A Adoção e seus aspectos

“A verdadeira igualdade consiste em aquinhoar desigualmente seres desiguais”
(Rui Barbosa)

RESUMO

“Se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem" diz o art. 185 do Código de Hamurabi.

A adoção teve seu prenúncio na antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico. Muito utilizada entre povos orientais, como podemos verificar junto aos códigos de Manu e o de Hamurabi, teve na Grécia seu uso regular Grécia, como forma de perpetuar o culto familiar pela linha masculina, ou , se houvesse a hipótese de falecimento do pater familias, sem deixar herdeiro, pessoa capaz de continuar o culto aos deuses-lares, a adoção supria essa finalidade. A Bíblia também nos dá notícia de sua aplicação pelos hebreus. Entretanto, foi no direito romano que este instituto difundindo-se, encontrando disciplina e ordenamento jurídico sistemático, pelo qual, um chefe de família sem herdeiros podia adotar como filho um menino de outra família. O adotado deveria receber o nome do adotante e herdar seus bens. O princípio basilar da adoção na antiguidade que foi absorvido pelo direito civil contemporâneo era o de que a adoção não poderia se afastar da filiação natural: adoptio naturam.

Na Idade Média, sob a influência do Direito Canônico que entendia ser a família cristã apenas aquela oriunda do sacramento matrimonial, a adoção caiu em desuso até desaparecer completamente. Com a Revolução Francesa, porém, a adoção voltou à pauta e, posteriormente, mesmo que timidamente, o Código de Napoleão de 1804 incluiu-a em seu corpo. A legislação francesa influenciou diversas culturas, inclusive a brasileira.

SUMÁRIO

   

INTRODUÇÃO        

Capítulo 1.     HISTÓRICO DA ADOÇÃO NA FASE PRÉ-ROMANA À IDADE MODERNA          

Capítulo 2.     A ADOÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA   

 

Capítulo 3.     ADOÇÃO     

3.1      CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA     

3.2      QUEM PODE ADOTAR E QUEM NÃO PODE ADOTAR       

3.3      FORMAS DE ADOÇÃO    

3.4      REQUISITOS DA ADOÇÃO         

3.5      EFEITOS DA ADOÇÃO    

 

Capítulo 4.     TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO E PRINCIPIO DA ISONOMIA     

Capítulo 5.     ADOÇÃO INTERNACIONAL        

CONCLUSÃO         

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

Introdução

O instituto da Adoção é uma modalidade artificial de filiação pela qual se aceita como filho, de forma voluntária e legal, um estranho no seio familiar.  O vínculo criado pela Adoção visa imitar a filiação natural, ou seja, aquele oriundo de sangue, genético ou biológico, razão pela qual, também é conhecida como filiação civil. No que tange sua conveniência, muito se discute: em relação à criança ou ao adolescente carente ou abandonado, é inafastável, todavia, quanto àquele que não se encontra numa das situações acima elencadas, há quem diga que possibilita a fraude fiscal, tráfico de menores, etc.

Vigorou unicamente em nosso país, consoante o Código Civil de 1916, durante anos, um sistema de adoção que privilegiava dar filhos aos casais que não os podia ter, sem dar muita ênfase aos direitos dos filhos adotivos, até o advento da Constituição Federal de 1988 e posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente que, visa o melhor interesse da criança e do adolescente prevalecendo, os direitos destes, acima de qualquer outro. O duplo sistema de adoção que vigia até o Novo Código Civil, dispunha de princípios tão díspares que, defini-los, sob o mesmo prisma, praticamente se torna uma difícil missão. O Código Civil de 2002 também traz disposições sobre a adoção, entretanto, a nosso entender, em que pesem opiniões contrárias, não revoga, expressa ou tacitamente a Lei n.º 8.069/90, o que certamente ocasionará algumas divergências interpretativas.

CAPITULO I

HISTÓRICO DA ADOÇÃO NA FASE PRÉ-ROMANA À IDADE MODERNA

Estudar o instituto da adoção reveste-se de importância singularíssima. Pode-se dizer que os fatos que a determinam e as necessidades a que responde e para as quais proporciona uma contemplação jurídica, surgem na mais remota antiguidade e perduram no transcurso dos séculos, se mantendo e se reafirmando nos tempos atuais de tão acentuadas desigualdades sociais e econômicas.

 A adoção foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina. Passagens bíblicas relatam casos de adoção de Moisés pela filha do Faraó e de Ester , que foi filha adotiva conforme se extrai do velho testamento. Naquela idade obscura entre os séculos XI e XII, antes de nossa era, menciona-se nos poemas homéricos alguns casos de adoção. Assim, no Canto IX da Ilíada, o ancião ginete Félix , chefe da embaixada de Aquileu , recorda ao filho de Peleu e descendente de Zeus , que quando abandonado pelo pai, o tomou a seu cuidado.

 Como sustenta FUSTEL DE COULANGES, na "Cidade Antiga", sua origem repousa no dever de perpetuar o culto doméstico. Baseada no sentimento religioso era o recurso para impedir que a família escapasse da desgraça da extinção assegurando posteridade a quem não a tinha por consangüinidade e permitindo a perpetuação do nome e a continuidade do culto (apud, Omar Gama Benkaus, "A Adoção", pág. 1).

 ARNOLD WALD, explica-nos da seguinte forma: "numa época em que a família era uma unidade social, econômica, política e religiosa, constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com suas próprias autoridades dentro dos limites do lar - domus -, a adoção permitiu a integração da família do estrangeiro que aderia à religião doméstica. Sendo então uma espécie de naturalização política e religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra, a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes catalisadores do progresso da civilização" (in, RTJE, 41/48).

 Para JOSÉ GARCES CISNEROS, em notável ensaio publicado na Revista Cubana de Direito, n.º 34, as raízes mais profundas da adoção estão na Índia. Persas, árabes egípcios, receberam dos hindus, com as crenças religiosas, as práticas e costumes da adoção. Tais crenças impuseram a necessidade de deixar um filho para que, com suas orações, sacrifícios e flagelações, pudesse abrir as portas do céu a seus ascendentes. Não havia outro meio de procurar-se o repouso na tumba e a libertação na outra vida. Isto determinou o costume tão generalizado entre os antigos de proporcionar uma Segunda mulher ao homem que não havia tido descendência com sua esposa legítima. Ressalte-se que a própria esposa escolhia a segunda, culminando por proporcionar ao marido mulher de inferior beleza ou condição. O filho nascido da "segunda esposa" era considerado nascido da mulher de seu pai. Se a segunda mulher tampouco proporcionava ao marido o filho desejado, permitia-se uma outra escolha. Se a terceira também não lograsse conceber, a falta de descendentes se atribuía ao marido, caso em que estava livre para autorizar a conceber com outro homem, cuja eleição só a ele incumbia. Se nenhum dos dois - esposo e esposa - podia ter descendentes, dois caminhos se abriam, para assegurar-se uma morte tranquila e posterior felicidade: a adoção ou a vida cenobítica. A adoção, por outro lado, entre os povos antigos, fez cessar o costume ultrajante à dignidade conjugal, que permitia a substituição do marido por um irmão, ao mesmo tempo que assegurava a perpetuação do culto doméstico.

 Instituto de grande expressão na antiguidade, teve acolhimento, nos chamados códigos orientais dos povos asiáticos: Código de URNAMU (2.050 AC), Código de ESHNUNNA (séc. XIX AC), e no Código de HAMURABI (1.728 AC), diploma este onde se encontram textos bastante significativos sobre o instituto, contidos em oito dispositivos (185 a 193).

 Em Atenas, como aponta FUSTEL DE COLANGES, surgem regras precisas sobre os requisitos e formalidades do instituto, num sistema de inspiração religiosa, dirigido à finalidade de assegurar a perpetuidade do culto doméstico e evitar a extremada desgraça da extinção da família.

DIREITO ROMANO

            Em Roma, o Instituto ganha notável desenvolvimento, acompanhando as transformações da família romana, que nos primeiros tempos tinha uma concepção eminentemente pública ou política, não determinada necessariamente pelos laços sanguíneos. O parentesco chamado agnatício compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um "pater familae" .

            Posteriormente, surge a concepção orientada pelo direito privado, como a plasmada por Justiniano.

             Duas espécies de adoção conheceram os romanos:

            A Ad-rogação, cujas origens estão nos tempos primitivos de Roma, ou seja, a adoção de um "sui juris"  pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio poder. Assim, um chefe de família entrava na família de outro, o ad-rogante, extinguindo-se a família do ad-rogado. A Ad-rogação era um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na submissão de um "sui juris”, na extinção de sua família e do respectivo culto privado. Interessava, portanto, grandemente ao estado e à religião, pelo que exigia uma prévia investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos comícios. Ato solene, o magistrado, presidindo os comícios, dirigia sucessivamente três rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Daí, o nome "ad-rogação”. A fórmula empregada pelas Assembléias, segundo exemplo de Aulo Gelio, era: "Queremos e ordenamos romanos, que, Lucius Titius, seja por Lei filho de Lucius Valerius, como se fora nascido dele e de sua esposa; que Lucius Valerius tenha sobre ele, direito de vida e de morte (jus vitae et necis), como se fora seu filho por natureza".

            Tais formalidades mudaram com os tempos, sendo o voto das cúrias substituído por trinta lictores e não tinha outra importância senão a da tradição, já que a ad-rogação se achava consumada pela só autoridade dos pontífices. Em meados do segundo século de nossa era, tais fórmulas foram substituídas e a adoção se efetuou por "rescripto" do príncipe.

            A adoção propriamente dita, segundo a qual um "alieni juris" se coloca sob o pátrio poder de um "sui juris", operava-se pela autoridade do magistrado, sendo necessário: 1) fazer cessar o pátrio poder do pai natural; 2) colocar o filho debaixo do pátrio poder do pai adotivo. Aplicava-se a disposição da Lei das XII Tábuas, que declarava extinto o pátrio poder, se o pai emancipasse o filho por três vezes. Por meio da emancipação o pai colocava o filho sob o "mancipium" do adotante. Com Justiniano caíram as formas primitivas, simplificando-se a adoção notavelmente. Passou a consumar-se por simples declaração das partes perante o magistrado. Exigia-se diferença de idade de 18 anos e, na ad-rogação, impunha-se que o adotante tivesse 60 anos. As mulheres não podiam adotar porque nunca tinham o pátrio poder. Sob Deocleciano, abriu-se exceção permitindo a adoção a uma mãe que tivesse perdido os filhos. Posteriormente, repetiram-se essas concessões, mas o adotado simplesmente adquiria direitos à sucessão da mãe adotiva. O adotante devida ser capaz de gerar filhos, donde os castrados e os impúberes não podiam adotar, uma vez que o instituto seguia o princípio da "adotio imitatur natura". Negava-se a adoção a quem tinha filhos, legítimos ou naturais, fundando-se as proibições na própria razão de ser do instituto, que era propiciar filhos a quem não os tinha. Era mister o consentimento do adotado. Na ad-rogação requeria-se vontade expressa, na adoção bastava que não houvesse manifestação de vontade em contrário. Os tutores e curadores não podiam adotar tutelados e curatelados, nem tampouco o pobre podia adotar o rico. A adoção não podia ser por tempo determinado, pois implicaria na violação da máxima de que ela imita a natureza.

            Conhecia-se, ainda uma terceira forma, a adoção testamentária, que foi o modo escolhido por Júlio César para adotar seu sobrinho Otávio.

            Quanto aos efeitos, de um modo geral, como dizia CÍCERO, a adoção dava direito de herdar o nome, os bens e os deuses (hereditas nominis, pecuniae et sacrorum).

  DIREITO GERMÂNICO

            No Direito feudal, a adoção teve escassa aplicação, por contrária aos direitos eventuais dos senhores feudais sobre os feudos (adpotivus in feudum non sucedit). Não se admitia também mesclar numa mesma família aldeões e plebeus com senhores feudais. Ressalte-se, também, a influência da Igreja, contrariamente à adoção, uma vez que a constituição de um herdeiro prejudicava a "donatio post obitum" feita por ricos senhores feudais, que morriam sem deixar descendentes.

            Depois da Revolução Francesa, como ato jurídico que se estabelece entre duas ou mais pessoas um parentesco civil de efeitos análogos aos da filiação legítima, passa a adoção a ser admitida por quase todas as legislações.

            Entre os germanos, sua evolução pode ser observada em três períodos distintos: 1) no direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscou na adoção um meio de perpetuar o chefe de família, para que se pudesse levar adiante as campanhas empreendidas pelo pai adotivo. O adotado, desprovido de suas vestimentas, apresentava-se diante do adotante, que o fazia entrar sob sua camisa e o abraçava, protegendo-o contra seu peito desnudo. Logo em seguida, o adotado era revestido com o traje guerreiro e a ele se entregavam as armas do adotante. A cerimônia se processava perante uma assembléia. Era condição indispensável que o adotado tivesse revelado, em combate, suas virtudes guerreiras.

            O segundo período, sob a influência do direito Romano, pode ser dividido em duas fases distintas: o período anterior à influência da "Escola de Bolonha" e, a partir dessa influência, até a promulgação do Código da Prússia. Como se sabe, sob forte influência romanista, os ensinamentos da "Escola de Bolonha" impuseram toda a obra jurídica de Justiniano. Assim, como resultado de Resolução editada em 1475, que indicou o Direito Romano como o aplicável a todo o Império Germânico, entrou em vigor, na Alemanha, a adoção tal qual foi legislada por Justianiano. Fruto da convivência do direito romano com o direito local, o direito canônico e as disposições do direito medieval, surge, como uma necessidade, um corpo legal único para todo país. Em 1780, Frederico da Prússia confere a redação de um Código a uma comissão de jurisconsultos, surgindo, finalmente, em 1794, o Código da Prússia, obra completa, que encerra não só o direito civil, como o penal, o comunal e numerosas disposições do direito medieval e canônico. O referido diploma legal regulamentou em sua parte II, título II, Seção X, de forma orgânica, a adoção, que passou a formalizar-se mediante contrato escrito, a requerer confirmação perante o tribunal superior do lugar do domicílio do adotante. Dentre outros, eram requisitos para adotar: a) que o adotante tivesse no mínimo 50 anos, não tivesse descendência e não estivesse obrigado ao celibato; b) que o adotado fosse menor que o adotante, não se determinando a diferença de idade; c) a faculdade é reconhecida à mulher, que, se casada, necessitava da autorização marital; d) fazia-se necessário o consentimento do adotando, quando este era maior de 14 anos, bem assim, o assentimento de seus genitores. O adotado, não fazia jus aos bens dos pais adotivos, conservando, porém seus direitos com relação aos pais biológicos.

            Finalmente, o terceiro período que vai do Código da Prússia ao atual Código Civil Alemão.

            Sobreleva registrar que o Código prussiano teve transcendental importância como antecedente histórico, para a legislação posterior, máxime na parte que se refere à adoção. Basta dizer, que o Código Civil de Napoleão tomou-lhe, quase, integralmente, o sistema de disposições que regulamentavam adoção.

 DIREITO FRANCÊS

            A adoção que, entre os franceses, se apresentava com os caracteres tomados tanto do Direito Romano como do direito germânico, desapareceu quase que , totalmente, na maior parte de seu território, para ressurgir com a Revolução Francesa em 1789. Ordenou a Assembléia Legislativa Revolucionária, que a comissão respectiva, incluísse a instituição em seu plano de leis civis, o que, no entanto, não chegou a se concretizar. Proscrito da vida da França, o instituto integrou, porém, cinco projetos de Código Civil, para, finalmente, ser acolhido pelo chamado Código de Napoleão de 1807, no título XIII de seu Livro I, arts. 343 a 360.

            Tal como apareceu no Código Napoleônico, a adoção assoma na legislação francesa como um ato essencialmente contratual, submetido a estritos requisitos para que possa adquirir validade plena, já que não só se exige o consentimento das partes para seu aperfeiçoamento, mas se requer um rigoroso trâmite processual subsequente. Deve-se salientar que a adoção, na lei civil francesa, tem efeitos restritos, posto que somente se vai adquirir a qualidade de filho adotivo na maioridade, excluindo-se, assim, os menores que são aqueles que, no critério de adoção moderna, necessitam de maior urgência desta proteção social.

            O Código de Napoleão estabelece diferentes regras com respeito ao sujeito ativo da adoção, compreendendo sua idade, sexo, descendência, estado civil e reputação. Segundo o art. 343, "a adoção não poderá ser feita senão por pessoa de um ou de outro sexo, maiores de 50 anos, que não tenham na época da adoção nem filhos, nem descendentes legítimos e que tenham, pelo menos, quinze anos mais que o adotado".

            Posteriormente, a Lei de 19 de junho de 1923 trouxe importantes modificações à adoção, sobrevindo legislações, que culminaram por modernizar o instituto na França.

 CAPITULO II

A ADOÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

  No Brasil, a adoção não foi sistematizada no direito anterior ao Código Civil, mas este veio de acolhê-la, disciplinando-a no Livro I (Do Direito de Família), Capítulo V, arts. 368 a 378).

 As Ordenações (L. II, Tít. 35, par. 12; 56; 3, 9, par. 2, 59, par. 11; 85, par. 2) e, posteriormente Consolidação das Lei Civis de Teixeira de Freitas (art. 217) faziam-lhe, apenas, referências, em alguns passos, de onde, segundo observa CLOVIS, resultaram divergências e confusões.

 Alguns civilistas pátrios, dentre eles Duarte Azevedo, Hermenegildo de Barros e Lafayete Rodrigues Pereira insurgiram-se contra o instituto. Segundo o insígne LAFAYETE, "sendo a adopção uma instituição obsoleta, seria uma verdadeira inutilidade tratar della".

 Na irônica e pertinente observação de OMAR GAMA BEM KAUS, "a concepção moderna mudou, como também mudou a ortografia...".

 O notável CLOVIS BEVILAQUA, dentro da visão da época, de que a adoção tinha por escopo propiciar filhos a quem não os tinha pela natureza, empenhou-se no seu surgimento, por entender desempenhar função valiosíssima.

  A propósito, escreve o maior civilista pátrio:

 "O que é preciso, porém, salientar é a ação benéfica, social e individualmente falando, que a adoção pode exercer na sua fase atual. Dando filhos a quem os não tem pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos do mais puro quilate, e aumenta, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as doçuras do bem estar filhos privados de arrimo ou de meios idôneos, aproveita e dirige capacidades, que, de outro modo, corriam o risco de se perder, em prejuízo dos indivíduos e do grupo social, a que pertencem" (in, C. Civil do E.U.B., vol. I, pág. 822).

 A retrospectiva histórica, em nossa legislação, mostra a marca evolutiva no sentido de liberalizar a adoção, diminuindo-lhe as exigências legais.

 Assim, a Lei 3.133, de 8 de maio de 1957, alterou a primitiva redação dos arts. 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil de 1916, reduzindo a idade mínima para adotar de 50 para 30 anos, e baixando o limite mínimo de diferença de idade entre adotantes e adotados de 18 para 16 anos. Note-se que pela lei civil só podiam adotar os maiores de 50, se casados entre si (art. 370), sem prole legítima ou legitimada, devendo o adotado consentir na adoção (se capaz), ou, quando incapaz ou nascituro, tal consentimento deveria ser dado pelo representante legal (art. 372). Pode o adotado, quando incapaz, desligar-se da adoção no ano seguinte àquele em que cessar sua incapacidade, podendo a adoção terminar, ainda por convenção das partes e, nas hipóteses em que o Código Civil permite, no direito sucessório deserdação ( arts. 373 e 374). Além da redução da idade, a Lei 3.133/57 conferiu a possibilidade de adotar aos casados há mais de cinco anos, com ou sem filhos, excluídos, por óbvio, os solteiros.

 No regime do Código Civil, o parentesco resultante da adoção ficou restrito às partes (art. 376), com exceção dos impedimentos matrimoniais, já que o art. 183, III e V, do referido diploma legal, proíbe o casamento entre o adotante e o cônjuge do adotado, entre o adotado e o cônjuge do adotante e entre o adotado e os filhos supervenientes à adoção e, por extensão, entre os adotados e os filhos já existentes.

 Finalmente, o art. 377, como outros de caráter discriminatório, hoje revogado pelo art. 227, parágrafo 6º da Constituição de 1988, introdutor do princípio da isonomia de direitos entre os filhos de qualquer natureza, refletia situação profundamente injusta com o adotado, da mesma forma que o art. 1605, par. 2., do referido diploma legal. Referiam-se eles ao direito sucessório, dizendo o 377 que, se o adotante já tiver filhos, nada herdará dele. O 1605, em seu parág. 2º, que, se o filho adotivo concorrer a sucessão, com filhos supervenientes à adoção, terá direito somente à metade da herança que a estes couber. Por outro lado, art. 1609 e seu parágrafo único, como observa HÉLIO BORGHI, em "A Nova Adoção no Direito Brasileiro" (RT, 641/243), estabelece dois pesos e duas medidas, uma vez que conferia ao adotante o direito de herdar do filho adotivo que falecer sem descendência o ascendência natural, situação que não condiz com o espírito igualitário que deve nortear as relações jurídicas entre pessoas.

 Em 1965, com o advento da Lei n. 4.665, de 2 de julho, surge a legitimação adotiva, marco na legislação brasileira.

 Segundo ANTÔNIO CHAVES, o novo instituto, que veio para ficar, teria a tendência de suplantar em utilização a adoção usual.

 Como bem enfatizou OSMAR GAMA BEM KAUS, consumou-se a profecia, porque, ainda que de nome alterado, tal modalidade de adoção permanece até hoje na legislação brasileira, sob a denominação de adoção plena("A Adoção", pág. 15).

 CAPITULO III

ADOÇAO

3.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Como já se disse no direito justinineu, "adoptio est actus solemnis quo in locum fili vel nepotis ad ciscitur quei natura talis non est" (Adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não o é).

 Durante o século IX, constata-se marcante inclinação de ver um contrato na instituição jurídica da adoção.

 Trata-se de uma época em que se dá ao contrato um domínio excessivo, única explicação e fundamento de instituições as mais diversas: a sociedade, a lei, o Direito Público, família, assentam-se em contratos. Onde não se percebe nitidamente a vontade contratual, a lei a presume. É a época do individualismo exacerbado e da plena autonomia da vontade. Todas as correntes intelectuais (em economia política, os fisiocratas; em filosofia, a escola do direito natural de Groscio e Puffendorf e a teoria do contrato social de Rousseau), tinham como fundamento o individualismo e perseguiam como necessidade irrefragável da época, liberar o homem dos abusos do poder político.

 BAUDRY-LACANTINERIE, define a adoção como "um contrato solene, no qual o ministro é o juiz de paz".

 PLANIOL, como "um contrato solene submetido à aprovação da Justiça".

 JOSSERAND, como "um contrato que cria entre duas pessoas relações puramente civis de paternidade ou de maternidade e de filiação".

 COLIN e CAPITAN, como "um ato jurídico que cria entre duas pessoas relações fictícia e puramente civis de paternidade e de filiação".

 ZACHARIA, como "o contrato jurídico que estabelece entre pessoas, que podem ser estranhas uma da outra, vínculos semelhantes àqueles que existem entre o pai ou mãe unidos em legítimo matrimônio e seus filhos legítimos".

 Na doutrina italiana, a definição de PACIFICI_MAZONI: "adoção é um ato jurídico, que cria entre duas pessoas relações civis de paternidade e maternidade e filiação".

 Entre nós, CLOVIS BEVILAQUA define-a "como ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho".

 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "como ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco ou afim".

 ORLANDO GOMES, "como ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação, vínculo de filiação".

 A idéia do contrato está, pois, no pensamento de quase todos estes autores, para explicar uma situação jurídica que é, induvidosamente, estranha à esfera contratual.

 A toda evidência, a noção civilista e clássica do contrato, não resulta explicação adequada e suficiente para a adoção. A possibilidade de adotar um menor, que carece de capacidade para contratar e que não pode então concluir um contrato válido; o poder de decisão que se concede à autoridade judiciária - o Estado Juiz - na concessão de uma adoção; a necessidade de que concorram motivos legítimos e que a adoção represente reais vantagens para o adotando, exigências prevalentes atualmente na doutrina e na legislação comparada, revelam que a noção do contrato está em crise e não mais justifica o instituto.

 Segundo ALBERGARIA, se no Estado liberal vingou a concepção do contrato, no Estado Democrático de Direito prevalece o conceito da instituição jurídica aberta ao fenômeno social da adoção, como substrato de regras jurídicas, que disciplinam uma realidade psico-social.

 Escreve o jurista mineiro:

 "No Estado Democrático de Direito potencia-se a sua função protetiva em face da infância abandonada, pois o que define esta proteção é estar a serviço da pessoa humana, isto é, de todos os cidadãos e não de uma minoria privilegiada".

 No Estado Democrático de Direito, a adoção define-se como uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima.

 A sentença do Juiz é o fulcro nuclear da instituição. A sentença é de natureza constitutiva do novo estado civil do adotando, produzindo efeitos "ex tunc", isto é, a partir do trânsito em julgado (par. 6, art. 147)" (in, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, pág. 100).

 Como toda instituição jurídica, a adoção reflete uma realidade econômica subjacente, tendo se nutrido, no decurso dos séculos, dos elementos que atualmente a conformam, destacando-se, principalmente, como se viu, os aportes do direito romano, germânico e francês.

3.2 QUEM PODE ADOTAR E QUEM NÃO PODE ADOTAR

            A adoção é ato pessoal do adotante, já que a lei a veda por procuração (ECA, art. 39, parágrafo único). Todas as pessoas maiores de 21 anos, independentemente do estado civil, têm capacidade e legitimação para adotar.

            Algumas inovações foram trazidas no referente à legitimidade para adotar, destacando-se entre elas a possibilidade de a pessoa casada ou concubinada adotar o filho de seu consorte, ou companheiro, sem afetar o linite de parentesco, e, portanto o pátrio poder de seus ascendentes consangüíneos.

            Esse era um problema que no passado se propunha com alguma contundência, pois, não raro, a mulher, com filho de uma ligação anterior, queria tê-lo adotado pelo novo marido, ou novo companheiro. Essa adoção, segundo opinião muito difundida e que encontrava sua base no art. 378 do Código Civil, implicava a transferência do pátrio poder para o adotante, com a conseqüente perda de tal direito do pai ou mãe naturais. O § 1º do art. 41 da vigente lei remediou tal inconveniente, ao dispor:

            “§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes”.

            Assim a adoção do menor pelo concubino, ou pelo marido de sua mãe, ao mesmo tempo em que estabelece o parentesco civil entre adotante e adotado, mantém o vinculo de filiação entre este e sua mãe natural que conserva o pátrio poder. É verdade que o divórcio do novo casal ou a separação dos concubinos não tira do adotante o pátrio poder e os demais direitos, por ele adquiridos com a adoção. Esse e outros problemas conexos, como direito de visitas, obrigação alimentar, direito sucessório, continuarão a existir, como se não tivesse havido divorcio entre os cônjuges ou rompimento entre os concubinos.

            Outra inovação, nessa matéria, foi à permissão de dois concubinos, ou cônjuges divorciados, ou desquitados, adotarem. As disposições permissivas (ECA, art. 42, §§ 2º e 4º) revogaram, no respeitante à adoção de crianças e adolescente, o art. 370 do Código Civil, que proíbe a adoção por duas pessoas, a menos que sejam marido e mulher. A condição atual para os concubinos adotarem um menor é a prova da estabilidade da família (Constituição Federal, art. 226, § 3º); para um casal desquitado ou divorciado adotar, são necessários dois requisitos: a) fazer a prova, de que já antes da separação  havia se iniciado um estagio de convivência com o menor; b) que no pedido de adoção declarem a qual dos dois adotantes caberá a guarda do adotado, fixado, desde logo, o regime de visita a quer terá direito o outro.

            A Lei n. 8.069/90 proíbe o ascendente de adotar seus descendentes e quem quer que seja de adotar um irmão.

A proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de que o ato poderá afetar a legitima do herdeiro necessário mais próximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumirá a posição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com seu próprio pai, na sucessão do avô. Imagino, por hipótese, um caso de desavença entre pai e filho. Aquele, para prejudicar o ultimo, adotaria o neto e em seu testamento o gratificaria também com a quota disponível. Por morte do testador o neto herdaria a quota disponível por força do testamento e a metade da legitima por força de sua condição de filho adotivo. Não vejo outra razão para a proibição de se adotar um descendente.

Seguindo a tradição antiga e consagrada em muitos sistemas alienígenas, o tutor ou o curador não pode adotar o pupilo ou o curatelado enquanto não deu conta de sua administração e saldar o seu alcance.

Os menores de 18 anos são adotados inteiramente sob as disposições do Estatuto da Criança e Adolescente, não se aplicando nesse caso o Código Civil. Portanto, o que remanesce do Código Civil só se aplica aos adotados de mais de vinte e um anos de idade, sempre se levando em conta as disposições que não conflitem com o ECA.

No ECA, os adotantes têm de ser maiores de 21 anos e devem ter 16 anos a mais que o adotado, devendo ser contado com o Máximo  de 18 anos na data do pedido de adoção, salvo se já estiver sob guarda dos adotantes.

A partir da edição do ECA, o adotado passa a ostentar a condição de filho legitimo, desligando-se totalmente da família biológica. Portanto, assume todos os direitos e deveres inerentes à filiação, como por exemplo, a obediência dos pais, o direito de participar na sucessão hereditária e aos alimentos, entre outros. No entanto, quanto aos impedimentos matrimoniais, prevalecem as proibições, mesmo considerando que o adotado se “desligou” juridicamente da família biológica.

Quanto a proibição de irmãos ou ascendentes adotarem irmãos ou filhos biológicos, a vedação é peremptória. A solução neste caso é o reconhecimento do filho.

3.3 FORMAS DE ADOÇÃO

A origem histórica da adoção representa uma forma assecuratória da perpetuação da instituição familiar. Segundo Foustel de Coulanges, aquele cuja família se extingue não terá quem lhe cultue a memória e a de seus maiores. Neste sentido, a principal característica da adoção para o direito romano é assegurar a prole civil aqueles que não a tem de forma natural. Sendo um instituto jurídico que se contrapõe à filiação natural, a adoção é chamada de “filiação civil”. Tal nomenclatura decorre do fato da adoção assentar-se sobre vínculo exclusivamente jurídico, contrapondo-se a laços sangüíneos ou genéticos. Para Silvio de Salva Venosa, pode-se conceituar adoção como sendo “um ato jurídico que estabelece laços de filiação legal entre duas pessoas, independente dos laços de sangue”.

Há que se ressaltar, por oportuno, que a adoção trata-se de ato solene, cuja inobservância da forma prescrita em lei fulmina o ato de nulidade. Em nossa legislação existem dois tipos de adoção, que decorrem da distinção legal entre maiores e menores. O primeiro deles é a adoção civil, também chamada de "adoção comum", ou "tradicional", para os maiores de 18 anos, prevista nos arts. 1.618 e seguintes do Código Civil, podendo ser feita por qualquer pessoa, seja solteira, casada ou estavelmente unida, brasileira ou estrangeira, residente ou não no território nacional a outra espécie de adoção é a estatutária, previstas no art. 39 e seguintes da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), aplicável a todos os menores de 18 anos e àqueles que, ao atingirem os dezoito anos, já estavam sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA).

Neste sentido, o fator que irá determinar a aplicação da legislação civil ou da estatutária serão os conceitos de maioridade e menoridade legalmente estipuladas, consoantes os dispositivos legais. Assim, até os doze anos incompletos a pessoa será considerada criança, conquanto será adolescente se estiver entre os doze e os dezoito anos de idade.

Cumpre-nos salientar que em nenhum momento o Código Civil estabelece que suas normas relativas à adoção aplicam-se somente aos adotados maiores de 18 anos. Desta feita, existe um aparente conflito de normas, uma vez que dois diplomas regulam a mesma matéria. A solução, no entanto, nos é fornecida pela utilização do critério da especificidade, tendo em vista que o ECA regula de maneira especifica o instituto da adoção de menores.

Registramos ainda que, em ambas as espécies de adoção, é atribuído ao adotado a condição de filho, com os mesmos direitos e deveres do filho de sangue (receber e prestar alimentos, sucessórios, etc.)

Com a adoção, fica o adotado desligado de qualquer vínculo com seus pais e parentes, salvo quando um cônjuge ou concubino adotar filho do outro (chamada adoção unilateral), pois, neste caso, mantém-se o vínculo de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes (art. 41, § 1º do ECA e art. 1.626, parágrafo único do CC). O desligamento do vínculo, contudo, não atinge os impedimentos matrimoniais, previstos no Código Civil, que permanecem.

Existem ainda algumas modalidades especiais de adoção. O legislador, em uma clara demonstração de amparo aos iminentes direitos do adotado, disciplinou a hipótese do evento morte durante o processo de adoção. Assim, criou-se a chamada “adoção póstuma” ou post mortem‚ prevista pelo § 5°, do art. 42 do ECA e pelo art. 1.628 do CC. Pelo primeiro dispositivo, caso o adotante venha a falecer no curso do processo, a adoção ainda assim poderá ser deferida, desde que seja a vontade do adotante antes de sua morte. Pelo segundo dispositivo, se o adotante falecer antes do trânsito em julgado da sentença, os efeitos da adoção retroagirão à data do óbito, começando deste ponto, e não mais do trânsito em julgado da sentença.

A referida modalidade de adoção visa a permitir que se complete, após a morte do adotante, ocorrida no curso do processo de adoção, o respectivo processo. Tal previsão legal oferece reais vantagens ao adotando, tanto morais como econômicas, posto que se garantam os direitos sucessórios, conforme disposto no § 6º, do art. 47 do ECA.

Assim, em caso de morte do adotante no curso do processo de adoção, os efeitos desta adoção retroagem à data da abertura da sucessão do adotante, que coincide com o óbito do mesmo.

Discorrendo agora sobre a adoção por divorciados, temos que a lei garante aos divorciados e aos judicialmente separados a possibilidade de adotar conjuntamente. Para isso, no entanto, faz-se necessário que o estágio de convivência tenha iniciado na constância da sociedade conjugal e desde que acordem sobre a guarda e regime de visitas (art. 42 § 4º).

Uma vez que a lei é omissa quanto aos concubinos que vierem a separar-se na fluência do processo de adoção, cabe à jurisprudência reparar a omissão legal.

Podemos falar, também, da “adoção à brasileira”. Esta qualidade de adoção é muito comum no Brasil, e ao contrário das demais modalidades já estudadas até aqui, é disciplinada pelo código penal. Consiste em registrar uma criança em nome dos adotantes, como se ela fosse filho natural, sem o devido processo legal. Na verdade, ao invés de configurar-se uma modalidade legalmente disciplinada e regularmente aceita, ela advém de um ilícito penal, tipificado no art. 242 do Código Penal.

Ainda que a intenção dos declarantes seja a melhor possível, e apesar do perdão judicial, esse ato continua sendo considerado crime e, portanto, não deve ser estimulado. É mais seguro procurar um advogado para a devida orientação sobre o processo judicial de adoção, ao invés de correr o risco de responder um processo criminal no futuro.

Havemos de falar, ainda, da “adoção internacional”, que é o instituto jurídico de ordem pública que concede à criança ou ao adolescente em estado de abandono a possibilidade de viver em um novo lar no exterior, sendo necessário, contudo, a observância de normas do país do adotado e do adotante. Para assim ser considerada, o adotante tem que ser estrangeiro não domiciliado no Brasil, ou brasileiro domiciliado no exterior.

A lei permite a adoção de brasileiros por estrangeiros, residentes ou domiciliados fora do país. No entanto, há de ser registrado que o ECA, no intuito de proteger o infante, dá prioridade à adoção por brasileiros. Assim, a ordem de prioridade para adotantes é, primeiramente, dos brasileiros; em seguida, dos estrangeiros residentes no Brasil; por fim, dos estrangeiros que residem no estrangeiro.

A legislação pátria, além de elencar alguns requisitos para a adoção internacional, ainda exige um “Estágio de Convivência”, a ser cumprido no território nacional, para que seja concretizada a adoção internacional.

Por fim, ressaltemos que, considerando a igualdade assegurada pela Constituição Federal de 1988, segundo a qual não haverá distinção ou preconceito em função de sexo ou posicionamentos ideológicos, não se pode afastar a possibilidade da adoção por homossexuais.

Por maior ebulição ideológica que o tema possa causar a lei não veda expressamente este tipo de adoção, cabendo ao juiz a análise das condições inerentes ao caso concreto. No tocante aos efeitos da adoção, destaque-se que a sentença que concede a adoção definitiva é irrevogável após o seu trânsito em julgado. Sobre esta mesma sentença, cumpre-nos salientar a sua natureza declaratória e constitutiva, declarando extinto o poder familiar dos pais biológicos. Desta forma, há o cancelamento do registro de nascimento do menor e determinação de novo registro, não constando na certidão do novo registro de nascimento qualquer observação sobre a natureza do ato.
A adoção produz ainda vários outros efeitos, de natureza pessoal e patrimonial. Portanto, podemos afirmar que ela cria vínculo de paternidade e filiação e gera parentesco civil entre adotante e adotado, sem extinguir direitos e deveres oriundos do parentesco natural. O parentesco resultante da adoção limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Assim, não podem casar o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante, nem o adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva. Também, transfere, em caráter permanente, o pátrio-poder dos pais de sangue para os pais adotivos, quando o adotado é menor de 21 anos, e cria, ainda, obrigação recíproca de alimentos entre adotante e adotado. Contudo, mantém-se a obrigação alimentar recíproca em relação aos parentes de sangue, podendo o adotado acionar os parentes naturais, ou por eles ser acionado, em ação de alimentos.

Esta obrigação alimentar entre o adotante e o adotado, contudo não se estende aos parentes naturais de um ou de outro, o uqe significa que o adotante não deve alimentos aos parentes naturais do adotado, nem este aos parentes de sangue do adotante. Há de ser ressaltado que, em caso de morte de adotado que possua bens e não deixam descendentes, a herança é atribuída aos pais naturais, e, somente em falta destes, aos pais adotivos. Contudo, o adotado herda dos pais de sangue e dos pais adotivos, em igualdade de condições com os filhos naturais (CF, art. 227, § 6º).

A adoção ainda cria direito de administração e usufruto sobre os bens do adotado, em favor do adotante, em decorrência do pátrio poder, bem como cria responsabilidade civil para o adotante pelos atos ilícitos eventualmente praticados pelo adotado menor, nos termos do Código Civil.

Por expressa determinação legal, ninguém pode ser adotado por mais de uma pessoa simultaneamente, salvo se os adotantes forem marido e mulher (ou integrantes de união estável - jurisprudência). Tem-se, portanto, que a adoção imita a natureza, e como nesta não há possibilidade de se ter mais de um pai ou mãe, da mesma forma, não se pode admitir que o adotado possa tê-lo em virtude de lei.

Sendo um instituto surgido com a finalidade de se perpetuar a prole civil (Roma), a adoção ultrapassa a mera disciplina jurídica e atinge questões sócio-culturais de relevância. Assim, a legislação incentiva a adoção como um ato altruísta, desde que observados alguns requisitos prescritos, seja na legislação civil, como na de lei.

Há que se ressaltar, contudo, que a série de requisitos apontados pela legislação, longe de ser uma mera questão burocrática, visa tão somente à proteção da criança e adolescente adotado.

3.4 REQUISITOS DA ADOÇÃO

Na adoção regulamentada pelo ECA, pode adotar qualquer pessoa maior de vinte e um anos, independente do estado civil (art. 42), desde que entre ela e o adotando exista a diferença de pelo menos dezesseis anos (art. 42, § 3º do Estatuto da criança e do adolescente).

A pessoa casada (ou que viva em concubinato) pode adotar independente do consentimento do seu cônjuge (ou companheiro). Entretanto, é de bom alvitre que, nos pedidos de adoção formulados isoladamente por pessoa casada ou que viva em concubinato, se investigue os motivos pelos quais o outro cônjuge não está anuindo ao pedido. A adoção vale lembrar, somente será deferida se resultar em vantagens ao adotado e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

A adoção por duas pessoas é admitida se elas forem casadas ou viverem em concubinato (art. 42, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente), caso em que apenas uma delas deve ter, pelo menos, vinte e um anos, mantida a diferença de idade (adotante dezesseis anos mais velho que o adotando).

O concubinato de que trata o dispositivo é aquele previsto pela Constituição Federal, que o reconhece como a união estável entre homem e mulher (art. 226, § 3º ).

Isto quer dizer que a sociedade de fato resultante de relacionamento homossexual não possibilita a adoção por ambos os seus componentes, não em razão da opção sexual, mas sim por não se tratar de pessoas casadas ou que vivam no que a Constituição Federal considera como sendo “união estável". Não havendo prejuízo para a formação do adotando, nada impede que apenas um dos componentes desta sociedade de fato adote a criança ou o adolescente. É o que pensamos, salvo melhor juízo.

Aliás, não se poderia impedir alguém de adotar em razão da sua opção sexual, sob pena de ferir-se frontalmente o caput do art. 5º da Constituição Federal.

Não existe requisito temporal de vigência mínima do casamento ou da união estável (a lei anterior impedia a adoção por casais que não fossem casados há pelo menos cinco anos - art. 32, Código de Menores), mas a lei impõe que se comprove a "estabilidade da família" (art. 42, § 2º, fine do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Desse modo, não importa o tempo em que os adotantes estejam casados ou vivam em união estável, mas deve ser demonstrado, através de estudos efetuados pelos psicólogos e assistentes sociais da Vara da Infância, a existência de estabilidade da sociedade conjugal.

O adotando será inquirido pelo juiz sobre o pedido de adoção, possibilitando que manifeste a sua vontade (art. 28, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Em se tratando de adoção de adolescente, a sua manifestação em juízo será obrigatória e a adoção dependerá do seu consentimento (art. 45, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

O Estatuto da Criança e do Adolescente ainda possibilita, no art. 41, § 1º, a adoção unilateral, ou seja, aquele em que um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do companheiro ou cônjuge, sem que o genitor (ou genitora) biológico perca o pátrio poder.

Trata-se de outro avanço significativo introduzido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, possibilitando que os casais (cônjuges ou concubinos), regularizem a situação dos filhos havidos de outros relacionamentos, sem que o pai ou a mãe percam o pátrio poder. Aliás, após a adoção o pátrio poder passa a ser exercido em conjunto.

Se o adotando tiver sido reconhecido pelo genitor (ou genitora) do relacionamento anterior, ele deve ser ouvido (art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Se discordar não haverá a possibilidade de se proceder a adoção, a não ser que exista motivo que justifique a propositura da ação que vise a destituição.

O Estatuto veda, expressamente, a adoção entre irmãos ou entre ascendentes (art. 42, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente), definindo questão polêmica que o Código de Menores não resolvia por ser omisso.

Por outro lado, não impediu a adoção entre colaterais, motivo pelo qual entendemos ser admissível a adoção entre estes parentes, o que, aliás, não é raro na Vara da Infância e Juventude.

O vínculo da adoção em estudo, com efeito, se constituirá por sentença com efeito ex nunc, ou seja, somente a partir do trânsito em julgado se reconhecem os seus efeitos (art. 47, § 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Contudo, existe exceção, pois a lei concede efeito ex tunc à sentença nos casos da adoção póstuma (art. 42, § 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente), lembrando-se que a decisão retroage até o momento anterior ao óbito do adotante, possibilitando que o adotado participe da sucessão, na condição de herdeiro necessário (descendente). Aliás, é bom ressaltar que a adoção será concedida, na expressão da lei, nos casos em que se fundar em motivos legítimos e for vantajoso (também economicamente) para o adotando (art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

A sentença declaratória/constitutiva que conceder a adoção deve determinar: a) o cancelamento do assento de nascimento anterior do adotando (art. 47, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente); b) a expedição de mandado para a lavratura de novo assento de nascimento do adotando, inclusive com a possibilidade de modificação do prenome e dos apelidos de família, se assim for o desejo das partes (art. 47, § 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente), anotando-se a respectiva ascendência; c) que nenhuma observação sobre o processo de adoção ou a condição de adotado conste do novo assento de nascimento (art. 47, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Somente por determinação judicial se informará a existência do processo de adoção e eventualmente para a preservação de direitos (v.g. comprovação de impedimento para o casamento).

3.5 EFEITOS DA ADOÇÃO

  Finalmente, examinados alguns aspectos essenciais do instituto, mister enfocar, ainda que sucintamente, a importante matéria relativa aos efeitos da adoção.

 A adoção produz efeitos pessoais e patrimoniais.

 Dentre os efeitos pessoais o principal é a transferência do pátrio poder dos pais biológicos aos pais de sangue. Cria-se, por uma ficção jurídica, uma paternidade e filiação reais, com todos efeitos da relação de parentesco, inclusive, com a família do adotante.

 O filho adotivo se desliga de qualquer vínculo com os parentes consangüíneos, salvo os impedimentos matrimoniais. A extinção, suspensão ou destituição do pátrio poder dos adotantes, não restaura o dos pais biológicos.

 PONTES DE MIRANDA ressalta que o adotado não adquire pelo fato da adoção a nacionalidade do adotante.

 Segundo ANTÔNIO CHAVES, "à mesma conclusão chega MARC ANCEL, através de pormenorizado estudo das mais recentes legislações, acrescentando que às vezes o legislador toma o cuidado de dizê-lo expressamente como na França, na Alemanha ou na Romênia; mas, quando diz, reconhece-se, em virtude do princípio geralmente admitido do caráter restritivo das disposições sobre a nacionalidade, constituir esse silêncio uma excludente de qualquer efeito da adoção sobre a nacionalidade. Todavia, a China, em Código de 1930, o Eire, o Japão e Polônia conferem ao adotado a nacionalidade do adotante" (Adoção, Adoção Simples e Adoção Plena", pág. 255).

 Na Itália, a Lei n.º 31, de 5 de junho de l967, que introduziu no Código Civil a adozione speciale, determinou, em seu art. 5º, a atribuição ao adotado da nacionalidade italiana. Na França, a Lei n.º 7.362, de 9 de janeiro de l973 (Código de Nacionalidade), confere ao adotado em adoção plena a nacionalidade francesa, concedendo a faculdade de requerê-la na adoção simples.

 As legislações da Suécia, Holanda, Espanha, Suíça, Reino Unido, Bélgica e Irlanda conferem também ao adotado a nacionalidade do adotante, enquanto outras, como as da Alemanha e Romênia, vedam expressamente a sua modificação pela adoção (V. Tarcísio José Martins Costa, Adoção Transnacional, Delrey, l968, p. 157).

 Quanto aos efeitos patrimoniais, os mais importantes dizem respeito aos direitos sucessórios e à prestação de alimentos.

Como já se disse alhures, o art. 227, parágrafo  6º , da Constituição de 1988, introduziu o princípio da isonomia de direitos entre os filhos de qualquer natureza, corrigindo as injustiças e discriminações anteriores, quanto aos direitos sucessórios, matéria que abordamos ao tratarmos da adoção no Código Civil.

 O adotivo hoje, por preceito constitucional, é tão filho como qualquer outro, vedada qualquer discriminação.

 AIRTON PERCY BARRICHELO, em seu artigo intitulado "O Regime da Adoção, in "O Direito de Família e a Constituição de 1988", pág. 211, enfatiza que "o referido parágrafo vai de encontro aos mais altos anseios sociais e humanitários, os quais vinham sendo buscados por adotantes e adotados, que diante da lei visualizavam diferenças, mas que a convivência e o amor haviam, há muito, desconsiderado".

 (Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em “Alguns Aspectos da Nova Ordem Constitucional sobre o Direito Civil”, in RT, 662/14), "a igualdade de direitos hereditários, todavia, só poderá incidir sobre as sucessões abertas após o advento da nova Carta, porquanto é princípio tradicional que a transmissão hereditária rege-se, sempre, pela lei da época da abertura da sucessão, isto é, da data da morte do de cujus".

 Ousamos discordar do insigne jurista mineiro, visto que, comungamos do ponto de vista de outros respeitáveis autores pela eficácia plena a Carta Magna, no respeitante às adoções anteriores, feitas conforme o Código Civil e adoções simples do Código de Menores.

 SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA, Juiz do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul e professor da Escola Nacional de Magistratura e Escola Superior do Ministério Público, em excelente ensaio intitulado "A Adoção e o Direito Intertemporal", in RT, 686/267, defende, com raro brilhantismo, a eficácia plena da norma constitucional, não lhe parecendo defensável, eticamente, "como que uma matematização dos filhos, com alguns valendo metade, um terço, um quinto, etc., dos demais.”.

  Escreve o douto Juiz, "que os mais conhecidos cursos de Direito Civil repetem, como conhecimento primário e elementar, que "As leis que definem o estado da pessoa aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas novas condições previstas". E a explicação para que assim seja vem do ensinamento do grande mestre do direito intertemporal, que foi Paul Roubier. É a distinção importantíssima entre o contrato e estatuto legal".

 Segundo ROUBIER, "o estatuto legal constitui a situação jurídica primária, enquanto o contrato constitui a situação jurídica secundária, que é construída sobre a base da primária: as modificações introduzidas na primeira atuam sobre a segunda".

 E continua o mestre sulino:

 Quando se está diante de uma situação de estatuto legal, pouco sobra de espaço para as noções de direito adquirido e ato jurídico perfeito, pois as partes celebram determinado ato submetendo-se ao referido estatuto, e, portanto, anuíram, desde logo, nas futuras modificações que viessem a padecer o estatuto. Não tiveram elas como ditar os efeitos jurídicos do ato celebrado, pois tal eficácia é rigidamente estabelecida em lei de regime estatutário. Na lei de regime contratual se dá o contrário, pois as partes têm ampla liberdade de escolher e dispor sobre os efeitos jurídicos do negócio. Por sinal, ROUBIER, versando especificamente sobre a adoção, disserta "que nelas as partes não são livres para estabelecer como quiserem os efeitos jurídicos do ato. A vontade das partes age na formação do ato, mas não no pertinente aos efeitos, previstos inafastavelmente na lei; assim, se a lei modifica os efeitos da adoção, ela não modifica os efeitos de um contrato, mas os de um estatuto legal".

 WILSON CAMPOS BATALHA, em “Direito Intertemporal”, acolhendo a distinção de ROUBIER, aponta que “os efeitos da adoção, entretanto, são subordinados à leis sucessivas, por se tratar de estatuto legal: a esse respeito é de se admitir a incidência imediata”. (pág. 272)

 Portanto não há que se falar em direito adquirido e coisa julgada em se tratando de lei de estatuto legal.

 Em outro trabalho publicado na "Revista dos Tribunais", n. 639, págs. 247/253, sob o título "Algumas Questões de Direito de Família na Nova Constituição" , o acima citado juiz gaúcho observa, com sua peculiar seriedade, que "alguns ficarão indignados, alegando que fizeram a adoção sem o objetivo de beneficiar tanto o adotado e sem desejarem prejudicar os filhos biológicos e/ou legítimos, falando em violação de ato jurídico perfeito. "Errado - escreve o autor. Em primeiro lugar se a própria Constituição quer operar retroativamente ela tem este poder. Em segundo, não se cogita sequer de efeito retroativo, mas de eficácia imediata que atua sobre os efeitos do ato jurídico que se estendem no tempo. É categoria conhecida em Direito Intertemporal. Veja-se o exemplo singelo e comum da locação: o locador alugou um prédio para fins residenciais contando com denúncia vazia, na época permitida; outrossim, teve o escopo de duração limitada para o contrato e, por fim, avençou-se determinado critério de reajuste locativo. Pois bem, eis que surge lei impondo a denúncia cheia, prorrogando o prazo das locações e congelando os alugueres! Pergunta-se: o STF tem considerado inconstitucionais as sucessivas leis do inquilinato? Ora, é preciso convir que um adoção é mais séria do que uma locação".

 Por outro lado, nem haveria como se cogitar em direito adquirido de ter permanentemente um filho discriminado, de segunda categoria, um filho em status inferior, um pedaço de filho, um terço ou um quarto de filho, o que mostra os gravíssimos problemas éticos com que se deparam os que almejam sustentar a não extensão da igualdade constitucional às adoções precedentes".

 E, concluindo, diz, ainda, que "a adoção é instituto por demais sublime e grandioso para que se o amesquinhe com exegeses restritivas, alicerçadas no fechamento egoístico da família consangüínea, em estranhas concepções sobre meias filiações e no aceitar de uma desigualdade que só provocará traumas psíquicos ao adotado, tudo em nome de interesses menores, porque puramente patrimoniais, ou seja, vinculados à herança".

 À luz ensolarada do art. 227, parág. 6º, que representa, sem dúvida, o maior avanço do Direito de Família pátrio, pelo alcance ético, social e humanitário, não há mais como sustentar a vigência dos dispositivos insertos no Código Civil, ou seja, a chamada adoção civil, uma vez que enraizada em concepções contratualistas, arcaicas e obsoletas, que remotam ao Direito Romano, altamente discriminadoras, e, portanto, inconstitucionais.

 Como não se desfaz uma filiação legítima, por acordo de vontades, é inadmissível, também, em face de igualdade constitucional entre os filhos, a dissolução dos vínculos de filiação instituídos pela adoção, conforme admitiam os arts. 373 e 374 do Código Civil. Simplesmente, não há que se falar mais em filhos legítimos, ilegítimos, adotivos, espúrios, adulterinos, incestuosos, pois a filiação não comporta adjetivos, sendo todos unicamente filhos. O adotado é filho, para todos os efeitos, inadimitindo-se o acolhimento no seio de uma família substituta, quer de um menor ou de um maior de 18 anos, como filho de Segunda classe. A adoção é ato seríssimo e sublime demais, para que possa ser feita sem que se assuma o filho, na sua plenitude, como filho verdadeiro e dileto do coração.

 Não se pode, igualmente, cercear o alcance do texto constitucional com interpretações que não condizem com a grandiosidade do instituto em exame, cabendo nessa tarefa relevante e decisivo papel ao Poder Judiciário.

 Assim é, que a Corregedoria de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstrando-se à altura do grande momento e com notável presteza, editou a Resolução n.º 34, de 25.10.88, regulando o registro dos filhos em consonância com a grandeza do texto constitucional, inclusive, permitindo o registro em nome dos pais biológicos, de filho duplamente adulterino, sem exigências de estarem os pais afastados dos cônjuges, matéria que somente um ano depois veio a ser regulada pela lei n. 7.841, de 17/10/89, que permitiu o reconhecimento pleno de qualquer filho, revogando as proibições quanto aos adulterinos e incestuosos. Em seus arts. 10/14, a referida Resolução termina com as diferentes formas de adotar, entregando o assunto à apreciação judicial, fulminando, definitivamente, com o caminho da escritura, permitido na lei civil. Se a adoção for de menor, a competência será do juiz diretor do foro ou da Vara dos Registros Públicos, onde houver esta. Aliás, a própria Constituição, em seu art. 227, par. 5, primeira parte, prescreve que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da Lei. Sem qualquer sombra de dúvida, somente se pode entender por Poder Público, no caso, como expressão da soberania do Estado, o Poder Jurisdicional próprio do Poder Judiciário. Trata-se de ato de suma gravidade a exigir a garantia e solenidade da manifestação judicial, que não se compadece com a simples forma de compra e venda feita por escritura pública.

 Se a Constituição revolucionou o Direito de Família, impõe-se, portanto, assumir esta revolucinariedade, a nível exegético e jurisprudencial, colimando evitar que se tolham e minimize os excepcionais avanços conquistados, que objetivam estruturar a família, fundamento de estabilidade pessoal e social - pedra angular da sociedade, em bases de afeto e igualdade e, não, de desamor e opressão.

 Para encerrar, com as minhas escusas por haver me alongado excessivamente e esgotado a paciência dos presentes, lembro os versos de Homero, no canto IX da Ilíada, que, igualmente à adoção, atravessou os séculos como um hino de esperança.

 CAPITULO IV

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Verificou-se que há uma norma constitucional que prevê tratamento igualitário entre os diversos tipos de filhos. Ademais, identificaram-se leis infraconstitucionais incompatíveis entre si, segundo a orientação da Carta Maior, quais sejam as Leis de Registros Públicos e o Código Civil. A idéia proposta aqui, ressalte-se, é que o dispositivo concernente à legitimidade para adoção previsto no Código Civil seja modificado de maneira a ampliar a legitimidade para adoção, compatibilizando-se com a Lei de Registros Públicos e garantindo a isonomia prevista pela Constituição Federal, de forma a garantir a unidade do ordenamento jurídico.

A Carta Constitucional é, segundo a pirâmide normativa de Hans Kelsen, a lei básica deve fundamentar as demais fontes normativas. Portanto, os preceitos fixados por esta norma traçam limites materiais à elaboração de leis inferiores. Preceitua Norberto Bobbio:

“À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide, o poder normativo é sempre mais circunscrito. Por isso fala-se de limites materiais... Quando a lei constitucional atribui aos cidadãos, por exemplo, o direito à liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador ordinário, isto é, lhe proíbe de estabelecer normas que tenham como conteúdo a restrição ou a supressão da liberdade religiosa.”

Desse modo, ao conferir tratamento isonômico aos filhos havidos naturalmente ou por adoção, a Lei Fundamental veda, pela teoria exposta acima, a edição de leis que tratem tais indivíduos de maneira desigual. Eis a tese do Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo:

“A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.”

            O Código Civil, em seu Art. 1622, estabelece tratamento desigual aos filhos por adoção, impedindo que pessoas de sexos opostos, que não sejam casados ou vivam em união estável, adotem e registrem como filhos crianças abandonadas. Não obstante, tal registro não é vedado pela Lei 6015/73 na hipótese de ocorrer o nascimento de filhos gerados por pessoas que não mantenham relações conjugais ou de união estável, nem mesmo quando a filiação for derivada de relação incestuosa.

Destarte, para infirmar o preceito constitucional da isonomia de direitos entre filhos de qualquer natureza, a legitimidade prevista no Código Civil deve ser revista e ampliada, facultando a prática da adoção a quaisquer indivíduos que possam, em acordo com os princípios morais, figurar como pai e mãe,  e convivam no mesmo lar. Dessa forma, o ordenamento jurídico estará compatibilizado, não haverá prejuízo para o Direito Positivo nem para as normas de conduta social, além de aumentarem o número de adoções responsáveis, instituto fundamental em um País onde, por problemas sociais históricos, milhares de menores abandonados permanecem sem assistência familiar.

  CAPITULO V

ADOÇÃO INTERNACIONAL

 A adoção internacional, um dos temas mais complexos e polêmicos, quase sempre envolto em preconceitos e equívocos, não pode ser compreendida fora da ordem globalizada em que vivemos.

 O mundo atual é um mundo uno e o destino de cada homem cada vez mais entrelaçado ao de todos os outros. O desenvolvimento da técnica e da produção gerar uma economia cada vez mais globalizada, interligada por vasos comunicantes. A integração dos países em blocos de notável expressão populacional e econômica é uma realidade, produzindo o estreitamento dos laços entre os povos e a superação das divisões político-geográficas entre as nações. Em todas as áreas, são celebrados tratados de cooperação técnica, científica e cultural.

 O avanço tecnológico, forte instrumento de homogeneização, fez surgir à chamada networked society, baseada num sistema interativo diferente de tudo o que existia antes, fluindo pelas redes de computadores, onde tudo estará ligado a tudo cada vez mais costumes de um país são transportados para outros, com uma rapidez nunca antes imaginada. A flexibilização das fronteiras territoriais, o deslocamento cada vez mais rápido e intenso de pessoas além fronteiras, o aumento das uniões entre homens e mulheres de diferentes nacionalidades e a internacionalização da família, tudo isto permite comunicarmo-nos de outra maneira, quebrarmos desconfianças e preconceitos, conhecermo-nos melhor e tratarmo-nos mais cooperativamente.

 Ainda que inconformados com os efeitos devastadores da globalização da economia e da cultura, especialmente a decomposição dos valores humanísticos e sociais e o aniquilamento de milhares de empregos, temos de reconhecer, como MARTIN LUTHER KING, que “todos nós estamos presos numa rede inescapável de mutualidade, confinados numa única peça de destino. O que afeta uma pessoa afeta a todos indiretamente. Temos de viver juntos devido à estrutura interrelacionada da realidade.”.

 É, portanto, dentro do espírito de aproximação e entendimento entre os povos e nesta rede de mutualidade do mundo globalizado, que a adoção internacional deve ser inserida.

 Largamente utilizada na Europa, para vencer as graves conseqüências de duas guerras mundiais, a adoção permitiu aos infantes que tiveram suas famílias dizimadas pelo conflito armado uma nova rede familiar afetiva.

 De instituto considerado em franca extinção, no período que se estende desde a sanção dos códigos civis europeus até o primeiro conflito mundial, a adoção culminou por atravessar fronteiras territoriais, representando hoje um eficaz instrumento alternativo de integração sócio-familiar para as crianças realmente abandonadas, que não lograram obter um lar em seu país de origem. Pode-se dizer que adoção de crianças por estrangeiros somente surge, como prática regular, logo depois da Segunda Guerra Mundial. Até então, a filiação adotiva restringia-se unicamente ao âmbito interno.

 O incremento das adoções entre países, ocorrido a partir da metade da década de 60 e intensificado nos anos 70 e 80, primeiramente na Ásia, em razão dos conflitos armados da Coréia e Vietnam, e depois na América Latina, trouxe à tona uma vasta e complexa gama de problemas jurídicos, políticos e sócio-culturais, que originaram controvérsias e preocupações na comunidade internacional, que só com o tempo estão sendo superados.

 Encarada não raras vezes de forma simplista pela opinião pública e por algumas organizações estrangeiras, como solução para o problema de “milhões de crianças abandonadas do terceiro mundo”, a adoção internacional vem crescendo no mundo contemporâneo, provocando controvérsias e preocupações em toda a comunidade internacional, especialmente nos países tradicionalmente provedores de crianças da América Latina e Ásia.

 Entre os principais problemas jurídicos, as diversas formas de abusos praticados (venda, tráfico, seqüestro, falsificação de registros de crianças); a incapacidade ou a indisposição de muitos países receptores em conceder reconhecimento legal à adoções externas, colocando crianças numa espécie de lema jurídico; a inexistência de regras uniformes para determinar qual a legislação aplicável a uma adoção desta natureza (a legislação do país da criança ou a do pais dos adotantes, ou a concorrência de ambas); os divergentes critérios para estabelecer os tribunais internacionalmente competentes para o conhecimento das adoções e a falta de controles jurídicos adequados, funcionando como fator de incentivo à prática de abusos e atos ilícitos. Do ponto de vista político, o tema está ligado a políticas nacionais sobre migrações de recursos humanos, com a freqüente invocação de argumentos relativos à soberania. Do ponto de vista sócio-cultural, cujos problemas, como ressalta UBALDINO CALVENTO SOLARI, podem chegar a ser mais importantes do que os anteriores, surgem a todo instante questionamentos sobre as probabilidades de êxito de uma criança numa sociedade econômica, cultural, lingüística e racialmente distinta da de sua origem.

 Em que pesem todos os problemas e controvérsias, causados em grande parte pelo enorme vazio normativo então reinante, a adoção internacional, também conhecida como adoção entre países, adoção por estrangeiros ou transnacional, converteu-se no decurso dos últimos anos em prestigiosa figura jurídica, exaustivamente discutida nos fóruns internacionais, submetida a freqüentes retoques legislativos, visando o seu aperfeiçoamento e a melhor proteção dos infantes acolhidos por famílias estrangeiras.

 A moderna ordem legislativa supranacional, tendo à frente a Organização das Nações Unidas, não tem medido esforços a fim de criar mecanismos eficientes de proteção ao bem-estar da criança adotada e assegurar-lhe uma situação jurídica estável tanto no seu país de origem, como no país de acolhimento.

 Muitos progressos foram alcançados nas últimas duas décadas, no campo do direito interno - nacional e internacional privado - dos diferentes países, bem assim do direito convencionado, com especial ênfase nas correntes de codificação americana e européia, impulsionadas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado – CIPI de pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, que há muitos anos excursionam em temas da criança e da família, já tendo firmado importantes Convenções a respeito.

 O que todos desejamos é que os avanços produzidos na proteção internacional da criança, incorporados ao direito positivo brasileiro e latino-americano, mediante a paulatina ratificação das Convenções Internacionais pelos países de nossa região, não se restrinjam apenas à dimensão normológica, pois a criança desamparada, centro de nossas preocupações e valor fundamental a defender, somente terá assegurada a efetiva proteção de seus direitos pelo ponderado labor dos que atuam nessa delicada área, onde, infelizmente, ainda alastra-se muitos preconceitos e equívocos.

 Diante do objetivo maior de encontrar uma nova família para as crianças segregadas e eternizadas nas instituições de amparo e dos laços cada vez mais sólidos entre nações e culturas, estamos em que fazer da adoção internacional um cenário de confrontos, mediante a invocação da soberania como valor político superior, é contrapor-se ao interesse social de proteção ao menor e à própria essência da metamorfose do mundo atual, onde nada é mais natural do que o intercâmbio entre os povos.

A pretensão de resolver pela adoção, seja nacional ou internacional, a situação dos expressivos contingentes de crianças marginalizadas, nos países mais pobres, constitui-se, talvez, num dos maiores equívocos em torno do tema, resultante de uma confusão conceitual entre abandono e pobreza. Geralmente, os motivos que levam à institucionalização da maioria das crianças, em nosso país e na América Latina, não são o abandono, a violência, a negligência ou a rejeição por parte dos pais, mas as precárias condições de vida que conduzem à desestruturação de milhões de famílias integrantes dos chamados núcleos duros de pobreza. Quanto mais perversa a distribuição da riqueza em um país, maior o número de famílias desestruturadas e de crianças entregues a sua própria sorte. Quanto maior a redução dos níveis de emprego, maiores também as taxas de pobreza e indigência.

 A melhor distribuição da renda, aliada à implementação de políticas sociais básicas visando proteger e orientar as famílias excluídas do processo de desenvolvimento, onde se concentram as crianças adotáveis, irá permitir que elas próprias cuidem melhor de seus filhos, prevenindo o abandono e a institucionalização. A educação, requisito essencial de qualquer projeto de desenvolvimento econômico, deve ser incluída nesta análise, pois, indubitavelmente, melhora o nível de vida, especialmente do sexo feminino. As mulheres de melhor nível de instrução, além de terem mais condições de cuidar, têm menor número de filhos.

 Outro aspecto que não se pode silenciar ao abordar o tema, como lembrou DIDIER OPERTTI BADÁN, “es el de la dialéctica - que tiende a agudizar-se -, entre sociedades ricas y pobres, sociedades demográficamente controladas y sociedades con explosión poblacional, entre sociedades com niñez abandonada y sociedades con apetentes de hijos adoptivos, entre sociedades en paz y en guerra.”

 A nosso ver, embora a adoção internacional retrate de forma inequívoca a desigualdade estrutural entre países ricos e pobres, ela não pode ser encarada como mera reprodução, no plano individual, de situações de injustiça e de exploração existentes no plano econômico. A posição estruturalista, segundo RUI MUGGIATI SOBRINHO, tem o inegável mérito de colocar em realce as injustiças que as estruturas sociais provocam, seja no plano interno, seja no plano internacional. Dessas distorções, a situação de muitas crianças é um dos mais dolorosos reflexos. No confronto entre o enfoque social e o enfoque pessoal, a solução não pode ser outra senão a concretização do projeto pessoal, em consideração à criança e à pessoa que ela encarna. Enfim, não se pode pretender que a criança seja relativizada nos confrontos da estrutura social, onde vivencia a situação limite do abandono. Absolutamente, nada pode ser exigido dela, para que as estruturas sociais sejam reformadas, muito menos o sacrifício de sua colocação em família substituta estrangeira.

 A colocação em família substituta, seja nacional ou estrangeira, deve ser encarada como um remédio subsidiário, e não principal, para o desamparo da criança. Sua excepcionalidade, como recurso jurídico frente às diversas situações que conduzem ao abandono dos menores, conduz à priorização da família de origem. Somente não existindo quem cumpra razoavelmente as funções de assistência à criança na família biológica e não sendo possível mantê-la junto dela, é que se recorre aos meios subsidiários de proteção. Se esta não estiver em situação de desamparo ou violada em seus direitos pelos próprios pais, não se deve modificar a sua filiação.

 No dizer de NORA LLOVERAS, “La adopción no puede seguir funcionando como el egresso del menor de cualquier situación de quiebra familiar, o con una visión economicista, tendiente a mejorar las calidades patrimoniales de los padres - ahora adoptivos -, como se “fuera mejor” que el menor se desprenda de su pertenencia anterior, para “estar mejor” com el nuevo núcleo que se puede proporcionar mejores condiciones de vida especialmente economicas.”

  O “princípio da prioridade da própria família” ou “princípio da excepcionalidade da adoção internacional” não pode ser considerado absoluto e, em seu nome, não se pode impedir ou dificultar as adoções, impondo-lhe exigências rigorosas, tanto de fundo como de forma. Embora a falta ou carência de recursos materiais não seja motivo suficiente para a destituição do pátrio-poder-dever (ECA, art. 23), não se pode admitir que uma criança permaneça no núcleo familiar de origem em situação de abandono psicológico ou desamparo físico e material. Não reunindo os pais condições pessoais mínimas de cumprir, satisfatoriamente, as funções que lhes são exigidas, ou seja, os deveres e obrigações de sustento guardam, e educação, e uma vez exauridas as possibilidades de manutenção dos vínculos com a família natural, o caminho da colocação em família substituta deve ser aberto, sem restrições. Somente depois de buscada, infrutiferamente, a reinserção em família substituta nacional, é que se considera a possibilidade da adoção internacional.

 É induvidoso que toda criança tem o direito de ser criada e educada em sua própria família, em seu próprio país e na sua própria cultura. Como reconheceram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e o Pacto de São José da Costa Rica toda pessoa tem o direito de conservar a sua nacionalidade. Deste direito fazem parte a manutenção dos vínculos com a família, com a sua própria terra, tradições, cultura e língua materna. Por isso mesmo, conforme reconhece a moderna tratativa supranacional, o rompimento do processo de interação com aqueles que estão ligados pelos vínculos familiares e pelas mesmas raízes só se justifica em caráter de excepcionalidade. Não encontrando a criança uma alternativa possível de colocação familiar dentro de seu próprio país, não se pode privá-la de encontrar o seu bem-estar e felicidade junto de uma família estrangeira.

                                        CONCLUSÂO

Pelo estudo realizado, podemos concluir que a família está em transformação, abarcando novos personagens e se embasando nos sentimentos ligados ao afeto, mais que o fim exclusivo da geração de filhos.

Em suma, este trabalho tentou, de maneira sucinta, questionar o dispositivo presente na legislação brasileira, segundo a qual adoção só pode ser legitimada por cônjuges ou companheiros. A principal idéia que se deve verificar é que o vínculo conjugal não é imprescindível para a criação de um filho. O importante é o respeito mútuo entre os pais, que forneça à criança elementos para a formação de uma boa índole e educação.

            No caso que fomentou a realização desse artigo, o adotado, “contrariando” todas as normas legais continua a conviver com irmão de sua mãe adotiva, tendo-o como pai. Tal fato é notório e aceito, inclusive pela comunidade, pois a falta de um mero documento de filiação dificulta infinitas situações, mas não tem o condão de suprimir relações construídas com amor, respeito e atenção.

Outra dificuldade que se impõem são os mitos acerca da adoção e com isso muitas crianças permanecem em instituições que abrigam menores abandonados ou privados do convívio familiar por motivos como abuso sexual, violência, maus tratos. Os adotantes buscam crianças com no máximo dois anos, claras e do sexo feminino de modo que não se chega a um denominador comum.

É por isso que apenas esboçamos neste trabalho, por meio da análise de conjuntura o que o Brasil contemporâneo, que se diz um Estado Democrático de Direito, oferece aos diferentes.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, prima pelo respeito à criança e ao adolescente. Dispõe tal legislação sobre a proteção integral a eles, considerando-os como pessoas em desenvolvimento.

Entre esta proteção integral está a adoção internacional, que é medida extrema, só podendo ser deferida depois de esgotados todos os meios de permanência do menor no seio familiar, ou fora dele, dentro do território nacional.

Retornando a adoção internacional, que só deverá ser deferida depois de ter resolvido a situação jurídica do menor e, com a habilitação para a adoção deferida ao casal pretendente. Este deverá ser indicado pela Entidade Conveniada, e atender os requisitos da Convenção relativa a proteção das crianças em cooperação em matéria de adoção internacional que ocorreu em Haia, em 1993.

Tal convenção é um passo importante, uma vez que vem prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças.

O Brasil ratificou tal convenção e só permite a adoção internacional com a intermediação de entidades conveniadas, evitando, assim, que ocorra o tráfico ou a venda de crianças, mesmo acobertadas pela Lei.

Dentro do nosso ordenamento jurídico está previsto que a criança só sairá do País, depois do deferimento, em sentença transitada em julgado, da adoção.

Temos consciência que mesmo a Lei que vige e os meios que existem podem inibir o tráfico de crianças, e acreditamos que com a adesão de maior número de Países à Convenção de Haia, em relação à proteção da criança e a adoção internacional, não existirá mais quem queira realizar uma adoção utilizando-se de meios ilícitos.

 BIBLIOGRAFIA

Associação dos Magistrados do estado do Paraná. Curitiba, n.º 49,p.529.

APUD, Omar Gama, “A Adoção”, pág. 1/15.

BADÁN, Didier Oppertt. La Adopción Internacional, Revista Uruguaya de Derecho de Família, n. 6, pág. 69.

BEVILÁQUA, Clóvis, A adoção e suas transformações no Código Civil comentado 10º ed. São Paulo, 1954.

BORGHI, Hélio, A nova adoção no direito brasileiro. (RT 641/243).

CALVENTO, Ubaldino Solari. Legislacion atinente a la ninez en lãs américas. Buenos Aires. Depalma. 1995.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, direito de família, 17º ed. Atual, São Paulo: Saraiva 2002.

ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva 1994, p. 27.

FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção guarda investigação de paternidade e concubinato. 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

LLOVERAS, Nora. La Adopción. Buenos Aires: Depalma, l994, p. BADÁN, Didier Oppertt. La Adopción Internacional, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, n. 6, p. 69.

LISBOA, Sandra Maria. Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.18/19.

LUTHER KING, Martin. O Grito da Consciência, Ed. Exposição e Cultura, RJ, l968, p. 111.

MUGIATTI SOBRINHO, Ruy. Adoção Internacional: uma reflexão crítica. Revista da Associação dos Magistrados do estado do Paraná. Curitiba, n.º 49, p. 529.

Novo Código Civil, Lei 10.406/2002, São Paulo: Atlas, 2004

PEREIRA Caio Mario da, “Direito de Família”, 14º ed. 2003.

PEREIRA, Lafayete Rodrigues, Direito de Família, Rio de Janeiro, 1918, pág. 107-108.

RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 6, 27º ed.Atual. São Paulo: Saraiva 2002.

SILVA, José Luiz Mônaco da, A família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo Saraiva, 1995.

SPRING-DUVOISIN, Denis. L'Adoption Internacionale - Que sont-ils devenus? Editions Advimark, Lausanne, Suiça, l986.

V. VERECHIA, Stefano. L'Adozione dei minori. Studio comparato della recente legislazione e de nueve convencioni. IN: L'Adozione internazionale. Milano; Franco Angeli, l995.

V. MARTINS COSTA, Tarcísio José. Adoção Transnacional. Del Rey.BHTE. l998.p.397/398.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Vol. 5. São Paulo: Atlas, 2001, p. 214.