos morais, ao lazer, passeios. Preservando a mesma qualidade de vida do alimentante. De modo que os parentes que requerem os alimentos civis ou côngruos para se manterem com o mesmo padrão de vida que eram acostumados a desfrutar, parentes esses estabelecidos no artigo 1.694 do CC ⁶⁰. Tendo os filhos maiores direito de requerer tanto os alimentos naturais, quanto os alimentos civis.

2.7.2. Finalidade: Alimentos provisórios e provisionais

“Os alimentos provisórios são feitos por provisão, interino, passageiro, temporário. Do latim "provisus", quer literalmente designar o que é feito por provisão. Nesta razão, o que é provisório é passageiro e não pode ser tido em caráter definitivo”.⁶¹

Os alimentos provisórios têm natureza antecipatória, sendo pleiteados no processo de conhecimento ou liminarmente no despacho inicial do juiz em ação de alimentos, estando sujeito a revisão do magistrado. Se for em rito especial, é analisado pelo magistrado após prova de parentesco, união estável ou casamento. O artigo 4º, da Lei Nº 5.478/1968 (lei de alimentos) diz: “Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita”.⁶² Mantendo-se os alimentos provisórios até a sentença que definem o deferimento ou não dos alimentos definitivos.

Alguns doutrinadores entendem que são devidos antes da citação, outros após a citação e por fim a lei diz que são devidos no despacho inicial, desta forma, entendo que são devidos antes mesmo de ser citado, no momento de sua concessão, começando a pagar o devedor depois que tomou ciência da decisão interlocutória.

Os alimentos provisionais ou acautelatórios são decorrentes de ação cautelar, seja ela preparatória ou incidental, tendo como fundamental a presença do “fumus bono iuris” e do “periculum in mora”, demonstrada a urgência do recebimento dos alimentos. O artigo 852 do CPC traz as hipóteses que são cabíveis os alimentos provisionais:

“Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:

I- Nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II- Nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III- Nos demais casos expressos em lei.

Parágrafo único. No caso previsto no nº I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda”.⁶³

Os alimentos provisionais também podem ser pleiteados para manutenção dos filhos do casal que se separou e para despesas processuais e com advogado. Pode também os filhos requerem os alimentos provisionais, ante a morosidade da ação de investigação de paternidade, precisando ter prova pré-constituída e comprovar o fumus boni iuris, através de ação cautelar.

Sendo necessário que sejam julgados no primeiro grau de jurisdição mesmo que a ação principal esteja sendo decidida em segunda instância.

Para Cahali:

“Entende-se por alimentos provisionais aqueles concedidos provisoriamente ao alimentário, antes ou no curso da lide principal. No pressuposto de que são concedidos também para atender as despesas do processo, são chamadas alimenta in litem, provisão ad litem ou expensa litis.

A medida é provisional, no sentido de regulação provisória de uma situação processual vinculada ao objeto da própria demanda, de cognição sumária e incompleta, visando a preservação de um estado momentâneo de assistência”.⁶⁴

Nada impede que haja cumulação de ações, podendo ser impetrada pelo filho maior ação cautelar preparatória com pedido de liminar de alimentos provisionais, ainda mais quando se tem a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos e depois quando tiver ação principal pedir os alimentos provisórios até que saem os definitivos se for de direito.

2.7.3. Causa jurídica: Voluntários, ressarcitórios ou indenizatórios e legítimos

Os alimentos voluntários decorrem de manifesta vontade inter vivos ou causa mortis expressa pela pessoa que quer prestar alimentos, sem que a lei os obrigue. Exemplificando, Maria deixa um testamento onde em uma de suas vontades reserva a continuidade da prestação de alimentos a Joana sua amiga de infância, após sua morte. Ficando claro que nos alimentos voluntários não tem nenhuma obrigação que obrigue o alimentante a prestar alimentos ao alimentando.

Os alimentos ressarcitórios ou indenizatórios são decorrentes de um ato ilícito podendo ser requerido danos materiais e morais, de cunho da responsabilidade civil como demonstra o artigo 948, II ⁶⁵ e 950 do CC/2002, abaixo exposto:

“Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.⁶⁶

Independentemente de o causador do dano ter agido com culpa ou com dolo, tem que indenizar a vitima conforme exposto no artigo supra citado.

Por fim, os alimentos legítimos que são os que nos interessa que existem em decorrência do vinculo familiar (ius sanguinis) entre o alimentando e o alimentante, em decorrência do poder familiar, relação de parentesco, casamento e união estável.

“Possui caráter de ordem pública, o Estado é um dos interessados, extrapolam dos interesses privados dos alimentandos para o interesse moral, geral e social, e ainda, oferece meios capazes e eficazes para o seu cumprimento, como por exemplo, a coerção pela prisão civil do devedor”.⁶⁷

De forma que, aqui se encaixa os alimentos que os filhos requerem aos pais.

2.7.4. Momento: Alimentos Futuros e Pretéritos

“Quanto ao tempo em que são concedidos, os alimentos podem ser futuros ou pretéritos. Futuros são aqueles a serem pagos após a propositura da ação; pretérito, os que antecedem a ação”.⁶⁸

A legislação brasileira não admite a prestação de alimentos pretéritos, ou seja, antes do ajuizamento da ação, pois se o requerente conseguiu se manter até esse momento, não há em quem se falar em alimentos pretéritos, somente nos alimentos futuros. Salvo em caso de testamento, doação e contrato, pois a lei nesses casos não impõe restrições podendo ser estabelecido os alimentos antes do ajuizamento da ação.

CAPÍTULO III

CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS ENTRE PARENTES

3.1. Personalíssimo

É um direito personalíssimo, pois se vincula ao direito da personalidade, assegurando o direito a uma vida digna do ser humano. Para os ilustríssimos doutrinadores Silvio Rodrigues e Orlando Gomes:

“Portanto a obrigação personalíssima, devida pelo alimentante em função do parentesco que o liga ao alimentário”.⁶⁹ “Visando preservar a vida do indivíduo, considera-se direito pessoal no sentido de que sua titularidade não passa a outrem, seja negocio jurídico, seja por fato jurídico”.⁷⁰

Concluído então que é um direito inerente à personalidade do indivíduo, sendo imputado a sua sobrevivência pessoal.

3.2. Irrenunciabilidade.

Preceitua o artigo 1.707 do CC “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.⁷¹ Ficando claro que mesmo que o credor não exerça seu direito de requerer os alimentos, fica ele proibido de renunciar o direito a eles.

Quanto a isso entende Carlos Roberto Gonçalves que:

“O direito a alimentos constitui uma modalidade do direito à vida, por isso o Estado protege-o com normas de ordem pública, decorrendo daí sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito, não seu exercício”.⁷²

Podendo o portador deste direito pleiteá-los se quiser, mas nunca renunciar deste direito.

3.3. Intransmissibilidade

O direito a prestação alimentícia é em regra geral intransmissível, ou seja, não pode ser transferido a outrem, de maneira que no Código Civil de 1916 não tinha previsão de transferência, contudo o novo CC/02 trouxe essa possibilidade no artigo 1.796, sendo uma inovação jurídica que expõe: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694”.⁷³ Sendo este um caso excepcional, que se o alimentante vier a falecer e deixar herdeiros, eles terão que arcar com os alimentos se sobrevir montante financeiro da herança para arcar com os alimentos. Silvio de Salvo Venosa também vislumbra esta possibilidade e diz em sua doutrina:

”Essa regra peremptória e tradicional de não-transmissibilidade por herança foi colocada na berlinda com a disposição do artigo 23 da Lei nº 6.515/77, Lei do Divorcio, que introduziu a polemica redação do art. 23: A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do art. 1.796 do Código Civil. Essa regra foi repetida no CC/02, no artigo 1.700. Ainda é grande a perplexidade exegética que o dispositivo causa”.⁷⁴

Restando claro que em regra o direito de prestar alimentos é personalíssimo, porém com exceção na medida da herança recebida pelos herdeiros.

3.4. Impenhorabilidade

A finalidade das prestações alimentícias é ligada diretamente à sobrevivência, ao direito a vida de quem as recebe, não podendo ser penhorada, pois se as fossem, como sobreviveriam quem delas precisam? Ficando proibido desta maneira que os credores as ataquem, como está previsto no artigo 1.707 do CC ⁷⁵ e 649, II do CPC ⁷⁶. Pois faria com que o alimentando voltasse à situação anterior como se não recebesse o valor da pensão.

3.5. Incompensável

Como já relatado no tópico anterior as prestações alimentícias estão ligadas ao básico da sobrevivência, de maneira que não se podem compensar dívidas, através da compensação se extingue as dívidas, mas extinguindo-as sacrifica outras necessidades básicas do ser humano. O artigo 1.702 ⁷⁷ proíbe a compensação de dividas com o dinheiro inerente aos alimentos, todavia o artigo 373, II, Exprime: “A diferença de cauda nas dívidas não impede a compensação, exceto: II- Se uma originar de comodato, depósitos ou alimentos”.⁷⁸

Exemplificando se o alimentante emprestou dinheiro ao alimentando e este não o pagou, o primeiro não pode descontar esta dívida no valor da prestação alimentícia pois sacrificaria as necessidades básicas do segundo.

Porém, “a jurisprudência vem permitindo a compensação, nas prestações vincendas, de valores pagos a mais, entendendo tratar-se de adiantamentos do pagamento das futuras prestações (RT, 616:147)”.⁷⁹

Ficando, assim, sujeito a uma análise mais aprofundada do magistrado ao caso concreto.

3.6. Não transcionável.

Não pode ser objeto de transação o direito de pedir alimentos, mas o quantum das prestações vencidas é transacionável,⁸⁰ Sendo a transação direito particular privado, porém com interesse público. Os alimentos como são de ordem pessoal, intransferível, também são instranscionáveis. Porém quem os recebe pode muito bem investir depois de recebidos investirem o que sobra através de transação, não podendo o Estado fazer esta interferência na vida do individuo. Prevendo o artigo 841 do CC que: “Só quanto o direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. ⁸¹

Quanto às parcelas pretéritas, que eram pra terem sido recebidas no passado e somente agora foram pagas, nada obsta de ser transicionada, uma vez que já se passou a época que eram para serem recebidas, assim entende Cahali e assim também tem entendido os tribunais.

“Finalmente, ainda que haja controvérsia a respeito, parece-nos que não sendo transacionável o direito de alimentos, melhor entender-se que não pode ele ser objeto de juízo arbitral ou de compromisso”.⁸²

Finalizando, que, as parcelas periódicas não podem ser objeto de transação no mercado, porém se houver o pagamento de parcelas pretéritas isso pode ocorrer. E também se depois de pagos os alimentos sobrar dinheiro ao alimentando, pode investir no mercado, podendo vir a ser um título executivo extrajudicial.

3.7. Imprescritibilidade

O direito de pleitear os alimentos pelo credor é imprescritível, porém o prazo para cobrar as parcelas vencidas é de dois anos. Todavia, estas parcelas depois de vencidas podem ser requeridas através de ação monitória, ainda mais se o devedor à época das parcelas não tinha condições financeiras para arca-lás. O artigo 733 do CPC ⁸³ manda citar o devedor para que no prazo de três dias pague ou justifique a impossibilidade de pagar, caso não pague e não justifique, poderá ser submetido à prisão civil, se estiver com mais de três prestações vencidas. No mesmo sentido entende Maria Helena Diniz:

“Ainda que não exercido por longo tempo, o alimentando tem direito de demandar ao alimentante recursos materiais indispensáveis a sua sobrevivência, porém se o seu quantum foi fixado, judicialmente, prescreve em dois anos a pretensão para cobrar as prestações de pensões alimentícias vencidas e não pagas”⁸⁴.

Restando claro que o que vence são as parcelas e não o direito de pleitear os alimentos.

3.8. Variabilidade

De acordo com o pressuposto da proporcionalidade quanto à necessidade do credor e da possibilidade do devedor, varia a prestação alimentar de acordo com as circunstancias do alimentando e do alimentante. Se em decorrência de algum motivo o devedor não puder mais arcar com os valores integrais dos alimentos, comprovando a diminuição da possibilidade de pagamento, diminuiria o valor da prestação dos alimentos, pois não pode sacrificar o próprio alimentante em favor do alimentando, podendo vir a ocorrer até a extinção. Da mesma forma que se aumentar sua renda de maneira considerável é lícito o credor pedir a revisão dos alimentos, assim relaciona o artigo 1.699 do CC: “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.⁸⁵

3.9. Reciprocidade

A reciprocidade consiste que ascendentes podem pedir alimentos aos descendentes, um irmão pode pedir ao outro, os cônjuges e companheiros também, podendo ser vista nos artigos 1.696 do CC:

“O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. ⁸⁶ E conclui o artigo 1.694: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. ⁸⁷

Ficando claro, dessa maneira, que o pai pode requerer os alimentos aos filhos, assim como, estes aos pais, comprovando binômio.

À evidência, “reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro”.⁸⁸

3.10. Periodicidade

O pagamento da prestação alimentícia geralmente em grande parte dos casos é mensal, correspondendo à natureza da prestação, “salvo se estipulado que os alimentos serão satisfeitos pela entrega de gêneros alimentícios ou rendimentos de bens. Por isso, não se admite o pagamento de todos os meses em uma única oportunidade”. ⁸⁹ De maneira que a periodicidade das prestações não devem ultrapassar seis meses, por causa da natureza da prestação. De maneira que poderia causar penúria ao alimentando se não souber administrar e vir a passar necessidades básicas.

3.11. Divisibilidade

O credor pode pedir alimentos a vários parentes ao mesmo tempo, principalmente se um não tiver condições financeiras de arcar com as despesas sozinho, podendo ser dividido conforme os artigos 1.696 e 1.697 do CC ⁹⁰. Contribuindo não de forma solidária, mas sim cada parente contribui de acordo com sua condição financeira.

3.12. Impossibilidade de restituição

Uma vez paga as parcelas pelo devedor, o credor não pode as requerer novamente. Salvo em alguns casos como, por exemplo, ter errado a conta na hora de ter efetuado o depósito, ou quanto erro á pessoa. “Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tantos os provisionais como os definitivos”.⁹¹

CAPÍTULO IV

AÇÃO PARA FILHOS MAIORES E SÚMULA 358 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

4.1. Ação de Alimentos

A ação de alimentos é o instrumento jurídico posto a disposição daqueles que pela relação de parentesco, matrimonial, de união estável e para quem venha a ter sofrido algum dano em decorrência de ato ilícito.

Para o ilustre Yussef Said Cahali,

“A ação de alimentos é o meio processual específico posto a disposição daquele que, por vínculo de parentesco ou pelo matrimonio (agora também por união estável), tem o direito de reclamar de outrem o pagamento da pensão”. ⁹²

Existem vários dispositivos legais que regem ou regiram-se a respeito da ação de investigação de paternidade e a ação de alimentos, como um exemplo disso é a Lei nº a Lei nº 5.478/68 ⁹³ que trata da ação de alimentos, a Lei n. 8.560/92 ⁹⁴ que regula a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, dentre muitas outras, trazendo assim esparsa exegese, o que poderia ser unificado no Novo Código Civil, que,

porém não as revogou, continuando em vigência em nosso ordenamento jurídico.

A lei de alimentos regula ações que já tenha prova pré-constituída da relação de parentesco, tendo esta prova à ação de alimentos reger-se-á em rito especial, contudo se não as tiver, reger-se-á em rito ordinário.

Há divergências doutrinárias e até entre os graus de jurisdição se a ação de alimentos é uma ação de estado de família, se é uma ação prejudicial ou se é uma ação patrimonial. Para Washington de Barros Monteiro diz que será somente uma ação de estado se estiver posto em dúvida a relação de parentesco, caso contrário se não mais tiver duvidas com relação à paternidade é uma ação estritamente patrimonial.

Para Cahali:

“Com a vigência do Código Civil de 2002, que intencionalmente optou pelo caráter patrimonial da obrigação alimentícia - o que reflete na natureza da respectiva ação - ao ser capitulada a obrigação alimentar, no âmbito do “direito patrimonial” do livro da família; as questões relativas ao estado das pessoas envolvidas são colocadas apenas como questões prejudiciais, a decidir-se incidenter tantum”.⁹⁵

Em minha concepção, a ação de alimentos é uma ação de estado pelo fato de que se não tiver a relação de parentesco e nem sido vítima de algum ato ilícito não tem embasamento jurídico para pleitear os alimentos, ao passo que também é uma ação patrimonial, pois o que se pleiteia nos alimentos é a pecúnia, a quantia em dinheiro e está regida no capítulo do Código Civil que dispõe sobre o patrimônio.

Quanto ao valor da causa prevê o “Art. 259, CPC. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: VI- na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor”.⁹⁶

Neste sentido, “o quantum se toma como base para a fixação do valor da causa, evidentemente, não tolhe a fixação do valor da pensão, segundo o que se apurar nos autos, no momento oportuno”.⁹⁷

Quanto ao foro e ao juízo competente para impetrar às ações de alimentos a regra geral do Código de Processo Civil é a do artigo 94 ⁹⁸ que diz que a competência é a do domicílio do réu. Porém como exceção a regra as ações de alimentos como preceitua o artigo 100, inciso II do CPC que: “É competente o foro: do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos”.⁹⁹

Podendo, desta forma, escolher o alimentando entre a regra geral que a primeira citada, ou a regra específica do foro de seu domicílio por ser a parte hipo-suficiente, ou seja, a mais fraca financeiramente da relação jurídica, sendo desta forma protegida.

Preceitua, também, a mesma regra especifica a lei de alimentos em seu artigo 24 ¹⁰⁰, que mesmo que a ação seja proposta pelo devedor, a competência para impetrá-la é no domicilio do credor, ou seja, do alimentante.

Tratando-se da atuação do Ministério Público na ação de alimentos tem previsão legal no artigo 82 incisos I e II do CPC, que assim os dizem:

“Art. 82.“Compete ao Ministério Público intervir: I- Nas causas em que há interesse de incapazes; II- Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de ultima vontade”. ¹⁰¹

Concernente a interpretação deste artigo, no tocante a intervenção do M. P. no inciso I, pode intervir em casos em que um filho maior requeira os alimentos, obrigatoriamente o membro do M. P. tem que atuar como custus legis. No inciso II, pode interferir também nas causas que dizem respeito ao estado das pessoas, como já descrito anteriormente que a ação de alimentos tem o contexto patrimonial e também se o filho ainda precisa provar esta qualidade para pleitear a inserção dos alimentos, que nestes casos independentemente da idade do requerente o Ministério Público tem que atuar como fiscal da lei.

Tendo em vista que a intervenção do ministério público é obrigatória o artigo 246 do Código de Processo Civil prevê:

“Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que se deverá intervir.

Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem o conhecimento do Ministério público, o juiz anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado”.¹⁰²

Neste sentido entende a doutrina:

“Reclama-se como condição de validade do processo, apenas que seja dada a oportunidade ao Ministério Público para manifestar-se sobre os atos processuais praticados – se o citado órgão teve a oportunidade processual para manifestar-se, e não o fez, o processo segue sua tramitação regular”.¹⁰³

Quanto a abrangência do Ministério Público como fiscal da lei Cahali Completa:

“Daí a jurisprudência no sentido de que a não intervenção do ministério público, na ação de alimentos, é causa de nulidade do processo: a Lei de alimentos exige a presença do representante do Ministério Público, sem a distinção entre os casos em que haja interesses de menores e incapazes e os em que as partes sejam maiores e capazes tal intervenção se faz necessária mesmo na fase de execução, e ainda que se trate de ação ordinária de alimentos (pedido formulado pelo filho ilegítimo com reconhecimento incidenter tantum da paternidade alimentar, ou cumulado, com investigatória, da paternidade”.¹⁰⁴

Restando claro que a participação do M. P. se faz fundamental na ação de alimentos independentemente da idade do alimentando.

No que tange a gratuidade da ação de alimentos está prevista no artigo 1º § 2° da Lei n. 5478/68 que diz:

“A parte que não tiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.¹⁰⁵

Então fica claro que comprovando a impossibilidade de pagar as custas processuais, tem-se o beneficio da gratuidade da justiça. Caso o requerente tenha condições financeiras sem que atinja sua sustentabilidade se submetendo as regras impostas pela Lei Estadual de Regimento de Custas n° 11.608/2003, em seu artigo 4° ¹⁰⁶.

Em referência ao pedido inicial e suas particularidades pode se dar de três maneiras: Por petição, por solicitação verbal e por termo. O primeiro é mais costumeiro acontecer na praxe jurídica, com três vias, com o devido endereçamento, com a qualificação completa do requerente e do requerido, comprovação do parentesco para que se processe na justiça especial e exposição sucinta das necessidades do alimentando e das possibilidades do alimentante, com os devidos documentos que comprovem a relação de parentesco entre pai e filho e a renda do impetrante e do impetrado.

A segunda é através de solicitação verbal, onde o requerente procura o magistrado e requere-se verbalmente, onde o juiz designa em 24 (vinte e quatro horas um defensor para assistir devidamente o requerente e formule o pedido com as mesmas regras da petição.

E por último, pode se tiver o pedido inicial a termo, onde o representante da Defensoria Pública ou do Ministério Publico pede que a escrivã do cartório reduza a termo o pedido do requerente, não se esquecendo das devidas assinaturas das partes e de seus representantes.

Importante ressaltar que em se tratando de filho maior que é o caso da monografia, a ação deve ser proposta pelo próprio filho, pois já preenche os requisitos da capacidade civil e para impetrar a ação terá que preencher mais os pressupostos de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido.

De maneira que se o requerente for de baixa renda, pode ser formulado o pedido através de solicitação verbal, a qual o juiz designa um defensor para representá-lo. Com relação ao valor requerido na inicial não precisa ser especificado, que pode ser pleiteado de acordo com o que for comprovado da instrução processual, assim pensa parte da doutrina,

“O pedido de alimentos pode ser formulado sem especificação do quantum desejado pelo autor, o que poderá ser apurado durante a fase de conhecimento ou mesmo em juízo sucessivo da execução; tal permissão não caracteriza infringência ao artigo 286 do CPC. É que, nas ações de alimentos, as sentenças são de índoles dispositivas ou determinativa, podendo o juiz decidir segundo as circunstancias ou segundo a equidade, por estar revestido em certa medida de um poder discricionário; o que ocorre por que as prestações de alimentos são dívidas de valor e não de quantia certa”.¹⁰⁷

Porém, se antes da instrução processual ainda não teve como ter uma base da renda do devedor, fica difícil fixar o valor da causa.

Fazendo-se valer também os acordos extrajudiciais homologados que não impede de se pleitear ação de alimentos por via judicial para se ter a comprovação real da possibilidade do devedor e da necessidade do credor e tornar também a obrigação exigível.

Com relação ao despacho inicial, diligencias citatórias e a partir de quando começa-se a receber os alimentos provisórios e provisionais em decorrência da ação de alimentos os artigos 4° caput e 5° da Lei n° 5478/68 prevêem:

“Art. 4° Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Art. 5° O escrivão dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento.

§1° Na designação da audiência o juiz fixará o prazo razoável que possibilite ao réu a contestação da ação proposta e a eventualidade de citação por edital.

§2° A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais.

§3° Se o réu citar embaraços ao recebimento da citação, ou não for encontrado, repetir-se-á a diligencia por intermédio do oficial de justiça, servindo de mandado a terceira via da petição ou do termo.

§4° Impossibilitada a citação do réu por qualquer dos modos acima previstos, será ele citado por edital afixado na sede do juízo e publicado três vezes consecutivas no órgão oficial do Estado, correndo a despesa por conta do vencido, afinal, sendo previamente a conta junta aos autos.

§5° O edital deverá conter um resumo do pedido inicial, a íntegra do despacho nele exarado, a data e a hora da audiência.

§6° O autor será notificado da data e hora da audiência no ato de recebimento da petição, ou da lavratura do termo.

§7° O juiz, ao marcar a audiência, oficiará ao empregador do réu, ou, se o mesmo for funcionário publico, ao funcionário de sua repartição, solicitando o envio, no máximo até a data marcada para a audiência, de informação sobre o salário ou os vencimentos do devedor, sob as penas previstas no artigo 22 desta lei.

§8° A citação do réu, mesmo no caso dos artigos 200 e 201 do Código de Processo Civil, far-se-á na forma do § 2° do artigo 5° desta lei”. ¹⁰⁸

Estes artigos deixam claro quanto às diligencias citatórias de como é realizado tal procedimento, dando ênfase de quando se inicia o recebimento de alimentos provisórios e provisionais logo depois de impetrada a ação o juiz despacha solicitando a citação do réu e a diligencia para pagar os alimentos provisórios e provisionais, a partir desse momento começa-se a ser devido os alimentos supra citados.

Depois de o réu ser devidamente citado por carta com aviso de recebimento, pelo oficial de justiça ou por edital, abre-se o prazo para resposta do mesmo através da contestação que segundo o artigo 5° § 1° da Lei de Alimentos ¹⁰⁹ já exposto não diz expressamente qual é o prazo para a resposta do réu, porém o juiz no despacho inicial fixa o dia da audiência que por analogia seria o prazo máximo para apresentação da contestação.

Tem-se também o entendimento da doutrina que como a Lei de Alimentos não fixa prazo expressamente, vigora o Código de Processo Civil subsidiariamente diante da regra geral de 15 dias, como está expresso em seu artigo 297 ¹¹⁰.

Em se tratando de reconvenção das ações que seguem pelo rito especial de acordo com a Lei de alimentos entende Pontes de Miranda e Sérgio Gilberto Porto não ser cabível a reconvenção. Porém admite-se a reconvenção em ações de alimentos que seguem o rito ordinário, sendo totalmente prevista pelo CPC em seu artigo 315 ¹¹¹.

No que tange a audiência de conciliação e julgamento regidas pela Lei de Alimentos nos artigos 6° ao 11° que abaixo transcrevo:

“Art. 6° Na audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes autor e réu, independentemente de intimação e de comparecimento de seus representantes.

Art. 7° O não comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e ausência do réu importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Art. 8° Autor e réu comparecerão a audiência acompanhados de suas testemunhas, três no máximo, apresentando, nessa ocasião as demais provas.

Art. 9° Aberta a audiência, lida a petição, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo a conciliação.

§1° Se houver acordo, lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelo juiz, escrivão, partes e representantes do Ministério Público.

§2° Não havendo acordo, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos se houver, podendo julgar o feito sem a mencionada produção de provas, se as partes concordarem.

Art. 10° A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possível por motivo de força maior concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará a sua continuação para o primeiro dia desimpedido independentemente de novas intimações.

Art. 11° Terminada a instrução poderão as partes e o Ministério Público aduzir alegações finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada um.

Parágrafo Único. Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação e, não sendo aceita, ditará em sua sentença, que conterá sucinto relatório do ocorrido na audiência”. ¹¹²

Desta forma, avista-se que a audiência de instrução e julgamento se inicia com a leitura da petição inicial ou do termo, logo após da contestação (se o juiz quiser) aí se passa a palavra ao Ministério Público pra fazer a proposta de conciliação, logo após se não houver a conciliação o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas e dos peritos se houver provas periciais, o próximo passo serão as alegações finais como tempo de 10 (dez) minutos para cada parte, após isso o juiz renovará a proposta de conciliação feita no inicio da audiência pelo M. P. Depois disso, se houver tempo hábil o juiz prolata a sentença na própria audiência de instrução e julgamento, caso não haja este tempo ou caso fortuito e de força maior o juiz prolata posteriormente a sentença.

Para a 3ª Câmara Cível de Tribunal de Santa Catarina, “a ausência da autora à audiência de conciliação e julgamento não acarreta nulidade, tampouco conduz ao arquivamento do feito, se ao ato compareceu seu procurador, munido de poderes especiais para transigir”.¹¹³

A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que, “não se configura, porém, a revelia do réu se sua contestação havia sido apresentada anteriormente – neste caso, o não comparecimento do réu à audiência legitima apenas a dispensa das provas por ele requeridas”.¹¹⁴

Em se tratando de nulidade quanto à proposta de conciliação se faz na audiência de instrução e julgamento, se for oferecida após este prazo e não trazer prejuízos as partes e modificações processuais não acarretam em anulabilidade do processo.

Quanto ao ônus probatório, compete a quem alega a quem pretende os alimentos, como consta na regra geral do Código de Processo Civil.

Tratando-se dos meios de provas, tem-se como indispensável a o depoimento pessoal das partes, ainda mais com a recente homologação da Súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça ¹¹⁵, assegurando o contraditório na ação de alimentos. Porém podendo ocorrer à dispensa deste depoimento se ambas as partes concordarem, caso contrario o juiz necessita de provas suficientes para prolatar a sentença.

Se houver necessidade de comprovação da renda do alimentante pode requerer com a empresa empregadora o quantum salarial, se for empresário examinar os livros comerciais da empresa com o objetivo único e exclusivamente de apurar a capacidade contributiva do devedor, mantendo o sigilo da renda da atividade mercantil. A jurisprudência tem permitido também a requisição do imposto de renda e a perícia contábil em livros da sociedade do alimentante, devendo arcar com as custas periciais quem as requereu, em concordância com o artigo 33 do CPC ¹¹⁶.

Em se tratando de revelia entende Cahali:

“A revelia do réu na ação de alimentos não leva, por si só, à fixação da pensão pedida na inicial, isso não impede de reconhecer nela a admissão do fato constitutivo da obrigação de prestar alimentos, fixando-os o juiz segundo os valores diversos apurados no conjunto probatório. Assim, em linha de princípio, a revelia induz presunção legal, mas relativa de serem reputados verdadeiros os fatos afirmados na inicial da ação de alimentos, vez que não dispensa a realização da audiência nem o juiz do exame objetivo da prova”.¹¹⁷

Após todo o conjunto probatório o juiz prolata a sentença demonstrando se o alimentando tem ou não direito ao pleito dos alimentos. Em relação a eficácia da sentença a 3ª Câmara Cível do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo entende que tem três efeitos:

“É sentença declaratória, constitutiva e condenatória. Declara o fundamento da pretensão e da obrigação, isto é, a relação jurídica que pretende o alimentante ao alimentando; constitui a pensão e o seu quantum; e condena o alimentante a pagar a prestação, assegurando ao alimentando a via executiva”.¹¹⁸

Para Cahali, a sentença é dispositiva, com conteúdo declaratório e eficácia retroativa. Dispositiva por que:

“É uma categoria especial das sentenças constitutivas, que não se limitam a declarar o dever de uma prestação já existente, nem tampouco constituem uma nova relação jurídica; constituem somente ou modificam o conteúdo ou um elemento de uma relação já existente; daí denominarem-se determinativas ou dispositivas”. ¹¹⁹

Entendendo-se, portanto, que em se tratando de ação de reconhecimento de paternidade cumulada com alimentos declara o direito à paternidade, constitui e declara também o direito aos alimentos e condena o pai a pagá-los.

Quando se trata somente de ação de alimentos os três efeitos também se fazem presentes, pois além de declarar o direito já existente, constitui uma nova relação jurídica dando direito aos alimentos e condenando o devedor a pagá-los sob pena de prisão civil, esse mix de efeitos dá-se a chamada sentença determinativa ou dispositiva.

De acordo com o artigo 13, § 2º da Lei nº 5478/68 (Lei de Alimentos) ¹²⁰ que explicita que a condenação retroage a data da citação, presumindo-se que as necessidades já se fazem presentes a partir do pleito da ação, não se fazendo confundir com os alimentos pretéritos que se dão antes de se ingressar com a ação, o que a legislação brasileira não ampara.

Em se tratando dos encargos da sucumbência entende a 6ª Câmara Cível de São Paulo que o alimentante responde pelas custas totais, ainda que o vencedor em parte na ação ou no recurso, com a fixação da pensão inferior à pretendida”.¹²¹ Como já especificado anteriormente o valor da causa se dá em 12 (doze) prestações alimentícias (artigo 259, VI do CPC ¹²²) correspondendo os honorários advocatícios de 10 (dez) a 20 (vinte) por cento ao valor da condenação conforme artigo 20, §3º do CPC ¹²³.

Portanto, a ação de alimentos rege-se pela lei de alimentos pelo procedimento especial para filhos maiores quando há presunção de paternidade ou o registro em sua certidão de nascimento, caso não haja, a ação tramitará pelo rito ordinário nos ditames da lei processual civil, para que se reconheça a paternidade para depois julgar os alimentos. Devendo a ação ser pleiteada pelo próprio requerente, uma vez que, já tem capacidade civil e não pelos seus representantes como ocorre quando o requerente ainda não atingiu a maioridade.

4.2. Teor da Súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça e Jurisprudências

A súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça prevê: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”.¹²⁴

Esta recente súmula publicada pela “DJe 08/09/2008 p. REPDJ e 24/09/2008 publicada em 18 de agosto de 2008, pela segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, tendo a referência legislativa Leg: Fed. Lei: 005869, ano 1973, CPC-73 (Código de Processo Civil de 1973, art. 00047)” ¹²⁵, veio para sanar inúmeros julgados que em decorrência do Novo Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil para 18 (dezoito) anos, sendo que no antigo Código era de 21 (vinte e um) anos, havendo desta maneira uma redução de 3 (três) anos, do antigo código, para o atual e confirmar o direito aos alimentos aos filhos maiores, o que a lei já anteriormente previa.

Como julgados precedentes desta súmula se têm, por exemplo:

“Ementa: habeas corpus. Prisão civil. Débito alimentar. Alegação de desemprego, doação de imóvel e tentativa de acordo extrajudicial. Questões inviáveis na via estreita do writ. Ausência de ilegalidade na decisão proferida pelo tribunal de origem. Maioridade do alimentando. Exoneração automática. Inocorrência. Débitos cobrados de acordo com a súmula 309 desta corte, com exceção dos meses de junho e julho de 2003. Ordem parcialmente concedida...” ¹²⁶

Neste caso se vê um habeas corpus requerendo a exoneração dos alimentos em decorrência da maioridade, que obteve o pedido negado pelo relator.

Outro julgado interessante de precedentes da súmula 358 do STJ é o seguinte:

“Ementa: Direito Civil. Família. Alimentos. Exoneração automática com a maioridade do alimentando. Impossibilidade. Precedentes.

1. Com a maioridade cessa o poder familiar, mas não se extingue, ipso facto, o dever de prestar alimentos, que passam a ser devidos por força da relação de parentesco. Precedentes.

2. Antes da extinção do encargo, mister se faz propiciar ao alimentando oportunidade para comprovar se continua necessitando dos alimentos.

3. Recurso especial não conhecido”.¹²⁷

Este julgado trata-se de um recurso especial com o pedido de exoneração automática dos alimentos com a maioridade do alimentando, improvido pelo fato de que somente a maioridade não é causa de extinção dos alimentos.

Diante da exposição desta súmula e desses julgados precedentes, resta clara a pacificação do entendimento que se ter a maioridade não pressupõe cancelamento automático dos alimentos, sendo necessário o contraditório do filho que recebe a prestação alimentícia, para o magistrado analisar se o mesmo tem a real necessidade do recebimento e o pai ou a mãe possibilidades para manter o pagamento das prestações. De forma que a maioridade nem sempre é sinônimo de sustentabilidade própria. Havendo casos em que os pais são separados e que os mesmos tem condições financeiras para arcar com o sustento do filho maior que por algum motivo não consegue se manter, seja em razão de ser absolutamente ou relativamente incapaz, ou em razão da educação (dos estudos) e por questão de saúde, em concordância com o artigo 1.694 do CC:

“Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.¹²⁸

O que se tem claro no Novo Código Civil é que os pressupostos que condicionam o recebimento deste benefício é o de necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Ao passo que se o próprio companheiro e o cônjuge tem direito de receber os alimentos, por que um filho maior não faria jus ao mesmo direito? Sem que haja um incentivo ou estímulo à vadiagem. Salientando que este benefício é somente para quem tenha real necessidade. Ocorrendo em muitos casos que os jovens quando ingressam no mercado de trabalho no nosso país, geralmente começam com um salário modesto, não conseguindo manter seu próprio sustento, necessitando de auxílio dos pais.

Nesta concepção, ocorre que na súmula exige o contraditório nos próprios autos, exatamente para analisar se no caso concreto o filho já tem condições e possibilidades financeiras para prover seu próprio sustento, não se extinguindo os alimentos automaticamente com a maioridade, dependendo de análise e decisão judicial.

Neste sentido:

“A súmula 358 STJ vincula as instancias inferiores a proceder à exoneração de alimentos em razão da maioridade (18 anos) somente através de um processo judicial onde o alimentante deverá provar que o alimentando dispõe de condições matérias de prover seu próprio sustento, põe fim, assim as decisões inferiores que ora e sabiamente possibilitava o contraditório e outrora impossibilitava exonerando, portanto, tal obrigação sem possibilitar o contraditório, fundado tão-somente no comando legal limpo, seco e distante dos jurisdicionados”.¹²⁹

Nesta concepção, a súmula veio pacificar o que a lei já previa, dando o direito ao filho que necessite dos alimentos de tê-los.

“A maioridade (18 anos), embora provoque a extinção do poder familiar, não faz cessar a presunção de necessidade dos alimentos uma vez que o filho está se preparando para a vida, para o trabalho, em suma, está se preparando para a independência plena da vida. Desta forma, é justa essa súmula”.¹³⁰

Neste mesmo sentido pensa a jurisprudência:

“Ementa: Decisão reformada - A maioridade civil não tem o condão de cessar, por si só, o dever de prestar alimentos - Necessário que haja manifesta­ção dos interessados para que se possa avaliar a situação fática envolvida – SÚMULA 358 DO STJ - Redução do valor da obrigação - Necessidade - Liminar mantida em relação à filha que não con­testou o pedido formulado...” ¹³¹

Esta jurisprudência retrata a necessidade de se ter o contraditório para manter os alimentos para os filhos maiores, ou exonerá-los, conforme a situação financeira do alimentando.

“Ementa: Apelação - Ação de Exoneração de Pensão Alimentícia - Maioridade civil - Comprovada freqüência em curso superior - Subsistência da necessidade ao recebimento da verba alimentar - Entendimento da Súmula 358 do STJ- Recurso improvido...” ¹³²

Neste caso é visível a necessidade de se manter os alimentos, pois resta comprovado que o filho mantém-se estudando, mantendo a Supremacia desta súmula, improvendo o Recurso de Apelação em razão desta súmula.

“Ementa: ... desobrigação automática do devedor - Irresignação - Maioridade que não faz cessar, automaticamente, a obrigação alimentar. Elemento que não constitui causa extintiva da obrigação alimentar até a devida declaração em juízo, pela via exoneratória e obedecido o devido processo legal. Súmula 358, STJ - Recurso provido para anular a decisão de extinção...” ¹³³Ementa:

E por fim, esta jurisprudência destaca que somente a maioridade não é causa extintiva dos alimentos.

Diante de todo o exposto, não pode o magistrado apenas em razão da maioridade exonerar os alimentos sem ouvir o alimentando, sendo necessário o contraditório do mesmo para analisar a real situação do caso concreto para poder decidir o litígio.

CONCLUSÃO

Situando-se os alimentos à história, no direito romano não teve um momento histórico específico da iniciação da obrigação alimentar, e vale ressaltar que foi durante o governo de Justiniano que passou a existir o dever da prestação alimentícia.

No direito canônico extraiu-se do vínculo sanguíneo e das relações religiosas, onde a igreja interferia de maneira direta nas famílias, tendo-se, portanto o reconhecimento do vínculo de parentesco.

No que tange o conceito de alimentos, os mesmos consistem no que for necessário à vida humana, não abrangendo apenas a alimentação, mas também o vestuário, habitação, saúde, educação, lazer, independentemente da idade do requerente.

É fundamental a comprovação do binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentando, decorrendo a pensão alimentícia para maiores da relação de parentesco em linha reta e colateral até segundo grau. Comprovando-se o binômio, o filho passa a ter direito a obrigação alimentar e não o dever de sustento que é proveniente do poder familiar, que cessa com a maioridade.

De maneira que a prestação dos alimentos não cessa automaticamente com a maioridade.

A jurisprudência tem enfatizado que os filhos maiores até os 24 (vinte e quatro), que estejam freqüentando curso superior detêm o direito aos alimentos, porém não é uma medida taxativa, pois pode ocorrer de o filho que ultrapasse esta idade e ainda não tenha concluído o ensino superior, tenha real necessidade de receber os alimentos, não tendo bens suficientes para a sua mantença e em virtude dos estudos não podendo prover pelo seu próprio trabalho, a sua própria subsistência, ao passo que pode ocorrer que o filho com idade inferior a 24 anos, já tenha capacidade de se manter sozinho.

Salientando-se, fundamentalmente, que a Constituição Federal proíbe qualquer distinção entre filhos adotivos, filhos gerados fora do casamento, tendo os mesmos

direitos dos filhos gerados na constância do casamento.

Existem algumas classificações de alimentos, dentre elas estão quanto à natureza jurídica os alimentos naturais e civis, quanto à finalidade alimentos provisórios e provisionais, quanto à causa jurídica alimentos voluntários, ressarcitórios ou indenizatórios e legítimos, e por fim quanto ao momento alimentos futuros e pretéritos, onde se teve a exposição de um a um, sendo importante para relacionar a distinção dos mesmos.

Estando presentes na prestação alimentícia as seguintes características: os alimentos personalíssimos, irrenunciáveis, intransmissíveis, impenhoráveis, incompensáveis, não transcionáveis, imprescritíveis, variáveis, recíprocos, periódicos, divisíveis e irrestituíveis.

Sendo destacada também a ação de alimentos para os filhos que já tenham a presunção de paternidade e o vínculo de parentesco comprovado, regendo-se esta ação pelo rito especial da Lei nº 5478/68, sendo mais célere do que quando não se tem o vínculo de parentesco que a ação de alimentos é regida pelo rito ordinário (que não é objeto de estudo desta monografia), seguindo as regras do Código de Processo Civil.

E por fim, o teor da súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça, as jurisprudências precedentes que fizeram com que a mesma fosse posta em vigor no dia 18 de agosto de 2008 e alguns julgados posteriores a promulgação da mesma, comprovando sua adequação ao caso concreto, vindo a reafirmar um direito que o próprio Código Civil e a Lei de Alimentos já previam, pacificando o entendimento que os filhos maiores fazem jus ao direito da prestação alimentícia, sendo necessário que o magistrado analise o caso concreto, não podendo cancelar automaticamente os alimentos para os filhos que atingiram a maioridade, sem a realização do contraditório, estando sujeito à decisão judicial. Um outro motivo da elaboração desta súmula foi à diminuição da maioridade de 21 (vinte e um), para 18 (dezoito) anos, trazendo assim, uma diminuição de 3 (três) anos, trazida pelo atual Código Civil de 2002.

Concluindo-se, assim, que com base em toda pesquisa realizada, fundamentação e embasamento teórico e jurídico, resta comprovado que o filho maior, que comprovou o binômio necessidade e possibilidade detêm o direito aos alimentos.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Código Civil, Obra Coletiva de Autoria da Editora Saraiva Com a Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos indt e Lívia Céspedes. – São Paulo: Saraiva, 2006. (Vade Mecum).

CAHALI, YUSSEF SAID. Dos Alimentos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

DJI, índice Fundamental do Direito, Retirado do Site: http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_1694_a_1710.htm - no dia 15 de outubro de 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família, 18. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei no. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

_____________. Curso de Direito Civil: Direito de Família, v. 5. 21. Ed. Revista Atualizada de Acordo com o Novo Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando, Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 3. ed. 1978.

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito de Família, Volume 2 – 10 ed. Atual. De acordo com o novo Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2005.

GUSTAVO, “21 Respostas para “STJ aprova nova súmula (358)”, retirado do site: http://cafedorichard.wordpress.com/2008/08/18/stj-aprova-nova-sumula-358/, no dia 22/11/2008.

JURISPRUDÊNCIA EM REVISTA, Retirado do Site: http://jurisprudenciaemrevista.wordpress.com/2008/08/19/stj-sumula-exige-contraditorio-para-fim-de-pensao-alimenticia/, no dia 14/11/2008.

LEITE, Gisele. Alimentos, Retirado do Site: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/100407.pdf, no dia 08 de outubro de 2008.

LOPES, Daniela Maria Gonçalves. Sujeitos da Obrigação Alimentar, retirado do site: http://www.fema.edu.br/cursos/graduacao/dir/tcc2005/danielamaria.pdf, no dia 27 de outubro de 2008.

MINAS GERAIS. Acórdão do processo nº 000273857-3/00 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, datado de 24/10/2002.

______________. Câmara Cível do TJMG, 19.09.1991, RT 680/174. Apud: CAHALI, YUSSEF SAID. Dos Alimentos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MOLD, Cristian Fetter. Um Cadastro Para os Devedores de Pensão Alimentícia, Retirado do Site: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=366 – no dia 08 de outubro de 2008.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2001.

OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Provisórios ou Provisionais, eis a questão. Retirado do site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5938, no dia 27 de outubro de 2008.

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e Prática dos Alimentos. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, CASA CIVIL - SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS, Lei nº 8560/92 - Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Retirado do Site: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8560.htm.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, CASA CIVIL - SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS, Lei nº 8069/90 – Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Retirado do Site: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm- no dia 02 de dezembro de 2008.

PRESIDENCIA DA REPÚBLICA, Subchefia Para Assuntos Jurídicos, Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, retirado do site: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L5478.htm, no dia 27 de outubro de 2008.

REIS, Roberto Henrique dos, Exoneração dos Alimentos e Novo Código Civil, Retirado do site: http://www.prolegis.com.br/index.php?cont=12&id=211, no dia 27 de outubro de 2008.

RODRIGUES, Sílvio, Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1973.

SACHERS, Das Rechtauf Unterhalten in der romanischen Familie der Klassischen Zeit”, Fertschrift Schulz, I, et seq.; Pene – Vidari, Ricerche sul dirittoagli alimenti, p. 11 et seq.; Provera, Fegli alimenti, p. 2. Apud. CAHALI, Yussef Said, Dos Alimentos, - 5 ed. Ver. Atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

SANTA CATARINA. 3. Câmara Cível, TJSC, Agr. Inst. 10.147,05.03.1996, Rep. IOB Juirisp. 3/12.084.

SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do Pátrio Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

SÃO PAULO. 3. Câmara Cível. TJSP, 26.09.1974, RJTJSP 32/142. Apud: CAHALI, YUSSEF SAID. Dos Alimentos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

___________. 5. Câmara Cível. TJSP, 19.09.1975, RJTJSP 39/81; 3. Câmara Cível, 16.05.1989, RJTJSP 121/28.

___________. 6. Câmara Cível, TJSP, 05.05.1978, RJTJSP 58/29. Apud: CAHALI, YUSSEF SAID. Dos Alimentos. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006

___________. 8. Câmara Cível do TJSP, Apelação 78.696-1, 02.08.1989 – Citado por CAHALI, Yussef Said.

___________. TJSP, Agravo de Instrumento 5866194400, Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Relator(a): José Carlos Ferreira Alves, Data do julgamento: 05/11/2008. Retirado do Site: http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do.

___________. TJSP, Apelação Com Revisão 5757744500, Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Relator(a): Luiz Antonio Costa, Data do julgamento: 22/10/2008. Retirado do Site: http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do.

__________. TJSP, Apelação Com Revisão 5434364400, Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado, Relator(a): Egidio Giacoia, Data do julgamento: 21/10/2008. Retirado do Site: http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do.

SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico Da Academia Brasileira De Letras Jurídicas. 5 Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

SOUZA, Norberto Lúcio de. Pensão Alimentícia e a Maioridade, retirado do site: http://www.editorialnews.com.br/SeuDireito/Artigos/PensaoAlimenticiaeMaioridade.htm, retirado no dia 23/11/2008.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Retirado do Site: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=7, no dia 24/11/2008.

_____________. Retirado no dia 24/11/2008. (STJ, Habeas Corpus 2007/0042767-3, Órgão julgador: 4ª Turma, Relator Ministro: Hélio Quaglia Barbosa (1127), Data do julgamento: 09/10/2007.

_____________. Retirado no dia 24/11/2008. (STJ, Recurso Especial 2004/0131794-1, Órgão julgador: 4ª Turma, Relator Ministro: Fernando Gonçalves (1127), Data do julgamento: 16/08/2007.

VASQUEZ, André, “21 Respostas para “STJ aprova nova súmula (358)”, retirado do site: http://cafedorichard.wordpress.com/2008/08/18/stj-aprova-nova-sumula-358/, no dia 14/11/2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família – 6 ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2006. – (coleção de direito civil, V. 6).