TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO

A) O DANO MORAL

 O dano moral atinge aquele patrimônio de honra, de bem-estar espiritual, de paz de consciência, de ausência de sofrimento, de liberdade, de boa fama, de afeição familiar de relações de trabalho sadias, que o ordenamento jurídico tutela, num ponto elevado da evolução do homem, na sua peregrinação terrestre. Nos dias atuais, é importante que os juristas aprofundem seus conhecimentos em tema de tamanha relevância para humanidade que, em razão da evolução do Direito, cada vez mais amiúde passará a constar da pauta dos nossos Tribunais.

 Até mesmo os países de cultura menos avançada abraçam o princípio protetor da imagem e da honra, colocando em disponibilidade instrumentos jurídicos para a  reparação do dano moral.

a.a) Conceito

Um dos conceitos mais completos que merece destaque aqui é de MORAES[1], que assim expressou:

“O que se chama de dano moral é, um não desfalque no patrimônio, nem mesmo a situação onde só dificilmente se poderia avaliar o desfalque, senão a situação onde não há ou não se verifica diminuição alguma. Pois se houvesse diminuição no patrimônio, ou se difícil ou mesmo impossível avaliar com precisão tal diminuição, já há dano, e este pode ser estimado por aproximação (art. 1.553)[2]; e logo será supérflua a figura do dano moral. Vale dizer que dano moral é, tecnicamente, um não-dano, onde a palavra “dano” é empregado com sentimento translato ou como metáfora: um estrago ou uma lesão (este o termo jurídico genérico), na pessoa mas não no patrimônio”.

a.b) Reparação do dano moral – previsão constitucional

Chama a atenção como é que uma espécie de dano, que é o dano moral, tenha demorado tanto para ingressar no contexto jurídico da eficácia. Enquanto o dever de indenizar o dano patrimonial está consagrado há mais de 2.000 anos, o dano moral praticamente ingressou de forma consistente no mundo jurídico apenas no século passado.

O direito brasileiro levou um século a mais do que a maioria dos povos ocidentais para consagrar a tese. O nosso Código Civil não destinou nenhum preceito genérico sobre essa questão. Entretanto, autores, já do primeiro momento, a admitiram. O próprio Clóvis Beviláqua, com toda a sua autoridade de autor do Projeto de Código Civil, entendia que, com base nos artigos 76 e 159, não se podia afastar a indenização por dano moral.

Pedro Lessa, em 1920, já Ministro do Supremo, também enxergava a necessidade desse instituto. Mas não houve boa repercussão aquela época. Na doutrina sim. A doutrina é amplamente majoritária na recomendação da tese; é de citar-se autores como Manoel Ignácio, Carvalho de Mendonça, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Pontes de Miranda. Entretanto autores notáveis, como Orlando Gomes e Agostinho Alvim, embora admitindo a tese da reparabilidade, não encontravam apoio no direito positivo.

Com a promulgação da constituição de 1988 consagrou-se, definitivamente, a indenização do dano moral, em razão de que, no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, artigo 5º, assim dispôs:

“V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”

“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

A Carta Magna de 1988 veio por uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral; com as disposições acima mencionadas, o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu na canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em nosso direito como obrigatório para o legislador e para o Juiz.

A aplicabilidade do dispositivo constitucional é inconteste, vez que os fatos efetivamente ocorridos não dão sombras de dúvidas, a mínima sequer, sobre a lesão que atingiu direta e frontalmente a moral do autor, produzida, em caráter estritamente unilateral, pelo réu, sem medir quaisquer conseqüências que poderiam advir de tais atos, tendo, agora, que suportar os efeitos da reparação a que está obrigado, com fulcro na incidência dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados, de aplicabilidade imediata e eficácia plena.

Tenha-se presente que é tranqüila, no particular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se observa do acórdão cuja ementa se acha vazada nos seguintes termos:

“Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral passível de indenização” (STJ - Ac. Un. 4ª T., publ. 06/04/92 - Resp. 8.768 - SP - Rel. Min. Barros Monteiro - Luiz Antônio Martins Ferreira x Banco Nacional S.A)”

Em marcante decisão (RE n.º 172.720-9 - RJ, 06/02/96, Rel. Min. Marco Aurélio) o Eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admitiu amplamente a indenizabilidade do dano moral diante dos sentimentos de desconforto, constrangimento, aborrecimento e humilhação, entrevistos na simples hipótese de extravio de malas em viagens aéreas, fato, inclusive, anunciado com grande destaque no noticiário televisivo “Jornal Nacional”.

RESPONSABILIDADE CIVIL – BANCO – SPC – DANO MORAL – I. A indevida inscrição de devedor, pelo banco, nos cadastros do SPC ou do SERASA, acarreta indenização por dano moral. (...) (STJ – RESP 242181 – PB – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 04.12.2000 – p. 00065)

Atualmente, o instituto, depois de uma notável evolução, aproxima-se da prática de países como os Estados Unidos, em que uma simples palavra ofensiva pode provocar, em certas situações, ação indenizatória de milhões de dólares.

Os tribunais brasileiros ainda não chegaram a esse patamar, mas já avançaram muito, em relação aos tostões de algumas condenações, em que se avalia muito por baixo o valor, por assim dizer, da honra de um cidadão brasileiro. Entretanto, ainda parece que a honra de um brasileiro não vale nada, em comparação com a honra de um americano.

Importante lembrar, de outra parte, que não é qualquer dano moral que é indenizável; os aborrecimentos, percalços, pequenas ofensas, não geram o dever de indenizar. O nobre instituto não tem por objetivo amparar as susceptibilidades exageradas e prestigiar os sequistas. Já houve caso em que um juiz moveu ação contra seu colega que reformou seu despacho de forma que ele considerou ofensiva... Também um perito moveu ação contra advogado que criticou seu laudo com energia... Não exageremos.

a.c) A teoria do valor do desestímulo

a.c.a) Origem

             A teoria do valor do desestímulo tem origem nos Estados Unidos da América, onde visa a aplicação ademais da pretensão do autor, a aplicação de uma punição para que o agressor não venha a cometer outra vez aquele mesmo ato que outrora havia realizado, servindo de exemplo tal punição à toda sociedade, o que se convencionou chamar de punitive damages ou exemplary damages.

            A responsabilidade civil é um sistema de caráter complexo em que conflitam uma série de finalidades sociais, as que não se esgotam em uma mera função compensatória, necessitando assim uma aplicação punitiva, como também aquela que efetivamente é tão exacerbada que transformam significativamente uma sociedade, pois podemos citar uma hipótese de um dano causado por uma indústria que emprega grande parte de uma município, onde por ventura tal indústria venha a ocasionar um dano a um cidadão e venha a ser aplicada uma indenização de tão significativo valor que venha a comprometer ademais de toda a indústria, a vida de centenas de pessoas.

              Muitas críticas são elaboradas em desfavor de tal teoria, sem embargo sabe-se que nos Estados Unidos o que ocorre é verdadeiramente a chamada Indústria da Indenização, fato este que deve ser combatido com veemência em nosso país, pois a teoria possui bons aspectos, mas como todas as coisas boas, estas caso estejam nas mãos, ou seja, sejam julgadas por magistrados sem uma boa e devida formação não tão somente jurídica, senão filosófica e sociológica, podem dar ensejo a indenizações extremamente vultosas.

             No nosso país um dos grandes defensores foi BITTAR[3], que assim dizia acerca dos danos punitivos:

“Adotada a reparação pecuniária – que, aliás é a regra na prática, diante dos antecedentes expostos -, vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americanos e inglês. É a da fixação de valor que serve como desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos referidos punitive ou exemplary damages da jurisprudência daqueles países.

Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.”[4]

a.c.b) Conceito

De maneira abrangente, podemos definir que a Teoria do Valor do Desestímulo é um instituto, onde devido ao cometimento de uma conduta lesiva, seja ela no âmbito do direito moral ou material, o lesante venha a ser ademais de responsável pelo ressarcimento ou compensação de sua conduta, terá de pagar ainda uma soma a ser arbitrada pelo magistrado a título de punição, para que esta sua conduta não venha a ser tornar repetitiva, servindo assim de exemplo a toda sociedade, para que a mesma também não venha a dar ensejo a mesma ou similar conduta.

Com a adequação dessa teoria, não se vislumbra a aplicação de indenizações milionárias, como ocorre nos EUA, o que se objetiva com tal teoria é transformar as indenizações mais justas, pois o que ocorre nos EUA é o oposto da realidade brasileira, visto que enquanto naquele país as somas são milionárias gerando grande desconforto para todos, aqui no Brasil as indenizações são pequenas, quando não irrisórias, fazendo com que os lesantes tornem-se mais estimulados a realizar diversas vezes a mesma conduta, como é o exemplo das instituições bancárias e financeiras, que através dos cadastros de inadimplentes, como o SPC e SERASA, atuam comumente como Tribunais de Exceção, inserindo indevidamente o nome de pessoas de boa índole, totalmente adimplentes com suas obrigações contraídas, fazendo com que ocorra situações extremamente vexatórias que na maioria das vezes são inolvidáveis por quem passou por tais constrangimentos.

A teoria do valor do desestímulo, em seu bojo não tem toda a dimensão e sentido que tem se buscado a imputá-la. Não devendo ser combatida se corretamente empregada, com a junção de uma soma de critérios que o caso concreto venha a requerer.

No tocante aos punitive damages, STOCO[5] revela que a diferença não se encontra na composição do dano como mera punição, senão principalmente no sistema de aplicação do quantum indenizatório por dano moral.

Além disso, aduz o mesmo autor[6]:

“Ademais a tendência moderna é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo da sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar a vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.”

a.c.c) Norma geral do ressarcimento – neminem laedere

         Segundo LÔBO[7], o fundamento principal da responsabilidade civil, reside no neminem laedere, que significa não lesar ou ofender a pessoa ou o patrimônio do outro, apontando a necessidade de que na realidade não se deve deixar qualquer ofensa ou dano sem ressarcimento.

O que significa dizer que aquele que transgrediu a esfera do bem jurídico alheio, tem a obrigação de indenizar.

No mesmo sentido, expressou MELLO[8]:

“ Todo ordenamento jurídico, com maior ou menor intensidade, contém, como básico, o princípio da incolumidade das esferas jurídicas individuais, consideradas estas, em sentido lato, o conjunto de direitos e deveres mensuráveis, ou não, economicamente, relacionados a alguém. Em conseqüência desse princípio, concretizado na fórmula latina do neminem laedere, a ninguém é dado interferir, legitimamente, na esfera jurídica alheia, sem o consentimento de seu titular ou autorização de seu titular ou autorização do ordenamento jurídico, donde haver um dever genérico, absoluto, no sentido de que cabe a todos, de não causar danos aos outros”.

Existem determinadas condutas antijurídicas que além de transgredir a esfera jurídica alheia, jamais se tornam olvidadas por aquele que sofreu a ofensa, como é o caso do dano moral provindo de injúria, calúnia ou difamação. Nesses casos, a indenização, por mais rigorosa que vem a ser jamais conduz a situação do ofendido ao status quo ante, servindo apenas como lenitivo pela situação amargada.

a.d.d) Sistemas de fixação do quantum da indenização.

            Não existem critérios padronizados para a realização da fixação no dano moral.

Em virtude dessa ausência, surgiram duas correntes, ou teorias, a seguir: o sistema aberto também denominado ilimitado, contrário ao sistema fechado ou conhecido como sistema tarifado.

No sistema aberto, o magistrado não possui limitações legais para a sua fixação, como é o caso do sistema tarifado que possui valores predeterminados ou por uma lei ou por aplicação de analogia ou da integração analógica.

Existe um projeto de lei de n.º 7.124/2002, objetivando o tabelamento dos danos morais, onde será mais adiante em momento apropriado, comentado.

Um exemplo do uso do sistema tarifado é a Lei de Imprensa (Lei. n.º 5.250 de 09.02.1967), que possui um sistema de tarifação que prevê, para cada ato infracional, uma determinada pena pecuniária expressa em salários mínimos, visto que é o valor adotado em todo o território nacional. Todavia tais valores jamais devem ser aplicados, por serem ínfimos, chegando ao máximo de 200 salários mínimos, onde dependendo da gravidade pode ser considerado bom, como também irrisório.

O Superior Tribunal de Justiça, acabando de uma vez por todas com a dúvida da aplicação ou não da tarifação da Lei de Imprensa, pronunciando-se pela não recepção pela Constituição Federal de 1988, proferiu no Resp 153.512, publicado no dia 25.08.1998, cujo relator foi o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:

“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEI DE IMPRENSA. NOTÍCIA JORNALÍSTICA. ABUSO DO DIREITO DE NARRAR. RESPONSABILIDADE TARIFADA. INAPLICABILIDADE. NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.  PRECEDENTES. VERBETE N.º 280 DA SÚMULA/STF. RECURSO DESACOLHIDO.

I – A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, não se podendo admitir, no tema, a interpretação da lei conforme a Constituição.

II – Ausente o debate da norma tida como violada no acórdão recorrido, impossível examinar-se o recurso especial no ponto, por faltar o requisito do prequestionamento, consoante dispõe enunciado n.º 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

            Após 03 (três) anos do julgamento do recurso anterior, o mesmo Ministro, confirmou mais uma vez o mesmo posicionamento, no Resp 295.175, publicado em 13.01.2001, in verbis:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVI. IMPRENSA. NOTÍCIA JORNALÍSTICA IMPUTANDO LEVIANA E INVERÍDICA A JUÍZA FEDERAL. FRAUDE DO INSS. PÁLIDA RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE TARIFADA. INAPLICABILIDADE. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CONTROLE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

            Por conseguinte, demonstra-se a fragilidade do sistema tarifado, já que a honra, a moral do ser humano é algo essencialmente subjetivo.

            Ademais disso, conforme BITTAR[9] a fixação do quantum da indenização, que compete ao magistrado à luz das condições fáticas do caso concreto, é o momento culminante da ação de reparação, exigindo ao intérprete ou ao aplicador da lei, de um lado, prudência e equilibro, mas de outro, rigor e firmeza, a fim de fazer-se justiça as partes: ao lesado, atribuindo-lhe valor que lhe permita a recomposição de sua situação; ao lesante, cominando-lhe sanção que importe em efetiva reparação pelo mal perpetrado[10]

a.d.e) Conclusões

A teoria da responsabilidade civil, cujas raízes estão fixadas no princípio fundamental do neminem laedere, encontra sua justificação na liberdade de atuação do homem, enquanto ser social, e na sua racionalidade. Busca a satisfação dos interesses do lesado, com vistas a restaurar o seu patrimônio ou compensar o seu sofrimento, conforme o caso. Distingue-se entre a fundada na lei e a que se origina nas relações contratuais, recebendo a chancela do Direito Civil brasileiro sob o fundamento genérico da culpa (lato sensu), não obstante as concessões feitas à responsabilidade objetiva. E, no seu processo evolutivo, centra-se, hoje, cada vez mais acentuadamente, na reparação de dano à vítima.

No Direito brasileiro, o princípio geral de reparabilidade da lesão moral teve como origem a exegese literal do art. 186 do Código Civil, do qual não decorre qualquer distinção a respeito do tipo de dano capaz de ensejar o dever de indenizar (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Vale enfatizar, a propósito, que o próprio mecanismo protetor da norma geral que impõe a reparação – neminem laedere – caracteriza-se por sua natureza mista, pois, se, de um lado, compõe danos, de outro lado, impõe a sanção do ato ilícito. E, via de conseqüência, ao comandar a punição do infrator, orienta condutas.

Assim prudência e razoabilidade devem ser tomadas como palavras-de-ordem em todo o processo de apuração do dano moral e da indenização devida em função deste.

Somente considerados todos esses aspectos pelo Judiciário estaria assegurada a quantificação da indenização devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporção da gravidade da lesão por ele cometida – o que, por certo, não ocorreria se o valor fixado fosse simbólico ou “tabelado” –, e a compensar o ofendido, embora em pecúnia, observado o poder por estar alcançado no terreno das satisfações humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja o quantum expressão de puro arbítrio, alcançando-se, assim, o ideal de justiça.

            Assim, surge nesse diapasão a Teoria do Valor do Desestímulo, com o escopo de aplicar uma punição ao lesante/ofensor, ademais de ressarcir os danos oriundos do seu ato ilícito em face do lesado/ofendido.

            Sem embargo, no seu sentido extremamente puro, a referida teoria nos EUA vem acompanhada de uma numerosa série de indenizações exacerbadas, chegando até a desmoralizar o próprio instituto da Responsabilidade Civil, todavia no Direito pátrio isso jamais ocorreria, mesmo com o próprio advento do § 2º do art. 944, contido no  Projeto de Lei n.º 6.960/2002, visto que atualmente no Novo Código Civil, o próprio art. 944 em seu parágrafo único prevê a redução eqüitativa do valor indenizatório, caso haja efetiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

            Então, conclui-se que a teoria do valor do desestímulo, deve ser preconizada como critério informador, revelando-se benéfica, sem embargo com a conjugação de diversos critérios, como a própria eqüidade, buscando-se assim que a indenização esteja informada de princípios que permitam o estabelecimento perfeito de um equilíbrio que realize o encontro de um justo valor que venha a servir de desestímulo ao lesante e de compensação ao lesado, onde não seja ínfima para quem indeniza, como também não seja excessiva para quem recebe, não levando o primeiro a ruína, nem enriquecendo ilicitamente o segundo.

Nessa análise, em que deve preponderar, como orientação central, a idéia de sancionamento do ofensor, que impõe seja o quantum reparatório razoavelmente expressivo, como forma de obstar a reiteração de casos futuros, deve, ainda, o julgador atentar, embora com menor rigor, para a possibilidade do enriquecimento do ofendido, que somente se admite em situações excepcionais, desde que, obviamente, não se identifiquem especulações desonestas.

Somente considerados todos esses aspectos pelo Judiciário estaria assegurada a quantificação da indenização devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporção da gravidade da lesão por ele cometida, e a compensar o ofendido, embora em pecúnia, observado o poder por esta alcançado no terreno das satisfações humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja o quantum expressão de puro arbítrio, alcançando-se, assim, o ideal de justiça.

Assim, isto posto, segundo BITTAR[11] ajusta-se ao próprio objetivo final do direito, que é exatamente a realização do ideal de justiça – na preservação das prerrogativas inatas à pessoa humana – os direitos à vida, à integridade física, intelectual e moral, e ao patrimônio em geral e na manutenção do equilíbrio necessário entre todos os diferentes interesses que na sociedade se acastelam.